Die (Nicht-)Zulassung einer unstatt­haf­ten Beschwer­de

Ist das Beschwer­de­ge­richt ver­se­hent­lich davon aus­ge­gan­gen, dass die Rechts­be­schwer­de gegen sei­ne Ent­schei­dung statt­haft ist (hier: Ver­gü­tung in einer Betreu­ungs­sa­che), und hat es des­halb die Rechts­be­schwer­de nicht zuge­las­sen, kann es ihre Zulas­sung weder durch einen Berich­ti­gungs­be­schluss noch durch eine nach­träg­li­che Zulas­sung bewir­ken 1. Eben­so wenig kann das Rechts­be­schwer­de­ge­richt selbst über die Zulas­sung der unstatt­haf­ten Rechts­be­schwer­de befin­den 2.

Die (Nicht-)Zulassung einer unstatt­haf­ten Beschwer­de

Gemäß § 70 Abs. 1 FamFG ist die Rechts­be­schwer­de eines Betei­lig­ten statt­haft, wenn sie das Beschwer­de­ge­richt oder das Ober­lan­des­ge­richt im ers­ten Rechts­zug in dem Beschluss zuge­las­sen hat. Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG ist die Rechts­be­schwer­de gegen einen Beschluss des Beschwer­de­ge­richts ohne Zulas­sung in Betreu­ungs­sa­chen zur Bestel­lung eines Betreu­ers, zur Auf­he­bung einer Betreu­ung, zur Anord­nung oder Auf­he­bung eines Ein­wil­li­gungs­vor­be­halts statt­haft. Ver­gü­tungs­sa­chen wer­den von die­ser Norm nicht erfasst.

Das Beschwer­de­ge­richt hat die Rechts­be­schwer­de in sei­nem Aus­gangs­be­schluss nicht zuge­las­sen.

Zwar heißt es in der vom Ein­zel­rich­ter unter­schrie­be­nen Rechts­be­helfs­be­leh­rung des Aus­gangs­be­schlus­ses, dass gegen den Beschluss die Rechts­be­schwer­de nach §§ 70 ff. FamFG statt­haft sei. Eine unzu­tref­fend erteil­te Rechts­be­helfs­be­leh­rung kann auch wenn sie von dem Rich­ter unter­schrie­ben ist die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de indes nicht erset­zen. Sie dient nicht der Ergän­zung oder Inter­pre­ta­ti­on der Ent­schei­dung, son­dern allein der Infor­ma­ti­on der Betei­lig­ten über bestehen­de Rechts­mit­tel (vgl. § 39 FamFG). Durch eine inso­fern unrich­ti­ge Anga­be wird des­halb ein unstatt­haf­tes Rechts­mit­tel nicht statt­haft 3.

Eine Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de kann auch nicht in Form einer Berich­ti­gung des Beschlus­ses gemäß § 42 FamFG her­bei­ge­führt wer­den.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann zwar eine Berich­ti­gung des Beschlus­ses, in den eine beschlos­se­ne Zulas­sung ver­se­hent­lich nicht auf­ge­nom­men wur­de, erfol­gen. Dass die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de beschlos­sen und nur ver­se­hent­lich nicht im Beschluss aus­ge­spro­chen war, muss sich aber aus dem Zusam­men­hang des Beschlus­ses selbst oder min­des­tens aus den Vor­gän­gen bei sei­nem Erlass oder sei­ner Ver­kün­dung erge­ben, weil nur dann eine offen­ba­re Unrich­tig­keit vor­lie­gen kann 4.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine sol­che Berich­ti­gung lie­gen hier nicht vor. Dass der Ein­zel­rich­ter die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de beschlos­sen und nur ver­se­hent­lich nicht im Beschluss aus­ge­spro­chen hat, lässt sich weder aus dem Zusam­men­hang des Beschlus­ses selbst noch aus den Vor­gän­gen bei sei­nem Erlass ent­neh­men. Ersicht­lich ist das Land­ge­richt ent­spre­chend der von ihm erteil­ten unzu­tref­fen­den Rechts­be­helfs­be­leh­rung von der Statt­haf­tig­keit der Rechts­be­schwer­de gegen sei­nen Beschluss aus­ge­gan­gen. Erst nach­dem es von dem Betreu­er auf den Feh­ler hin­ge­wie­sen wor­den ist, hat es auf des­sen und auf Anre­gung des Ergän­zungs­be­treu­ers Ver­an­las­sung gese­hen, den Beschluss zu ändern.

Eben­so wenig ent­hält der Beschluss des Beschwer­de­ge­richts vom 19.12 2013 eine wirk­sa­me Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de.

Soweit man dem Pas­sus, wonach in Abän­de­rung der Rechts­be­helfs­be­leh­rung die Rechts­be­schwer­de gemäß § 70 Abs. 2 FamFG statt­haft und somit zuzu­las­sen sei, eine Zulas­sung ent­neh­men woll­te, läge dar­in eine unzu­läs­si­ge nach­träg­li­che Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de.

Eine im Beschwer­de­be­schluss unter­blie­be­ne Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de kann nicht durch einen Ergän­zungs­be­schluss nach­ge­holt wer­den. Ver­hält sich der Beschluss nicht über die Zulas­sung, so bedeu­tet das, dass die Rechts­be­schwer­de nicht zuge­las­sen ist. Eine nach­träg­li­che Zulas­sung holt nicht eine unter­blie­be­ne Ent­schei­dung i.S.d. § 41 FamFG nach, son­dern wider­spricht der bereits getrof­fe­nen Ent­schei­dung und ändert sie ab 5.

Dass es sich vor­lie­gend nicht um eine Ergän­zung des Beschlus­ses im Sin­ne von § 43 FamFG han­delt, also etwas ursprüng­lich Unter­blie­be­nes und damit Offen­ge­blie­be­nes nach­ge­holt wer­den soll, ergibt sich nicht zuletzt aus der Tat­sa­che, dass das Beschwer­de­ge­richt selbst von einer "Abän­de­rung" aus­ge­gan­gen ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de ist vor­lie­gend auch kei­ne aus­nahms­wei­se wirk­sa­me Nach­ho­lung der Zulas­sung auf­grund einer Anhö­rungs­rü­ge erfolgt.

Eine nach­träg­li­che Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de ist grund­sätz­lich nicht mög­lich. Sie kann auf eine Anhö­rungs­rü­ge aus­nahms­wei­se nach­ge­holt wer­den, wenn die Nicht­zu­las­sung eine will­kür­li­che Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­rech­ten des Beschwer­de­füh­rers dar­stellt 6.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de fehlt es hier schon an einer ent­spre­chen­den Rüge im instanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren. Zwar hat der Betreu­er eine Gehörs­rü­ge erho­ben. Damit hat er aber nicht gerügt, dass ihn die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de in sei­nen Ver­fah­rens­grund­rech­ten ver­let­ze. Viel­mehr hat der Betreu­er die Auf­he­bung der Beschwer­de­ent­schei­dung mit der Begrün­dung bean­tragt, dass die Sach­ent­schei­dung selbst auf einer Ver­let­zung sei­nes Anspruchs auf recht­li­ches Gehör beru­he.

Dass die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de will­kür­lich gesche­hen ist, ist auch sonst nicht ersicht­lich. Die Ent­schei­dung des Land­ge­richts ent­hält ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de kei­ne rechts­grund­sätz­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen 7.

Schließ­lich kann die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de auch nicht vom Rechts­be­schwer­de­ge­richt nach­ge­holt wer­den.

Bedarf die Rechts­be­schwer­de der Zulas­sung durch das Beschwer­de­ge­richt, so fin­det die­ses Rechts­mit­tel nur statt, wenn es in der Beschwer­de­ent­schei­dung aus­drück­lich zuge­las­sen wor­den ist. Ent­hält eine Beschwer­de­ent­schei­dung kei­ne Aus­füh­run­gen über die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de, ist der Rechts­weg erschöpft. Der Bun­des­ge­richts­hof kann mit der Sache nicht mehr in statt­haf­ter Wei­se befasst wer­den. Das gilt unab­hän­gig davon, wel­che Erwä­gun­gen der Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts zugrun­de lagen, die Rechts­be­schwer­de nicht zuzu­las­sen. An einer Zulas­sung fehlt es auch, wenn das Beschwer­de­ge­richt sich über sie kei­ne Gedan­ken gemacht hat, weil es wie hier rechts­ir­rig davon aus­ge­gan­gen ist, die Rechts­be­schwer­de sei kraft Geset­zes statt­haft 8. Der Gesetz­ge­ber hat bewusst von der Mög­lich­keit einer Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de abge­se­hen. Es wider­sprä­che der gesetz­li­chen Unan­fecht­bar­keit auch der Ent­schei­dung über die Zulas­sung, wenn die­se im Rechts­mit­tel­weg dar­auf­hin über­prüft wer­den könn­te, ob das Beschwer­de­ge­richt die ihm oblie­gen­de Ver­ant­wor­tung für die Zulas­sungs­ent­schei­dung erkannt hat 9.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. Juli 2014 – XII ZB 7/​14

  1. im Anschluss an BGH Beschluss vom 12.03.2009 – IX ZB 193/​08 , NJW-RR 2009, 1349[]
  2. im Anschluss an BGH Beschluss vom 10.05.2012 – IX ZB 295/​11 , NJW-RR 2012, 1509[]
  3. BGH, Beschluss vom 20.07.2011 XII ZB 445/​10 Fam­RZ 2011, 1728 Rn. 16 mwN[]
  4. vgl. BGH Beschluss vom 12.03.2009 – IX ZB 193/​08 NJW-RR 2009, 1349 Rn. 8 zu § 319 ZPO[]
  5. vgl. BGH Beschluss vom 12.03.2009 – IX ZB 193/​08 NJW-RR 2009, 1349 Rn. 7[]
  6. BGH Beschluss vom 12.12 2012 – IV ZB 26/​12 NJW-RR 2013, 256 Rn. 6 mwN[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.2014 – XII ZB 683/​11 – zur Ver­öf­fent­li­chung bestimmt[]
  8. BGH Beschluss vom 10.05.2012 – IX ZB 295/​11 NJW-RR 2012, 1509 Rn. 15 mwN[]
  9. BGH Beschluss vom 10.05.2012 – IX ZB 295/​11 NJW-RR 2012, 1509 Rn. 16 mwN[]