Unter­halts­an­sprü­che im ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren – und der Umzug des Kin­des

Allein der Umstand, dass das unter­halts­be­rech­tig­te Kind wäh­rend eines von der Unter­halts­vor­schuss­kas­se betrie­be­nen ver­ein­fach­ten Ver­fah­rens in den Haus­halt des Unter­halts­pflich­ti­gen wech­selt, lässt die Zuläs­sig­keit die­ses Ver­fah­rens für Unter­halts­an­sprü­che aus der Zeit bis zum Obhuts­wech­sel unbe­rührt 1.

Unter­halts­an­sprü­che im ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren – und der Umzug des Kin­des

Dass das Fami­li­en­ge­richt den Kin­des­un­ter­halt bis zum Zeit­punkt des Obhuts­wech­sels im ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren gegen den Vater fest­ge­setzt hat, ist recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Gemäß § 249 Abs. 1 FamFG wird der Unter­halt eines min­der­jäh­ri­gen Kin­des, das mit dem in Anspruch genom­me­nen Eltern­teil nicht in einem Haus­halt lebt, auf Antrag im ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren fest­ge­setzt, soweit der Unter­halt vor Berück­sich­ti­gung der Leis­tung nach §§ 1612 b oder 1612 c BGB das 1, 2fache des Min­dest­un­ter­halts nach § 1612 a Abs. 1 BGB nicht über­steigt. Der Antrag kann, wie sich aus § 250 Nr. 11 FamFG ergibt, auch von dem­je­ni­gen gestellt wer­den, auf den der Unter­halts­an­spruch über­ge­gan­gen ist 2, hier also gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG von der Unter­halts­vor­schuss­kas­se.

Strei­tig ist aller­dings, wel­che Aus­wir­kun­gen es hat, wenn das Kind wäh­rend des lau­fen­den ver­ein­fach­ten Ver­fah­rens in die Obhut des unter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teils wech­selt.

Nach einer Auf­fas­sung darf eine Sach­ent­schei­dung im ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren nur erge­hen, wenn das min­der­jäh­ri­ge Kind im Zeit­punkt der Unter­halts­fest­set­zung durch das Amts­ge­richt nicht mit dem in Anspruch genom­me­nen Eltern­teil in einem Haus­halt lebt. Das gel­te auch für den rück­stän­di­gen Unter­halt, da der Auf­ent­halt des Kin­des als Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zung das Ver­fah­ren ins­ge­samt erfas­se. Das ver­ein­fach­te Ver­fah­ren sol­le nicht mit schwie­ri­gen Rechts- oder Tat­sa­chen­fra­gen für die Fest­set­zung des Unter­halts belas­tet wer­den, wie sie durch den Auf­ent­halts­wech­sel des unter­halts­be­rech­tig­ten Kin­des ent­ste­hen könn­ten 3.

Eine wei­te­re in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ver­tre­te­ne Auf­fas­sung gelangt zwar eben­falls zu dem Ergeb­nis, dass mit dem Obhuts­wech­sel das ver­ein­fach­te Ver­fah­ren ins­ge­samt unzu­läs­sig wird, begrün­det dies aber damit, dass mit dem Wech­sel des Kin­des in den Haus­halt des Unter­halts­pflich­ti­gen die gesetz­li­che Ver­tre­tung des Kin­des bzw. die Vor­aus­set­zun­gen für eine ent­spre­chen­de Pro­zess­stand­schaft ent­fie­len 4.

Nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung wird das ver­ein­fach­te Ver­fah­ren erst ex nunc für Unter­halts­an­sprü­che ab dem Zeit­punkt an unzu­läs­sig, in dem das Kind zu dem unter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teil gezo­gen ist 5.

Die zuletzt genann­te Auf­fas­sung ist zutref­fend. Allein der Wech­sel des unter­halts­be­rech­tig­ten Kin­des zum Unter­halts­pflich­ti­gen führt nicht zur Unzu­läs­sig­keit des gesam­ten Ver­fah­rens.

Vor­aus­set­zung für eine Sach­ent­schei­dung bezo­gen auf den Zeit­raum bis zum Obhuts­wech­sel ist frei­lich, dass durch den Auf­ent­halts­wech­sel nicht die Ver­fah­rens­füh­rungs­be­fug­nis des Antrag­stel­lers in Fra­ge gestellt wird, etwa weil bei Aus­übung der gemein­sa­men Sor­ge der Eltern­teil, bei dem das Kind bis­lang gelebt hat, es nicht mehr ver­tre­ten kann (vgl. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB). Soweit die zweit­ge­nann­te Auf­fas­sung ent­schei­dend auf die­sen Aspekt abstellt, lässt sie außer Betracht, dass ein Obhuts­wech­sel die Ver­fah­rens­füh­rungs­be­fug­nis nicht zwin­gend beein­flus­sen muss. Denn ist der Eltern­teil, bei dem das Kind zu Beginn des ver­ein­fach­ten Ver­fah­rens gelebt hat, Inha­ber der allei­ni­gen Sor­ge oder macht – wie hier – ein Drit­ter die Unter­halts­an­sprü­che aus über­ge­gan­ge­nem Recht gel­tend, lässt der Auf­ent­halts­wech­sel des Kin­des die Ver­fah­rens­füh­rungs­be­fug­nis des Antrag­stel­lers unbe­rührt.

Der Ansicht, die der ers­ten Auf­fas­sung folgt, aber auf den Zeit­punkt der letz­ten Tat­sa­chen­ent­schei­dung abstel­len will, ist zwar ein­zu­räu­men, dass die all­ge­mei­nen Ver­fah­rens­vor­aus­set­zun­gen wie etwa die Ver­fah­rens­fä­hig­keit eines Betei­lig­ten grund­sätz­lich im Zeit­punkt der letz­ten Tat­sa­chen­ver­hand­lung bzw. – im schrift­li­chen Ver­fah­ren – im Zeit­punkt der letz­ten tatrich­ter­li­chen Ent­schei­dung vor­lie­gen müs­sen 6. Die Beson­der­heit in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on liegt jedoch dar­in, dass es sich bei der in § 249 Abs. 1 FamFG nor­mier­ten Vor­aus­set­zung, wonach das Kind nicht mit dem in Anspruch genom­me­nen Eltern­teil in einem Haus­halt leben darf, nicht um eine all­ge­mei­ne Ver­fah­rens­vor­aus­set­zung han­delt. Viel­mehr knüpft das Gesetz für die Fra­ge der Statt­haf­tig­keit des ver­ein­fach­ten Ver­fah­rens an mate­ri­ell­recht­li­che, die Bar­un­ter­halts­ver­pflich­tung regeln­de Nor­men an 7. Dass das unter­halts­be­rech­tig­te Kind Bar­un­ter­halt nur bean­spru­chen kann, wenn es nicht in dem Haus­halt des Unter­halts­pflich­ti­gen lebt, ergibt sich bereits aus § 1612 a Abs. 1 Satz 1 und § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB. Aus die­sen mate­ri­ell­recht­li­chen Vor­schrif­ten und der Rege­lung des § 249 Abs. 1 FamFG ergibt sich als wei­te­re Vor­aus­set­zung für das ver­ein­fach­te Ver­fah­ren, dass das Kind min­der­jäh­rig ist. Das bedeu­tet indes eben­falls nicht, dass der Antrag des Kin­des ins­ge­samt unzu­läs­sig wird, wenn es nach Antrag­stel­lung voll­jäh­rig gewor­den ist 8. Denn das Gesetz stellt auf die Art des zu titu­lie­ren­den Unter­halts­an­spruchs ab, ohne die Befug­nis zur Antrag­stel­lung von beson­de­ren Eigen­schaf­ten des Antrag­stel­lers abhän­gig zu machen; des­halb kön­nen sich auch Drit­te, auf die der Unter­halts­an­spruch über­ge­gan­gen ist, die­ses Ver­fah­rens bedie­nen 8. Die Art des zu titu­lie­ren­den Unter­halts­an­spruchs umfasst dabei nicht nur die Tat­sa­che, dass das Kind min­der­jäh­rig sein muss, son­dern auch, dass es nicht im Haus­halt des Unter­halts­pflich­ti­gen leben darf.

Woll­te man der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de fol­gen, führ­te das zu dem wider­sprüch­lich erschei­nen­den Ergeb­nis, dass ein Obhuts­wech­sel im ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren ins­ge­samt zur Unzu­läs­sig­keit des Antra­ges führ­te, wohin­ge­gen ein sol­cher in einem "strei­ti­gen" Unter­halts­ver­fah­ren nach §§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die Zuläs­sig­keit des Antra­ges bei fort­be­stehen­der Ver­fah­rens­füh­rungs- bzw. Ver­tre­tungs­be­fug­nis unbe­rührt lie­ße und der Unter­halts­an­trag ledig­lich für die Zeit ab dem Auf­ent­halts­wech­sel unbe­grün­det wäre.

Grün­de, die eine sol­che unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­tig­ten, sind nicht ersicht­lich. Die Begrün­dung, wonach das ver­ein­fach­te Ver­fah­ren nicht mit schwie­ri­gen Rechts- und Tat­sa­chen­fra­gen belas­tet wer­den soll 9, über­zeugt nicht. Denn der – gemäß § 25 Nr. 2 lit. c RPflG zustän­di­ge – Rechts­pfle­ger müss­te im Zeit­punkt der Unter­halts­fest­set­zung ohne­hin klä­ren, wo das Kind sei­nen Auf­ent­halt hat. Ent­spre­chend wird er auch einen etwai­gen Obhuts­wech­sel im Lau­fe des Ver­fah­rens fest­stel­len kön­nen. Die­ser somit nur uner­heb­li­chen Erschwer­nis steht das ungleich gewich­ti­ge­re Inter­es­se des Antrag­stel­lers gegen­über, sei­nen bis zum Obhuts­wech­sel bestehen­den Unter­halts­an­spruch nicht noch ein­mal in einem "strei­ti­gen" Unter­halts­ver­fah­ren gericht­lich ver­fol­gen zu müs­sen.

Gemes­sen hier­an hat das Thü­rin­ger Ober­lan­des­ge­richt 10 im vor­lie­gen­den Fall zu Recht die Unter­halts­fest­set­zung im ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren für die Zeit bis zum Obhuts­wech­sel des Kin­des auf­recht­erhal­ten. Weil der Antrag­stel­ler hier aus über­gan­ge­nem Recht vor­ge­gan­ge­nen ist, bleibt sei­ne Ver­fah­rens­füh­rungs­be­fug­nis durch den Wech­sel des Vaters in den Haus­halt des Kin­des unbe­rührt. Dass die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen für eine Unter­halts­fest­set­zung im ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren für die bis zum Obhuts­wech­sel abge­lau­fe­ne Zeit nicht gege­ben gewe­sen wären, ist weder von der Rechts­be­schwer­de dar­ge­tan noch sonst ersicht­lich.

Aller­dings ist die Auf­nah­me des Kin­des in den Haus­halt des unter­halts­pflich­ti­gen Vaters im Rah­men der Kos­ten­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen:

Gemäß § 243 Abs. 1 FamFG, der auch auf das ver­ein­fach­te Ver­fah­ren anzu­wen­den ist 11, ent­schei­det das Gericht in Unter­halts­sa­chen abwei­chend von den ent­spre­chen­den Vor­schrif­ten der Zivil­pro­zess­ord­nung nach bil­li­gem Ermes­sen über die Ver­tei­lung der Kos­ten des Ver­fah­rens auf die Betei­lig­ten. Dabei sind nach Satz 2 ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen: Das Ver­hält­nis von Obsie­gen und Unter­lie­gen ein­schließ­lich der Dau­er der Unter­halts­ver­pflich­tung (Nr. 1), das Befol­gen einer Auf­for­de­rung unter ande­rem zur Aus­kunfts­er­tei­lung vor Beginn des Ver­fah­rens (Nr. 2), der Umstand, dass ein Betei­lig­ter sei­ner gericht­li­chen Aus­kunfts­pflicht gemäß § 235 Abs. 1 FamFG nicht hin­rei­chend nach­ge­kom­men ist (Nr. 3) sowie ein sofor­ti­ges Aner­kennt­nis nach § 93 ZPO (Nr. 4). Die Vor­schrift ent­hält damit eine Son­der­re­ge­lung für die Kos­ten­ver­tei­lung in Unter­halts­sa­chen. Durch das Wort "ins­be­son­de­re" wird klar­ge­stellt, dass die in den Num­mern 1 bis 4 auf­ge­zähl­ten Gesichts­punk­te nicht abschlie­ßend sind. Ins­ge­samt soll die Kos­ten­ent­schei­dung in Unter­halts­sa­chen fle­xi­bler und weni­ger for­mal gehand­habt wer­den kön­nen, um nament­lich dem – von der Streit­wert­ermitt­lung nicht hin­rei­chend zu erfas­sen­den – Dau­er­cha­rak­ter der Ver­pflich­tung Rech­nung tra­gen zu kön­nen 12. Auch wenn der Tatrich­ter grund­sätz­lich in der Bewer­tung frei ist, wel­che Gewich­tung er den ein­zel­nen Kri­te­ri­en ver­lei­hen will und wie er da- mit letzt­lich die Kos­ten­quo­te ermit­telt, ent­hebt ihn das nicht sei­ner Ver­pflich­tung, eine umfas­sen­de Ermes­sens­prü­fung anhand aller kos­ten­recht­lich rele­van­ten Umstän­de durch­zu­füh­ren 13.

Dem wird im vor­lie­gen­den Fall die Kos­ten­ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts nicht gerecht. Es hat in sei­ner Ent­schei­dung allein dar­auf abge­stellt, dass das Rechts­mit­tel des Vaters nur auf Grund des nach Erlass der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung des Amts­ge­richts erfolg­ten Umzugs des Vaters zu Ehe­frau und Toch­ter Erfolg gehabt habe.

Zwar ver­bie­tet es § 243 FamFG nicht, dass der Tatrich­ter im Ein- zel­fall einem ein­zi­gen Abwä­gungs­kri­te­ri­um ein sol­ches Gewicht bei­misst, dass ein ande­res im Rah­men der Kos­ten­ent­schei­dung dahin­ter zurück­bleibt. Das setzt aller­dings eine – hier feh­len­de – nach­voll­zieh­ba­re Ermes­sens­aus­übung des Tatrich­ters vor­aus 14. Grün­de, war­um die­sem Umstand so viel Gewicht bei­gemes­sen wer­den muss, dass das in § 243 Satz 2 Nr. 1 FamFG genann­te Ver­hält­nis von Obsie­gen und Unter­lie­gen der Betei­lig­ten gänz­lich außer Acht zu blei­ben hat, nennt das Ober­lan­des­ge­richt nicht. Sol­che sind auch nicht ersicht­lich. Denn das Ober­lan­des­ge­richt hät­te es ohne wei­te­res bei der erst­in­stanz­li­chen Kos­ten­ent­schei­dung bewen­den las­sen und hin­sicht­lich der Kos­ten­ent­schei­dung in der Beschwer­de­instanz eine ent­spre­chen­de Quo­telung nach Obsie­gen und Unter­lie­gen aus­spre­chen kön­nen. Auch sonst ist nicht ersicht­lich, wie­so der Antrag­stel­ler von den Kos­ten der zwei­ten Instanz kom­plett befreit sein soll­te. Ihm wäre es unbe­nom­men geblie­ben, sei­nen Antrag für die Zeit ab dem Obhuts­wech­sel zurück­zu­neh­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 1. März 2017 – XII ZB 2/​16

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschluss vom 21.12 2005 XII ZB 258/​03 Fam­RZ 2006, 402[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 21.12 2005 XII ZB 258/​03 Fam­RZ 2006, 402, 404; Keidel/​Giers FamFG 19. Aufl. § 249 Rn. 10 mwN[]
  3. OLG Cel­le, Fam­RZ 2003, 1475 f. zu § 645 Abs. 1 ZPO; Büte FuR 2012, 585 f.; so auch Keidel/​Giers 19. Aufl. § 249 Rn. 11[]
  4. OLG Koblenz MDR 2015, 836; OLG Bam­berg Fam­RZ 2014, 2014 f.; wohl auch Beck­OK FamFG/​Nickel [Stand: 1.12 2016] § 249 Rn. 15[]
  5. OLG Köln Beschluss vom 23.01.2015 4 UF 142/​14 13 ff.; KG Fam­RZ 2009, 1847 f.; Wendl/​Schmitz Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 9. Aufl. § 10 Rn. 638; Münch­Komm-FamFG/­M­ac­co 2. Aufl. § 249 Rn. 17; Johannsen/​Henrich/​Maier Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 249 FamFG Rn. 7; aus­drück­lich für eine Inan­spruch­nah­me aus über­ge­gan­ge­nem Recht Thomas/​Putzo/​Hüßtege ZPO 37. Aufl. § 249 FamFG Rn. 3[]
  6. vgl. BGHZ 18, 98 = WM 1955, 1286, 1288; Thomas/​Putzo/​Reichold ZPO 37. Aufl. Vorb. § 253 Rn. 11 mwN[]
  7. vgl. OLG Köln Beschluss vom 23.01.2015 4 UF 142/​14 15[]
  8. BGH, Beschluss vom 21.12 2005 XII ZB 258/​03 Fam­RZ 2006, 402, 404[][]
  9. vgl. OLG Cel­le Fam­RZ 2003, 1475, 1476[]
  10. Thü­rO­LG, Beschluss vom 04.12.2015 – 2 WF 253/​15[]
  11. Keidel/​Giers FamFG 19. Aufl. § 243 Rn. 1[]
  12. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 XII ZB 2/​11 Fam­RZ 2011, 1933 Rn. 29 mwN[]
  13. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 XII ZB 2/​11 Fam­RZ 2011, 1933 Rn. 30 mwN[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 XII ZB 2/​11 Fam­RZ 2011, 1933 Rn. 33[]