Der Kläger kann sich im Berufungsverfahren wegen Präklusion gemäß § 295 ZPO nicht darauf berufen, die im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten seien wegen des unterbliebenen Hinweises auf sein Widerspruchsrecht zur Verwendung von Sozialdaten nach § 200 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB VII i.V.m. § 76 Abs. 2 SGB X als Beweismittel nicht verwertbar, wenn er die Verfahrenshandlung des Sozialgerichts, die Beiziehung der die Gutachten enthaltende und damit zum Verfahrensgegenstand werdende Verwaltungsakte des beklagten Versicherungsträgers, hingenommen und sich sachlich zu den Gutachten in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht eingelassen hat, obgleich ihm der behauptete Verfahrensmangel der Gutachtenserstellung bekannt war oder hätte bekannt sein müssen.
Soweit die Klägerin im Widerspruchsverfahren erstmals gerügt hatte, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung nach § 200 Abs. 2 SGB VII, mehrere Gutachter zur Auswahl zu benennen und über den Zweck des Gutachtens zu informieren, nicht nachgekommen ist, war ihr Rügerecht wegen des Zeitablaufs verwirkt. Das Auswahlrecht bezweckt ausschließlich, im jeweiligen Verwaltungsverfahren einen inhaltlich richtigen und für den Versicherten akzeptablen verfahrensabschließenden Verwaltungsakt vorzubereiten. Der mitwirkungsverpflichtete Versicherte ist der einzige, der eine Verletzung seines Auswahlrechts rechtzeitig durch Rüge abwenden und damit dem Gesetzeszweck, Vermeidung eines aus diesen Gründen nicht akzeptablen Verwaltungsakts, zum Durchbruch verhelfen kann. Die Verletzung des Auswahlrechts kann deshalb einerseits nur bis zum Abschluss des jeweiligen Verwaltungsverfahrens vom Unfallversicherungsträger geheilt werden, weshalb der ungerügte Verstoß grundsätzlich in einem anderen Verfahrensabschnitt, wie es das Widerspruchsverfahren in Abgrenzung zum Ausgangsverfahren darstellt, nicht mehr gerügt werden kann1. Die im Widerspruchsverfahren erhobene Rüge der Klägerin betreffend die im Ausgangsverfahren eingeholten Gutachten von Prof. Dr. W. und Prof. Dr. C. ist daher verspätet. Dass die Klägerin gehindert war, ihre Rüge im betreffenden Ausgangsverfahren zu erheben, ist nicht ersichtlich. Die zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertretene Klägerin hatte mit Fax vom 13.07.2005 um Aufklärung gebeten, zu welchem Zweck die in Auftrag gegebenen Gutachten in der BG-Klinik T. und der Neurologischen Klinik T. erteilt wurden. Auch wurde auf die Schwierigkeiten hingewiesen, von P. nach T. anzureisen und 2 Untersuchungstermine an verschiedenen Tagen wahrzunehmen. In diesem Zusammenhang wäre es ihr auch möglich gewesen, die Benennung eines anderen Gutachters zu verlangen, was sie jedoch unter dem ausdrücklichen Hinweis, sie sei jederzeit bereit, die ihr obliegende Mitwirkungspflicht zu erfüllen, nicht getan hat.
Selbst wenn mit dem Fax vom 13.07.2005 konkludent auch geltend gemacht worden sein sollte, ihr eine andere Gutachterstelle zu benennen, wäre eine diesbezügliche – unterstellte – rechtzeitige Rüge gegenstandslos geworden. Der Zweck der Begutachtung ist ihr durch die Beklagte mitgeteilt worden. Die Klägerin wurde mit Schreiben der Beklagten vom 20.07.2005 nicht nur über den Zweck der Begutachtung informiert, ihr wurde auch die Höhe der Reisekostenerstattung mitgeteilt und die Notwendigkeit mehrerer Untersuchungstermine bei komplexer und umfangreicher gutachterlicher Untersuchung erläutert sowie der geforderte Reisekostenvorschuss ausbezahlt. Die rügelose Teilnahme an der Untersuchung wäre deshalb als Einverständnis mit den zu Gutachtern bestellten Ärzten zu werten gewesen.
Darüber hinaus ist im Widerspruchsverfahren dem Verlangen der Klägerin, nochmals durch Prof. Dr. W. untersucht zu werden, Rechnung getragen worden. Ein Verfahrensfehler durch Nichtbeachten des Auswahlrechts des Versicherten liegt in diesem Verfahrensabschnitt nicht vor. Die Verwertung der Gutachten von Prof. Dr. W. und Prof. Dr. C. im Gutachten von Prof. Dr. W. ist ebenso wenig zu beanstanden, weil mangels eines Verstoßes gegen das Auswahlrecht nach § 200 Abs. 2 SGB VII ein Verwertungsverbot2 und mangels des Verstoßes des Rechts auf Information bei der Erstellung der Gutachten im Ausgangsverfahren nicht besteht.
Dagegen ist die Klägerin im gesamten Verlauf des Verwaltungsverfahrens von der Beklagten nicht auf ihr Widerspruchsrecht zur Verwertung der Sozialdaten nach § 200 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB VII i.V.m. § 76 Abs. 2 SGB X hingewiesen worden. Nach dieser Vorschrift ist bei Einleitung des Feststellungsverfahrens durch den Unfallversicherungsträger der Versicherte allgemein auf sein Widerspruchsrecht zur Verwertung erlangter Sozialdaten nach § 76 Abs. 2 SGB X und nach der speziellen Regelung in § 200 Abs. 2 Halbs. 2 SGB VII nochmals gesondert vor Erteilung eines Gutachtensauftrages auf das Widerspruchsrecht hinzuweisen. Der unterlassene Hinweis oder die Nichtbeachtung des Widerspruchs begründet ein grundsätzlich nicht heilbares Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der Beweismittel, die unter Verletzung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Versicherten erlangt wurden. Dies gilt selbst für die Beweismittel, insbesondere Gutachten, die verfahrensfehlerfrei erhoben wurden, sich aber auf die unter Verstoß gegen § 76 Abs. 2 SGB X erlangten Beweismittel stützen3. Damit unterläge auch das Gutachten von Prof. Dr. W., der die Vorgutachten mit verwertet hatte, einem Verwertungsverbot, selbst wenn er im Übrigen verfahrensfehlerfrei zum Gutachter bestimmt worden wäre.
Die Klägerin hat ein Beweisverwertungsverbot im bisherigen Verfahren nicht geltend gemacht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht hat sich die Klägerin sachlich auf die im Verwaltungsverfahren erhobenen Gutachten eingelassen, ohne die Unverwertbarkeit der Beweismittel zu rügen. Die Klägerin ist damit gem. § 202 SGG i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO mit einer entsprechenden Verfahrensrüge gegenüber dem angefochtenen Urteil des Sozialgerichts präkludiert. Nach § 295 Abs. 1 ZPO kann die Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund der betreffenden Verfahrenshandlung stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Die Verfahrenshandlung der Heranziehung von Beweismitteln, hier die Beiziehung der Verwaltungsakten der Beklagten mit den darin enthaltenen Gutachten, die zum Verfahrensgegenstand gemacht wurden, wurde weder bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht noch vor dem Berufungsgericht gerügt, obgleich die Klägerin die Vorschrift des § 76 Abs. 2 SGB X kannte oder jedenfalls aufgrund ihres Gesetzeszitats in ihrer Widerspruchsbegründung vom 20.02.2007 hätte kennen müssen. Damit ist auch im vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Sozialgerichtsverfahren die Berücksichtigung eines Verfahrensfehlers rechtlich nicht geboten.
Vorliegend ergeben die Besonderheiten des Einzelfalls zudem, dass ein Hinweis auf das Widerspruchsrecht durch die Beklagte jedenfalls vor den Gutachtenserstattungen entbehrlich war, weil die Klägerin zur sicheren Überzeugung des Senats auch nach erteiltem Hinweis der Verwertung der Sozialdaten in den genannten Gutachten nicht widersprochen hätte. Da sich bereits aus der Widerspruchsbegründung vom 20.02.2007 ergibt, dass der Klägerin die Vorschrift des § 76 SGB X bekannt war, liegt jedenfalls auch eine entsprechende Kenntnis der damals anwaltlich vertretenen Klägerin zum Zeitpunkt der Gutachtenserstattung durch Prof. Dr. W. und Prof. Dr. C. nahe. Selbst wenn zu diesem Zeitpunkt jedoch noch Ungewissheit über die Rechte aus dem informationellen Selbstbestimmungsrecht bestanden hätte, ist dem Verhalten der Klägerin zu entnehmen, dass sie von dem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen wollte. Die Bundesagentur für Arbeit hatte der Beklagten die Erklärung der Klägerin über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht vorgelegt (Erklärung vom 26.08.2005), womit die von der Beklagten veranlassten Gutachten vom Juni 2006 mit Einverständnis der Klägerin auch der Arbeitsverwaltung zur Verfügung gestellt werden konnten. Unabhängig davon, ob seitens der Arbeitsverwaltung die Belehrung über das Widerspruchsrecht nach § 76 Abs. 2 SGB X erfolgt ist, was einen Verfahrensverstoß der Beklagten nicht heilt, ist daraus ersichtlich, dass die Klägerin der Weitergabe von Sozialdaten aus den Untersuchungen der zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Gutachter nicht widerspricht. Die Begutachtung durch die BG-Klinik T., in der zugleich die bisherige Behandlung durchgeführt worden war, erfolgte – jedenfalls zuletzt – mit Einverständnis der Klägerin und stützte sich auch augenscheinlich auf die dort angefallenen Behandlungsdaten. Es bestand daher eine generelle Bereitschaft der Klägerin, maßgebliche Arztunterlagen den jeweiligen Versicherungsträgern zur Verwertung zu überlassen. Inwieweit eine Differenzierung zwischen Arbeitsverwaltung und gesetzlicher Unfallversicherung für die Ausübung eines Widerspruchsrechts von der Klägerin hätte vorgenommen werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht. Soweit auch andere Befundunterlagen verwertet wurden, hätte die Klägerin auch dieser Verwertung zur Überzeugung des Senats nicht widersprochen, wie der Umstand zeigt, dass sie bei der Untersuchung durch Prof. Dr. W. – spätestens jetzt in Kenntnis ihres Widerspruchsrechts – ausdrücklich auf die bisherigen fremdradiologischen Untersuchungsbefunde verwiesen hatte, um aus strahlenhygienischen Gründen auf eine weitere radiologische Untersuchung verzichten zu können. Einer Verwertung anderer Arztbefunde, insbesondere der Ergebnisse der neurologisch-technischen Untersuchungen, hatte die Klägerin ebenfalls nicht widersprochen.
Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 25. Februar 2011 – L 8 U 2815/10
- BSG Urteil vom 20.07.2010 – B 2 U 17/09 R[↩]
- vgl. zum Streitstand eines Verwertungsverbot als Folge der Auswahlverletzung: Bereiter-Hahn/Mertens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 200 Rn. 4.10[↩]
- BSG, Urteil vom 05.02.2008 – B 2 U 8/07 R – = BSG 100, 25 zur Fernwirkung des Verwertungsverbots[↩]
