Bei­zie­hung eines Gut­ach­tens und die Prä­k­lu­si­on

Der Klä­ger kann sich im Beru­fungs­ver­fah­ren wegen Prä­k­lu­si­on gemäß § 295 ZPO nicht dar­auf beru­fen, die im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ein­ge­hol­ten Gut­ach­ten sei­en wegen des unter­blie­be­nen Hin­wei­ses auf sein Wider­spruchs­recht zur Ver­wen­dung von Sozi­al­da­ten nach § 200 Abs. 2 Halb­satz 2 SGB VII i.V.m. § 76 Abs. 2 SGB X als Beweis­mit­tel nicht ver­wert­bar, wenn er die Ver­fah­rens­hand­lung des Sozi­al­ge­richts, die Bei­zie­hung der die Gut­ach­ten ent­hal­ten­de und damit zum Ver­fah­rens­ge­gen­stand wer­den­de Ver­wal­tungs­ak­te des beklag­ten Ver­si­che­rungs­trä­gers, hin­ge­nom­men und sich sach­lich zu den Gut­ach­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Sozi­al­ge­richt ein­ge­las­sen hat, obgleich ihm der behaup­te­te Ver­fah­rens­man­gel der Gut­ach­ten­s­er­stel­lung bekannt war oder hät­te bekannt sein müs­sen.

Bei­zie­hung eines Gut­ach­tens und die Prä­k­lu­si­on

Soweit die Klä­ge­rin im Wider­spruchs­ver­fah­ren erst­mals gerügt hat­te, dass die Beklag­te ihrer Ver­pflich­tung nach § 200 Abs. 2 SGB VII, meh­re­re Gut­ach­ter zur Aus­wahl zu benen­nen und über den Zweck des Gut­ach­tens zu infor­mie­ren, nicht nach­ge­kom­men ist, war ihr Rüge­recht wegen des Zeit­ab­laufs ver­wirkt. Das Aus­wahl­recht bezweckt aus­schließ­lich, im jewei­li­gen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren einen inhalt­lich rich­ti­gen und für den Ver­si­cher­ten akzep­ta­blen ver­fah­rens­ab­schlie­ßen­den Ver­wal­tungs­akt vor­zu­be­rei­ten. Der mit­wir­kungs­ver­pflich­te­te Ver­si­cher­te ist der ein­zi­ge, der eine Ver­let­zung sei­nes Aus­wahl­rechts recht­zei­tig durch Rüge abwen­den und damit dem Geset­zes­zweck, Ver­mei­dung eines aus die­sen Grün­den nicht akzep­ta­blen Ver­wal­tungs­akts, zum Durch­bruch ver­hel­fen kann. Die Ver­let­zung des Aus­wahl­rechts kann des­halb einer­seits nur bis zum Abschluss des jewei­li­gen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens vom Unfall­ver­si­che­rungs­trä­ger geheilt wer­den, wes­halb der unge­rüg­te Ver­stoß grund­sätz­lich in einem ande­ren Ver­fah­rens­ab­schnitt, wie es das Wider­spruchs­ver­fah­ren in Abgren­zung zum Aus­gangs­ver­fah­ren dar­stellt, nicht mehr gerügt wer­den kann [1]. Die im Wider­spruchs­ver­fah­ren erho­be­ne Rüge der Klä­ge­rin betref­fend die im Aus­gangs­ver­fah­ren ein­ge­hol­ten Gut­ach­ten von Prof. Dr. W. und Prof. Dr. C. ist daher ver­spä­tet. Dass die Klä­ge­rin gehin­dert war, ihre Rüge im betref­fen­den Aus­gangs­ver­fah­ren zu erhe­ben, ist nicht ersicht­lich. Die zu die­sem Zeit­punkt anwalt­lich ver­tre­te­ne Klä­ge­rin hat­te mit Fax vom 13.07.2005 um Auf­klä­rung gebe­ten, zu wel­chem Zweck die in Auf­trag gege­be­nen Gut­ach­ten in der BG-Kli­nik T. und der Neu­ro­lo­gi­schen Kli­nik T. erteilt wur­den. Auch wur­de auf die Schwie­rig­kei­ten hin­ge­wie­sen, von P. nach T. anzu­rei­sen und 2 Unter­su­chungs­ter­mi­ne an ver­schie­de­nen Tagen wahr­zu­neh­men. In die­sem Zusam­men­hang wäre es ihr auch mög­lich gewe­sen, die Benen­nung eines ande­ren Gut­ach­ters zu ver­lan­gen, was sie jedoch unter dem aus­drück­li­chen Hin­weis, sie sei jeder­zeit bereit, die ihr oblie­gen­de Mit­wir­kungs­pflicht zu erfül­len, nicht getan hat.

Selbst wenn mit dem Fax vom 13.07.2005 kon­klu­dent auch gel­tend gemacht wor­den sein soll­te, ihr eine ande­re Gut­ach­t­er­stel­le zu benen­nen, wäre eine dies­be­züg­li­che – unter­stell­te – recht­zei­ti­ge Rüge gegen­stands­los gewor­den. Der Zweck der Begut­ach­tung ist ihr durch die Beklag­te mit­ge­teilt wor­den. Die Klä­ge­rin wur­de mit Schrei­ben der Beklag­ten vom 20.07.2005 nicht nur über den Zweck der Begut­ach­tung infor­miert, ihr wur­de auch die Höhe der Rei­se­kos­ten­er­stat­tung mit­ge­teilt und die Not­wen­dig­keit meh­re­rer Unter­su­chungs­ter­mi­ne bei kom­ple­xer und umfang­rei­cher gut­ach­ter­li­cher Unter­su­chung erläu­tert sowie der gefor­der­te Rei­se­kos­ten­vor­schuss aus­be­zahlt. Die rüge­lo­se Teil­nah­me an der Unter­su­chung wäre des­halb als Ein­ver­ständ­nis mit den zu Gut­ach­tern bestell­ten Ärz­ten zu wer­ten gewe­sen.

Dar­über hin­aus ist im Wider­spruchs­ver­fah­ren dem Ver­lan­gen der Klä­ge­rin, noch­mals durch Prof. Dr. W. unter­sucht zu wer­den, Rech­nung getra­gen wor­den. Ein Ver­fah­rens­feh­ler durch Nicht­be­ach­ten des Aus­wahl­rechts des Ver­si­cher­ten liegt in die­sem Ver­fah­rens­ab­schnitt nicht vor. Die Ver­wer­tung der Gut­ach­ten von Prof. Dr. W. und Prof. Dr. C. im Gut­ach­ten von Prof. Dr. W. ist eben­so wenig zu bean­stan­den, weil man­gels eines Ver­sto­ßes gegen das Aus­wahl­recht nach § 200 Abs. 2 SGB VII ein Ver­wer­tungs­ver­bot [2] und man­gels des Ver­sto­ßes des Rechts auf Infor­ma­ti­on bei der Erstel­lung der Gut­ach­ten im Aus­gangs­ver­fah­ren nicht besteht.

Dage­gen ist die Klä­ge­rin im gesam­ten Ver­lauf des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens von der Beklag­ten nicht auf ihr Wider­spruchs­recht zur Ver­wer­tung der Sozi­al­da­ten nach § 200 Abs. 2 Halb­satz 2 SGB VII i.V.m. § 76 Abs. 2 SGB X hin­ge­wie­sen wor­den. Nach die­ser Vor­schrift ist bei Ein­lei­tung des Fest­stel­lungs­ver­fah­rens durch den Unfall­ver­si­che­rungs­trä­ger der Ver­si­cher­te all­ge­mein auf sein Wider­spruchs­recht zur Ver­wer­tung erlang­ter Sozi­al­da­ten nach § 76 Abs. 2 SGB X und nach der spe­zi­el­len Rege­lung in § 200 Abs. 2 Halbs. 2 SGB VII noch­mals geson­dert vor Ertei­lung eines Gut­ach­tens­auf­tra­ges auf das Wider­spruchs­recht hin­zu­wei­sen. Der unter­las­se­ne Hin­weis oder die Nicht­be­ach­tung des Wider­spruchs begrün­det ein grund­sätz­lich nicht heil­ba­res Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot hin­sicht­lich der Beweis­mit­tel, die unter Ver­let­zung des infor­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mungs­rechts des Ver­si­cher­ten erlangt wur­den. Dies gilt selbst für die Beweis­mit­tel, ins­be­son­de­re Gut­ach­ten, die ver­fah­rens­feh­ler­frei erho­ben wur­den, sich aber auf die unter Ver­stoß gegen § 76 Abs. 2 SGB X erlang­ten Beweis­mit­tel stüt­zen [3]. Damit unter­lä­ge auch das Gut­ach­ten von Prof. Dr. W., der die Vor­gut­ach­ten mit ver­wer­tet hat­te, einem Ver­wer­tungs­ver­bot, selbst wenn er im Übri­gen ver­fah­rens­feh­ler­frei zum Gut­ach­ter bestimmt wor­den wäre.

Die Klä­ge­rin hat ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot im bis­he­ri­gen Ver­fah­ren nicht gel­tend gemacht. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Sozi­al­ge­richt hat sich die Klä­ge­rin sach­lich auf die im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren erho­be­nen Gut­ach­ten ein­ge­las­sen, ohne die Unver­wert­bar­keit der Beweis­mit­tel zu rügen. Die Klä­ge­rin ist damit gem. § 202 SGG i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO mit einer ent­spre­chen­den Ver­fah­rens­rüge gegen­über dem ange­foch­te­nen Urteil des Sozi­al­ge­richts prä­k­lu­diert. Nach § 295 Abs. 1 ZPO kann die Ver­let­zung einer das Ver­fah­ren betref­fen­den Vor­schrift nicht mehr gerügt wer­den, wenn die Par­tei auf die Befol­gung der Vor­schrift ver­zich­tet oder wenn sie bei der nächs­ten münd­li­chen Ver­hand­lung, die auf­grund der betref­fen­den Ver­fah­rens­hand­lung statt­ge­fun­den hat oder in der dar­auf Bezug genom­men ist, den Man­gel nicht gerügt hat, obgleich sie erschie­nen und ihr der Man­gel bekannt war oder bekannt sein muss­te. Die Ver­fah­rens­hand­lung der Her­an­zie­hung von Beweis­mit­teln, hier die Bei­zie­hung der Ver­wal­tungs­ak­ten der Beklag­ten mit den dar­in ent­hal­te­nen Gut­ach­ten, die zum Ver­fah­rens­ge­gen­stand gemacht wur­den, wur­de weder bis zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Sozi­al­ge­richt noch vor dem Beru­fungs­ge­richt gerügt, obgleich die Klä­ge­rin die Vor­schrift des § 76 Abs. 2 SGB X kann­te oder jeden­falls auf­grund ihres Geset­zes­zi­tats in ihrer Wider­spruchs­be­grün­dung vom 20.02.2007 hät­te ken­nen müs­sen. Damit ist auch im vom Amts­er­mitt­lungs­grund­satz gepräg­ten Sozi­al­ge­richts­ver­fah­ren die Berück­sich­ti­gung eines Ver­fah­rens­feh­lers recht­lich nicht gebo­ten.

Vor­lie­gend erge­ben die Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls zudem, dass ein Hin­weis auf das Wider­spruchs­recht durch die Beklag­te jeden­falls vor den Gut­ach­ten­s­er­stat­tun­gen ent­behr­lich war, weil die Klä­ge­rin zur siche­ren Über­zeu­gung des Senats auch nach erteil­tem Hin­weis der Ver­wer­tung der Sozi­al­da­ten in den genann­ten Gut­ach­ten nicht wider­spro­chen hät­te. Da sich bereits aus der Wider­spruchs­be­grün­dung vom 20.02.2007 ergibt, dass der Klä­ge­rin die Vor­schrift des § 76 SGB X bekannt war, liegt jeden­falls auch eine ent­spre­chen­de Kennt­nis der damals anwalt­lich ver­tre­te­nen Klä­ge­rin zum Zeit­punkt der Gut­ach­ten­s­er­stat­tung durch Prof. Dr. W. und Prof. Dr. C. nahe. Selbst wenn zu die­sem Zeit­punkt jedoch noch Unge­wiss­heit über die Rech­te aus dem infor­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mungs­recht bestan­den hät­te, ist dem Ver­hal­ten der Klä­ge­rin zu ent­neh­men, dass sie von dem Wider­spruchs­recht kei­nen Gebrauch machen woll­te. Die Bun­des­agen­tur für Arbeit hat­te der Beklag­ten die Erklä­rung der Klä­ge­rin über die Ent­bin­dung von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht vor­ge­legt (Erklä­rung vom 26.08.2005), womit die von der Beklag­ten ver­an­lass­ten Gut­ach­ten vom Juni 2006 mit Ein­ver­ständ­nis der Klä­ge­rin auch der Arbeits­ver­wal­tung zur Ver­fü­gung gestellt wer­den konn­ten. Unab­hän­gig davon, ob sei­tens der Arbeits­ver­wal­tung die Beleh­rung über das Wider­spruchs­recht nach § 76 Abs. 2 SGB X erfolgt ist, was einen Ver­fah­rens­ver­stoß der Beklag­ten nicht heilt, ist dar­aus ersicht­lich, dass die Klä­ge­rin der Wei­ter­ga­be von Sozi­al­da­ten aus den Unter­su­chun­gen der zu die­sem Zeit­punkt bereits bekann­ten Gut­ach­ter nicht wider­spricht. Die Begut­ach­tung durch die BG-Kli­nik T., in der zugleich die bis­he­ri­ge Behand­lung durch­ge­führt wor­den war, erfolg­te – jeden­falls zuletzt – mit Ein­ver­ständ­nis der Klä­ge­rin und stütz­te sich auch augen­schein­lich auf die dort ange­fal­le­nen Behand­lungs­da­ten. Es bestand daher eine gene­rel­le Bereit­schaft der Klä­ge­rin, maß­geb­li­che Arzt­un­ter­la­gen den jewei­li­gen Ver­si­che­rungs­trä­gern zur Ver­wer­tung zu über­las­sen. Inwie­weit eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Arbeits­ver­wal­tung und gesetz­li­cher Unfall­ver­si­che­rung für die Aus­übung eines Wider­spruchs­rechts von der Klä­ge­rin hät­te vor­ge­nom­men wer­den sol­len, erschließt sich dem Senat nicht. Soweit auch ande­re Befund­un­ter­la­gen ver­wer­tet wur­den, hät­te die Klä­ge­rin auch die­ser Ver­wer­tung zur Über­zeu­gung des Senats nicht wider­spro­chen, wie der Umstand zeigt, dass sie bei der Unter­su­chung durch Prof. Dr. W. – spä­tes­tens jetzt in Kennt­nis ihres Wider­spruchs­rechts – aus­drück­lich auf die bis­he­ri­gen fremd­ra­dio­lo­gi­schen Unter­su­chungs­be­fun­de ver­wie­sen hat­te, um aus strah­len­hy­gie­ni­schen Grün­den auf eine wei­te­re radio­lo­gi­sche Unter­su­chung ver­zich­ten zu kön­nen. Einer Ver­wer­tung ande­rer Arzt­be­fun­de, ins­be­son­de­re der Ergeb­nis­se der neu­ro­lo­gisch-tech­ni­schen Unter­su­chun­gen, hat­te die Klä­ge­rin eben­falls nicht wider­spro­chen.

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 25. Febru­ar 2011 – L 8 U 2815/​10

  1. BSG Urteil vom 20.07.2010 – B 2 U 17/​09 R[]
  2. vgl. zum Streit­stand eines Ver­wer­tungs­ver­bot als Fol­ge der Aus­wahl­ver­let­zung: Berei­ter-Hahn/­Mer­tens, Gesetz­li­che Unfall­ver­si­che­rung, § 200 Rn. 4.10[]
  3. BSG, Urteil vom 05.02.2008 – B 2 U 8/​07 R – = BSG 100, 25 zur Fern­wir­kung des Ver­wer­tungs­ver­bots[]