Beschäf­ti­gung und selbst­stän­di­ge Tätig­keit in der Fami­li­en­ge­sell­schaft

Beur­tei­lungs­maß­stab für das Vor­lie­gen einer (abhän­gi­gen) Beschäf­ti­gung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäf­ti­gung die nicht­selbst­stän­di­ge Arbeit, ins­be­son­de­re in einem Arbeits­ver­hält­nis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BSG setzt eine Beschäf­ti­gung vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer vom Arbeit­ge­ber per­sön­lich abhän­gig ist. Bei einer Beschäf­ti­gung in einem frem­den Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäf­tig­te in den Betrieb ein­ge­glie­dert ist und dabei einem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Aus­füh­rung umfas­sen­den Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers unter­liegt. Die­se Wei­sungs­ge­bun­den­heit kann – vor­nehm­lich bei Diens­ten höhe­rer Art – ein­ge­schränkt und zur "funk­ti­ons­ge­recht die­nen­den Teil­ha­be am Arbeits­pro­zess" ver­fei­nert sein. Dem­ge­gen­über ist eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit vor­nehm­lich durch das eige­ne Unter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein einer eige­nen Betriebs­stät­te, die Ver­fü­gungs­mög­lich­keit über die eige­ne Arbeits­kraft und die im Wesent­li­chen frei gestal­te­te Tätig­keit und Arbeits­zeit gekenn­zeich­net. Ob jemand abhän­gig beschäf­tigt oder selbst­stän­dig tätig ist, rich­tet sich aus­ge­hend von den genann­ten Umstän­den nach dem Gesamt­bild der Arbeits­leis­tung und hängt davon ab, wel­che Merk­ma­le über­wie­gen 1.

Beschäf­ti­gung und selbst­stän­di­ge Tätig­keit in der Fami­li­en­ge­sell­schaft

Zur Fest­stel­lung des Gesamt­bilds kommt den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen nicht vor­aus­set­zungs­los ein Vor­rang gegen­über den ver­trag­li­chen Abre­den zu. Zwar hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt noch im Urteil vom 22.06.2005 2 aus­ge­führt, dass beim Abwei­chen der Ver­ein­ba­run­gen von den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen letz­te­re den Aus­schlag geben. Jedoch hat er die­se Aus­sa­ge in Zusam­men­fas­sung älte­rer Ent­schei­dun­gen nach­fol­gend prä­zi­siert 3: Danach sind die das Gesamt­bild bestim­men­den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se die recht­lich rele­van­ten Umstän­de, die im Ein­zel­fall eine wer­ten­de Zuord­nung zum Typus der abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung erlau­ben. Ob eine Beschäf­ti­gung vor­liegt, ergibt sich aus dem Ver­trags­ver­hält­nis der Betei­lig­ten, so wie es im Rah­men des recht­lich Zuläs­si­gen tat­säch­lich voll­zo­gen wor­den ist. Aus­gangs­punkt ist daher zunächst das Ver­trags­ver­hält­nis der Betei­lig­ten, so wie es sich aus den von ihnen getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ergibt oder sich aus ihrer geleb­ten Bezie­hung erschlie­ßen lässt. Eine im Wider­spruch zu ursprüng­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ste­hen­de tat­säch­li­che Bezie­hung und die hier­aus gezo­ge­ne Schluss­fol­ge­rung auf die tat­säch­lich gewoll­te Natur der Rechts­be­zie­hung geht der nur for­mel­len Ver­ein­ba­rung vor, soweit eine – form­lo­se – Abbe­din­gung recht­lich mög­lich ist. Umge­kehrt gilt, dass die Nicht­aus­übung eines Rechts unbe­acht­lich ist, solan­ge die­se Rechts­po­si­ti­on nicht wirk­sam abbe­dun­gen ist. Zu den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen in die­sem Sin­ne gehört daher unab­hän­gig von ihrer Aus­übung auch die einem Betei­lig­ten zuste­hen­de Rechts­macht. In die­sem Sin­ne gilt, dass die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se den Aus­schlag geben, wenn sie von Ver­ein­ba­run­gen abwei­chen. Maß­geb­lich ist die Rechts­be­zie­hung so wie sie prak­ti­ziert wird und die prak­ti­zier­te Bezie­hung so wie sie recht­lich zuläs­sig ist. Hier­an hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt seit­her fest­ge­hal­ten 4.

Der vor­lie­gen­de Fall bie­tet kei­nen Anlass, von die­ser Recht­spre­chung abzu­rü­cken: Die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se wei­chen hier zwar von den Rege­lun­gen des zwi­schen dem Klä­ger und der GmbH geschlos­se­nen Anstel­lungs­ver­trags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Fra­ge des Vor­lie­gens einer Beschäf­ti­gung oder selbst­stän­di­gen Tätig­keit zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Daher kommt es auch nicht dar­auf an, dass das LSG kei­ne Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen hat, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Bestim­mun­gen des Anstel­lungs­ver­trags über­haupt abding­bar waren.

Die dar­ge­stell­ten Grund­sät­ze sind auch im vor­lie­gen­den Fall anzu­wen­den, denn der Klä­ger war im strei­ti­gen Zeit­raum nicht in sei­nem eige­nen, son­dern in einem frem­den Betrieb tätig. Die allei­ni­ge Betriebs- bzw Unter­neh­mens­in­ha­be­rin war die GmbH, die als GmbH juris­ti­sche Per­son mit eige­ner Rechts­per­sön­lich­keit ist und des­halb unab­hän­gig von den als Gesell­schaf­ter dahin­ter­ste­hen­den juris­ti­schen oder natür­li­chen Per­so­nen 5 und deren ver­wandt­schaft­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Bezie­hun­gen betrach­tet wer­den muss.

Aus­gangs­punkt der Prü­fung, ob die Tätig­keit des Klä­gers für die GmbH im Rah­men einer Beschäf­ti­gung oder selbst­stän­dig aus­ge­übt wur­de, ist der "Anstel­lungs­ver­trag" vom 11.02.1986, der deren Ver­trags­ver­hält­nis zunächst aus­schließ­lich bestimm­te. Die­ser Ver­trag hat­te sowohl nach der Bezeich­nung als auch nach sei­nem vom LSG – lücken­haft – fest­ge­stell­ten Inhalt – regel­mä­ßi­ges Ent­gelt, fes­te wöchent­li­che Arbeits­zeit, Urlaubs­an­sprü­che nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz und Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall – ein Arbeits­ver­hält­nis zum Gegen­stand. Nach abge­leg­ter Meis­ter­prü­fung wur­de der Klä­ger sodann als Betriebs­lei­ter ein­ge­setzt; hier­mit evtl ver­bun­de­ne recht­lich rele­van­te Ände­run­gen des schrift­li­chen "Anstel­lungs­ver­trags" hat das LSG aber eben­so wenig fest­ge­stellt, wie es Fest­stel­lun­gen zur Fra­ge dafür ein­zu­hal­ten­der mög­li­cher Form­erfor­der­nis­se bei Ver­trags­än­de­run­gen getrof­fen hat.

Eine wei­te­re Ände­rung der Stel­lung des Klä­gers erfolg­te auf­grund der als Gesell­schaf­ter­be­schluss (§ 48 GmbHG) aus­zu­le­gen­den Nie­der­schrift sei­nes Vaters vom 30.04.1996 mit der Über­tra­gung der "Lei­tung" des tech­ni­schen und gewerb­li­chen Bereichs der GmbH an ihn. Die­ser Beschluss ent­hielt gleich­zei­tig eine Befrei­ung des Klä­gers vom Selbst­kon­tra­hie­rungs­ver­bot und einen Ver­zicht sei­nes Vater – des Allein-Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rers der GmbH – auf ein Wei­sungs­recht gegen­über dem Klä­ger. Zudem wur­de dem Klä­ger eine Gewinn­tan­tie­me zuge­sagt und das Recht ein­ge­räumt, über sei­ne eige­ne Arbeits- und Urlaubs­zeit "nach Lage der Gesell­schaft" frei zu bestim­men. Den Fest­stel­lun­gen des LSG ist zu ent­neh­men, dass dies auch der betrieb­li­chen Pra­xis ent­sprach. So führ­te der Klä­ger fort­an die Kun­den­ge­sprä­che, hol­te Ange­bo­te ein und stell­te Kal­ku­la­tio­nen auf, ohne im Ein­zel­nen Rück­spra­che mit sei­nem Vater zu neh­men. Der Klä­ger war Ansprech­part­ner für Kun­den und für Mit­ar­bei­ter. Zumin­dest einen Mit­ar­bei­ter stell­te er ein, wenn auch der Arbeits­ver­trag auf Sei­ten der GmbH vom Vater des Klä­gers unter­schrie­ben wur­de. Der Vater hat­te sich – obwohl täg­lich im Betrieb anwe­send – nach den Fest­stel­lun­gen des LSG "nicht mehr ein­ge­mischt" und nahm auch auf die Ein­stel­lung von Per­so­nal kei­nen Ein­fluss mehr.

Offen­blei­ben kann vor­lie­gend, ob die in der Nie­der­schrift des Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses vom 30.04.1996 erwähn­ten Voll­mach­ten für den Klä­ger zu die­sem Zeit­punkt oder spä­ter tat­säch­lich erteilt wur­den und ob die Bei­gela­de­ne zu 2. inso­weit eine zuläs­si­ge Sach­rü­ge erho­ben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Klä­ger die zur Lei­tung des tech­ni­schen und gewerb­li­chen Teils der GmbH erfor­der­li­chen Voll­mach­ten erteilt wur­den, tra­gen die vom LSG fest­ge­stell­ten Umstän­de nicht des­sen recht­li­chen Schluss, dass sich mit der Nie­der­schrift vom 30.04.1996 der Cha­rak­ter der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem Klä­ger und der GmbH dahin­ge­hend wan­del­te, dass der Klä­ger nun­mehr selbst­stän­dig tätig sein soll­te.

Der Klä­ger erbrach­te sei­ne Diens­te für die GmbH auch in der Zeit vom 30.04.1996 bis 30.11.1999 im Rah­men einer (abhän­gi­gen) Beschäf­ti­gung.

Eine Selbst­stän­dig­keit des Klä­gers in sei­ner Tätig­keit für die GmbH – etwa in Form eines frei­en Dienst­ver­hält­nis­ses – ergibt sich nicht dar­aus, dass der Vater des Klä­gers in sei­ner Funk­ti­on als Allein­ge­sell­schaf­ter der GmbH durch Gesell­schaf­ter­be­schluss vom 30.04.1996 auf "das Wei­sungs­recht" gegen­über dem Klä­ger ver­zich­te­te und die­sem das Recht ein­räum­te, sei­ne Arbeits- und Urlaubs­zeit "nach Lage der Gesell­schaft" frei zu bestim­men. Zwar unter­lag der Klä­ger dadurch nicht mehr umfas­send einem Wei­sungs­recht sei­nes Arbeit­ge­bers – han­delnd durch den wei­ter­hin allein als Geschäfts­füh­rer und Gesell­schaf­ter der GmbH im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Vater – hin­sicht­lich Zeit, Dau­er, Ort und Art der Aus­füh­rung sei­ner Tätig­keit. Jedoch wer­den gera­de höhe­re Diens­te den­noch im Rah­men einer abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung geleis­tet, wenn sie – wie hier – fremd­be­stimmt blei­ben, weil sie in einer von ande­rer Sei­te vor­ge­ge­be­nen Ord­nung des Betrie­bes auf­ge­hen 6. Wie weit die Locke­rung des Wei­sungs­rechts in der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers gehen kann, ohne dass des­we­gen die Stel­lung als Beschäf­tig­ter ent­fällt, zei­gen bei­spiel­haft die gesetz­li­chen Son­der­re­ge­lun­gen zur Ver­si­che­rungs­frei­heit von Vor­stands­mit­glie­dern einer Akti­en­ge­sell­schaft in der RV und Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regel­mä­ßig abhän­gig beschäf­tigt sind, auch wenn sie die Gesell­schaft in eige­ner Ver­ant­wor­tung zu lei­ten haben und gegen­über der Beleg­schaft Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen wahr­neh­men 7. Allein weit rei­chen­de Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se eines "lei­ten­den Ange­stell­ten", der in funk­ti­ons­ge­recht die­nen­der Teil­ha­be am Arbeits­pro­zess einem ver­fei­ner­ten Wei­sungs­recht unter­liegt, machen die­sen näm­lich nicht schon zu einem Selbst­stän­di­gen, selbst wenn ande­re Betriebs­an­ge­hö­ri­ge den Betrof­fe­nen bis­wei­len als "Chef" betrach­ten mögen (wie das LSG im vor­lie­gen­den Fall anhand der Aus­sa­ge des Zeu­gen R. fest­ge­stellt hat).

Eine sol­che noch dem Typus der Beschäf­ti­gung zuzu­ord­nen­de Ein­glie­de­rung in eine vor­ge­ge­be­ne Ord­nung des Betrie­bes bestand bei dem Klä­ger auch nach dem 30.04.1996. Durch den Gesell­schaf­ter­be­schluss erlang­te er die Stel­lung eines Ange­stell­ten, der nach den Fest­stel­lun­gen des LSG auch in der betrieb­li­chen Pra­xis den tech­ni­schen und gewerb­li­chen Teil der GmbH mit "ent­spre­chen­den Voll­mach­ten" eigen­ver­ant­wort­lich zu lei­ten hat­te. Den­noch blieb der Klä­ger wei­ter­hin in die durch die GmbH bzw ihren gesell­schafts­recht­lich maß­ge­ben­den Geschäfts­füh­rer (= Vater des Klä­gers) vor­ge­ge­be­ne Orga­ni­sa­ti­on ein­ge­bun­den, da sei­ne Lei­tungs­macht nur auf einen bestimm­ten Unter­neh­mens­teil beschränkt war, wäh­rend die Lei­tung des kauf­män­ni­schen Teils der GmbH aus­schließ­lich sei­ner Schwes­ter oblag. Die Voll­macht, die­se Ent­schei­dung zur kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der betrieb­li­chen Orga­ni­sa­ti­on auf der Lei­tungs­ebe­ne zu ändern, besaß der Klä­ger nicht. Selbst inner­halb des ihm zuge­wie­se­nen Zustän­dig­keits­be­reichs war sei­ne Ver­tre­tungs­be­fug­nis recht­lich zwin­gend auf den Umfang einer rechts­ge­schäft­li­chen Hand­lungs­voll­macht iS von § 54 HGB begrenzt, die sich zwar auf sämt­li­che Geschäf­te erstreckt, die in einem Geschäfts­be­trieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmit­tel­ba­re Ver­tre­tung der Gesell­schaft, son­dern ledig­lich auf ein (recht­lich nach­ge­ord­ne­tes) Han­deln in Voll­macht des Geschäfts­füh­rers gerich­tet war 8. Schon von Geset­zes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jeden­falls die Ver­äu­ße­rung oder Belas­tung von Grund­stü­cken, die Ein­ge­hung von Wech­sel­ver­bind­lich­kei­ten, die Auf­nah­me von Dar­le­hen und die Pro­zess­füh­rung von der Bevoll­mäch­ti­gung aus­ge­nom­men. Die ande­ren­falls not­wen­di­ge beson­de­re Ertei­lung der Voll­macht auch für die­se Befug­nis­se hat das LSG nicht fest­ge­stellt. Dar­über hin­aus unter­lag der Klä­ger selbst in dem ihm danach zuge­wie­se­nen ein­ge­schränk­ten Voll­machts­rah­men zwin­gend der Kon­trol­le des GmbH-Geschäfts­füh­rers 9. Soweit der Vater des Klä­gers in sei­ner Funk­ti­on als Allein­ge­schäfts­füh­rer der GmbH die­se Kon­trol­le tat­säch­lich nicht oder nur sehr ein­ge­schränkt aus­üb­te, etwa weil – wie das LSG her­aus­stellt – er sich dar­auf ver­ließ, dass der Klä­ger die ein­zel­nen Auf­trä­ge ord­nungs­ge­mäß ein­hol­te und durch­führ­te, ist dies für die hier vor­zu­neh­men­de Abgren­zung eben­so unbe­acht­lich, wie ein auch die zur Aus­übung die­ser Kon­trol­le not­wen­di­gen Wei­sun­gen umfas­sen­der Ver­zicht auf das Wei­sungs­recht, denn inso­weit wären die Gren­zen des recht­lich Zuläs­si­gen über­schrit­ten. Im Übri­gen deu­tet sogar die Fest­stel­lung des LSG, der Zeu­ge R. sei "von dem Klä­ger ein­ge­stellt wor­den", den Arbeits­ver­trag habe jedoch der Vater unter­schrie­ben, dar­auf hin, dass die dem Klä­ger erteil­ten Voll­mach­ten auch in der betrieb­li­chen Pra­xis nicht umfas­send, son­dern begrenzt waren.

Der Klä­ger hat­te auch weder recht­lich noch tat­säch­lich die Mög­lich­keit, wie ein beherr­schen­der oder zumin­dest mit einer Sperr­mi­no­ri­tät aus­ge­stat­te­ter Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer ihm nicht geneh­me Wei­sun­gen jeder­zeit abzu­wen­den 10. Hier­zu fehl­te es bereits an einer Betei­li­gung des Klä­gers am Stamm­ka­pi­tal der GmbH Gleich­zei­tig blieb sei­ne Posi­ti­on inner­halb des Unter­neh­mens ohne­hin deut­lich hin­ter der organ­schaft­lich begrün­de­ten Stel­lung eines Geschäfts­füh­rers – als sol­cher wur­de er trotz der vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen (wei­ter­hin) nicht bestellt, son­dern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 – zurück. Bereits auf­grund einer sol­chen Unter­ord­nung unter den Geschäfts­füh­rer ist regel­mä­ßig von einer Beschäf­ti­gung aus­zu­ge­hen 11.

Eine Ver­gleich­bar­keit des Klä­gers mit einem beherr­schen­den Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichts­punkt tat­säch­li­cher wirt­schaft­li­cher Ein­fluss­mög­lich­kei­ten. Zwar sind nach der Recht­spre­chung des BSG auch sol­che Ein­fluss­mög­lich­kei­ten zu beach­ten, soweit sie einem Geschäfts­füh­rer selbst gegen­über der Gesell­schaft zur Ver­fü­gung ste­hen 12, doch bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die am 5.02.1994 für die GmbH über­nom­me­ne Bürg­schaft des Klä­gers über 100 000 DM ihm eine sol­che Ein­fluss­nah­me ermög­lich­te. Aus die­sem Grun­de war der durch den Gesell­schaf­ter­be­schluss vom 30.04.1996 erfolg­te, in sei­nem Umfang ohne­hin begrenz­te Ver­zicht auf das Wei­sungs­recht nicht nur recht­lich, son­dern auch tat­säch­lich im Kon­flikt­fall jeder­zeit wider­ruf­bar, ohne dass der Klä­ger die­ses hät­te ver­hin­dern kön­nen.

Für eine fort­be­stehen­de Ein­glie­de­rung in eine vor­ge­ge­be­ne betrieb­li­che Ord­nung trotz des – wie auf­ge­zeigt – begrenz­ten Ver­zichts auf ein Wei­sungs­recht spricht auch die im Gesell­schaf­ter­be­schluss vom 30.04.1996 fest­ge­leg­te Bin­dung der vom Klä­ger im Übri­gen frei selbst zu bestim­men­den Arbeits- und Urlaubs­zeit an die "Lage der Gesell­schaft" 13. Dass der Klä­ger im Rah­men der ihm erteil­ten begrenz­ten Voll­mach­ten vom Selbst­kon­tra­hie­rungs­ver­bot befreit war, spricht – wie das BSG bezo­gen auf Geschäfts­füh­rer einer klei­ne­ren GmbH bereits ent­schie­den hat 14 – nicht zwin­gend für das Vor­lie­gen einer selbst­stän­di­gen Tätig­keit.

Eben­so hat das BSG bereits ent­schie­den, dass die Gewäh­rung einer Tan­tie­me als sol­che nicht genügt, um eine Beschäf­ti­gung aus­zu­schlie­ßen 15. Bedeu­tung für die Abgren­zung von Beschäf­ti­gung und selbst­stän­di­ger Tätig­keit kommt Tan­tie­men nur als (ein) Anknüp­fungs­punkt für ein mög­li­ches wirt­schaft­li­ches Eigen­in­ter­es­se des für ein Unter­neh­men Täti­gen zu, das im Rah­men der Gesamt­wür­di­gung Gewicht gewin­nen kann, jedoch nicht allein ent­schei­dend ist 16. Vor dem Hin­ter­grund, dass die Gewäh­rung einer Tan­tie­me an Arbeit­neh­mer nicht unge­wöhn­lich ist 17, ist deren Gewicht für die hier im Vor­der­grund ste­hen­de Abgren­zung der Beschäf­ti­gung in einem Arbeits­ver­hält­nis gegen­über einem selbst­stän­di­gen Dienst­ver­hält­nis eher gering. Wie die Gewich­tung bei­spiels­wei­se bei einer Tätig­keit in einem Ein­zel­un­ter­neh­men zu beur­tei­len ist, wenn die Tätig­keit im frem­den oder im (auch) eige­nen Betrieb in Fra­ge steht, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den. Eine Tätig­keit im (auch) eige­nen Betrieb schei­det hier bereits auf­grund der Rechts­form der GmbH, einer GmbH, an deren Stamm­ka­pi­tal der Klä­ger nicht betei­ligt war, aus. Daher ist es auch unschäd­lich, dass das LSG die kon­kre­te Höhe der Tan­tie­me und Anlass, zu sichern­des Risi­ko sowie Fort­be­stand der Bürg­schaft wäh­rend des strei­ti­gen Zeit­raums nicht fest­ge­stellt hat und somit das Aus­maß des wirt­schaft­li­chen Eigen­in­ter­es­ses des Klä­gers am Erfolg der GmbH nicht ein­mal genau fest­steht.

Soweit das LSG im Hin­blick auf die Bürg­schaft über ein wirt­schaft­li­ches Eigen­in­ter­es­se hin­aus auch ein "typi­sches Unter­neh­mer­ri­si­ko" des Klä­gers ange­nom­men und als Indiz für eine Selbst­stän­dig­keit gewer­tet hat, erfasst es die Bedeu­tung die­ses Merk­mals im vor­lie­gen­den Kon­text nicht zutref­fend. So kann eine Bürg­schaft wie die des Klä­gers für die GmbH, bei der er die hier strei­ti­ge Tätig­keit aus­übt, in ers­ter Linie für die Abgren­zung einer Beschäf­ti­gung gegen­über einer durch "Mit­un­ter­neh­mer­schaft" begrün­de­ten Tätig­keit im (auch) eige­nen Betrieb von Bedeu­tung sein. Für die vor­lie­gend vor­zu­neh­men­de Zuord­nung einer Tätig­keit in einem – wie oben dar­ge­legt zwei­fel­los – frem­den Betrieb ist ihre Bedeu­tung jedoch gering. Denn die­se Bürg­schaft begrün­de­te kein mit der Tätig­keit – sei es als Beschäf­tig­ter oder selbst­stän­di­ger Dienst­ver­pflich­te­ter – des Klä­gers bei der GmbH ver­bun­de­nes Risi­ko. Es han­delt sich näm­lich nicht um einen mit den geschul­de­ten Diens­ten ver­bun­de­nen Auf­wand, weil die Bürg­schaft für die Erfül­lung der dies­be­züg­li­chen Pflich­ten nicht erfor­der­lich war. Die Grün­de für ihre Bestel­lung sind viel­mehr außer­halb der Beschäf­ti­gung bzw des Dienst­ver­hält­nis­ses zu suchen 18. Bezo­gen auf sei­ne Tätig­keit hat­te der Klä­ger gera­de kein Unter­neh­mer­ri­si­ko zu tra­gen; denn als Gegen­leis­tung für sei­ne Tätig­keit stand ihm nach den Fest­stel­lun­gen des LSG auch nach dem 30.04.1996 unab­hän­gig vom wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis der GmbH ein Anspruch auf "die Zah­lung eines regel­mä­ßi­gen Ent­gel­tes" zu, wie dies für Beschäf­tig­te typisch ist. Bezo­gen auf die geschul­de­ten Diens­te hat­te der Klä­ger – wie jeder ande­re Beschäf­tig­te auch – allein das Risi­ko des Ent­gelt­aus­falls in der Insol­venz des Arbeit­ge­bers zu tra­gen.

Die Annah­me von Selbst­stän­dig­keit des Klä­gers in sei­ner Tätig­keit für die GmbH kann schließ­lich auch nicht mit Erfolg auf die Recht­spre­chung des BSG zur Ver­si­che­rungs­pflicht von in Fami­li­en­ge­sell­schaf­ten ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten gestützt wer­den.

Das BSG hat in der Ver­gan­gen­heit in sei­ner Recht­spre­chung – über­wie­gend zu Leis­tungs­an­sprü­chen des Arbeits­för­de­rungs- und Unfall­ver­si­che­rungs­rechts – auch für den Fall, dass der Geschäfts­füh­rer einer Gesell­schaft nicht zumin­dest über eine Sperr­mi­no­ri­tät ver­füg­te, eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit des Betrof­fe­nen für mög­lich erach­tet, wenn des­sen Tätig­wer­den inner­halb einer Gesell­schaft durch eine beson­de­re Rück­sicht­nah­me auf­grund fami­liä­rer Bin­dun­gen geprägt war 19. Ohne Geschäfts­füh­rer­stel­lung hat der 12. Senat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts eine – nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen eigent­lich aus­ge­schlos­se­ne – selbst­stän­di­ge Tätig­keit für den Fall als gege­ben erach­tet, dass der in einer GmbH Täti­ge neben sei­nem Ehe­gat­ten allei­ni­ger oder gleich­be­rech­tig­ter Gesell­schaf­ter der GmbH ist 20. Dabei hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt jedoch nicht auf eine fami­liä­re Ver­bun­den­heit, son­dern maß­ge­bend auf die mit der Gesell­schaf­ter­stel­lung ver­bun­de­ne Rechts­macht abge­stellt 21. Wei­ter­ge­hend hat­te aller­dings der 3. Senat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts bereits 1971 die Selbst­stän­dig­keit eines nicht zum (ggf wei­te­ren) Geschäfts­füh­rer bestell­ten Min­der­heits­ge­sell­schaf­ters ange­nom­men, weil die­ser in der betrieb­li­chen Pra­xis der mit ihm ver­hei­ra­te­ten Geschäfts­füh­re­rin und Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin voll­stän­dig gleich­ge­stellt gewe­sen sei sowie sich fak­tisch als zwei­ter Geschäfts­füh­rer betä­tigt und neben der haupt­amt­li­chen Geschäfts­füh­re­rin die GmbH nach außen ver­tre­ten habe 22. Noch dar­über hin­aus­ge­hend hat der 11. Senat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit sogar im Fall des – nicht an der GmbH betei­lig­ten und nicht zum Geschäfts­füh­rer bestell­ten – Soh­nes eines Allein-Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rers für mög­lich gehal­ten 23. Dabei ist der 11. Senat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts davon aus­ge­gan­gen, dass für einen Fremd­ge­schäfts­füh­rer einer Fami­li­en­ge­sell­schaft, der mit den Gesell­schaf­tern fami­li­är ver­bun­den ist, eine Aus­nah­me von der Beschäf­tig­ten­stel­lung in Betracht kom­me, wenn er fak­tisch wie ein Allein­in­ha­ber die Geschäf­te der Gesell­schaft nach eige­nem Gut­dün­ken füh­ren konn­te und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesell­schaf­ter dar­an hin­der­ten 24. Die­se Aus­nah­me sol­le – so der 11. Senat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts – auch gel­ten, wenn der Allein­ge­sell­schaf­ter zugleich Allein­ge­schäfts­füh­rer ist und die Tätig­keit der fak­ti­schen Lei­tung des Betrie­bes for­mal auf der Ebe­ne unter dem Geschäfts­füh­rer aus­ge­übt wer­de. Indes­sen las­se eine bloß "pro­be­wei­se" Lei­tung des Betriebs durch den als Unter­neh­mens­nach­fol­ger uU vor­ge­se­he­nen Sohn eine (abhän­gi­ge) Beschäf­ti­gung nicht ent­fal­len. Woll­ten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bis­he­ri­gen Art fort­füh­re, und erlau­be es ihre Mit­ar­beit im Betrieb ver­bun­den mit ihrer Rechts­stel­lung als Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer, die­sen Wil­len durch­zu­set­zen, so habe für den Sohn die fremd­be­stimm­te betrieb­li­che Ord­nung im Sin­ne einer Beschäf­ti­gung fort­be­stan­den, auch wenn er sich inner­halb des durch die bis­he­ri­ge Betriebs­füh­rung vor­ge­ge­be­nen Rah­mens frei bewe­gen durf­te 25.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt kann vor­lie­gend offen­las­sen, ob der vom 11. Senat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts for­mu­lier­ten Rechts­auf­fas­sung (ggf modi­fi­ziert bzw auf gänz­lich aty­pi­sche Son­der­fäl­le beschränkt) bezo­gen auf das Ver­si­che­rungs- und Bei­trags­recht gefolgt wer­den kann oder ob – wofür Eini­ges spricht – der aus gesetz­li­chen und ver­trag­li­chen Vor­ga­ben ent­sprin­gen­den Rechts­macht als Teil der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se, auf die auch der 11. Senat aus­drück­lich hin­ge­wie­sen hat, grö­ße­re Bedeu­tung bei­zu­mes­sen ist. Für Letz­te­res spricht, dass ent­schei­den­der Gesichts­punkt für die Annah­me einer selbst­stän­di­gen Tätig­keit anstel­le einer for­mal vor­lie­gen­den (abhän­gi­gen) Beschäf­ti­gung auch im Zusam­men­hang mit Fami­li­en­ge­sell­schaf­ten die Mög­lich­keit ist, unlieb­sa­me Wei­sun­gen des Arbeit­ge­bers bzw Dienst­be­rech­tig­ten abzu­wen­den. Dies mag auf­grund fami­liä­rer Rück­sicht­nah­me solan­ge der Fall sein, wie das Ein­ver­neh­men der Fami­li­en­mit­glie­der gewahrt bleibt. Im Fal­le eines fami­liä­ren Zer­würf­nis­ses zwi­schen den Betei­lig­ten käme jedoch allein die den ein­zel­nen Fami­li­en­mit­glie­dern zuste­hen­de Rechts­macht zum Tra­gen, sodass auch nach den geleb­ten tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen eine Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit bestün­de 26. Eine sol­che "Schön­wet­ter-Selbst­stän­dig­keit" ist mit Blick auf das Erfor­der­nis der Vor­her­seh­bar­keit sozi­al­ver­si­che­rungs- und bei­trags­recht­li­cher Tat­be­stän­de schwer­lich hin­nehm­bar. So hat das BSG in der Ver­gan­gen­heit wie­der­holt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es im Inter­es­se aller Betei­lig­ten, der Ver­si­cher­ten und der Ver­si­che­rungs­trä­ger, liegt, die Fra­ge der Ver­si­che­rungs­pflicht und der Ver­si­che­rungs­frei­heit schon zu Beginn der Tätig­keit zu klä­ren, weil die­se nicht nur für die Ent­rich­tung der Bei­trä­ge, son­dern auch für die Leis­tungs­pflich­ten des Sozi­al­leis­tungs­trä­gers und die Leis­tungs­an­sprü­che des Betrof­fe­nen von ent­schei­den­der Bedeu­tung sein kann 27.

Auf die dar­ge­stell­te Fra­ge kommt es vor­lie­gend nicht an, da die vom LSG fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen des­sen Schluss­fol­ge­rung, der Klä­ger habe seit April 1996 die Geschäf­te der GmbH "nach eige­nem Gut­dün­ken füh­ren und frei schal­ten und wal­ten" kön­nen 28, nicht tra­gen. So hat das LSG sei­ne Schluss­fol­ge­rung bereits selbst dahin ein­ge­schränkt, dass der Klä­ger die GmbH "mit sei­ner Schwes­ter allein" geführt habe bzw nur zusam­men mit ihr habe füh­ren kön­nen. In die­sem Zusam­men­hang ist auch uner­heb­lich, dass das LSG kei­ne Fest­stel­lun­gen zum Umfang des Ein­ver­neh­mens zwi­schen dem Klä­ger und sei­ner Schwes­ter getrof­fen hat. Denn auch bei groß­zü­gi­ger Aus­le­gung des Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses vom 30.04.1996 war die Lei­tungs­macht des Klä­gers aus­schließ­lich auf "den tech­ni­schen und gewerb­li­chen Teil des Unter­neh­mens" beschränkt. Nur die dar­auf bezo­ge­nen "ent­spre­chen­den Voll­mach­ten" wur­den erteilt oder soll­ten noch erteilt wer­den. Die Lei­tung der GmbH ins­ge­samt war dem Klä­ger damit nicht über­tra­gen wor­den. Auf Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des LSG kann auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Klä­ger sei­ne Schwes­ter und den – wenn auch zuneh­mend nur noch der Form hal­ber – wei­ter­hin an der Unter­neh­mens­lei­tung mit­wir­ken­den Vater der­art domi­niert hät­te, dass nach den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen eine Gesamt­lei­tung der GmbH allein durch den Klä­ger vor­ge­le­gen hät­te. Viel­mehr hat auch das LSG allei­ni­ge Bran­chen­kennt­nis­se des Klä­gers nicht in all­um­fas­sen­der Wei­se, son­dern nur in dem von ihm gelei­te­ten Teil­be­reich der Geschäf­te fest­ge­stellt. Die Lei­tung des kauf­män­ni­schen Teils des Unter­neh­mens hat­te der Vater des Klä­gers gera­de mit Rück­sicht auf deren durch eine Aus­bil­dung bei einem Steu­er­be­ra­ter erwor­be­nen Kennt­nis­se der Schwes­ter des Klä­gers über­tra­gen. Zudem ver­füg­te der Vater des Klä­gers über lang­jäh­ri­ge Erfah­rung in der Lei­tung des Gesamt­un­ter­neh­mens, die er als Allein-Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer bereits zu einem Zeit­punkt inne­hat­te, bevor der Klä­ger die Meis­ter­prü­fung ableg­te und zum Betriebs­lei­ter bestellt wur­de. Zugleich spricht der Umstand, dass der Klä­ger und sei­ne Schwes­ter trotz Über­tra­gung bereichs­be­zo­ge­ner Lei­tungs­funk­tio­nen und eines Ver­zichts des Vaters auf "das Wei­sungs­recht" nicht zu Geschäfts­füh­rern beru­fen wur­den, dafür, dass sich der Allein-Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer eine Kon­trol­le und Letzt­ent­schei­dungs­be­fug­nis zumin­dest bezüg­lich grund­le­gen­der unter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dun­gen vor­be­hal­ten woll­te. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die GmbH im Erb­gang an die Mut­ter und nicht den Klä­ger und sei­ne Schwes­ter fiel, dafür, dass ihr Vater das Unter­neh­men trotz sei­ner fort­schrei­ten­den Krank­heit jeden­falls wäh­rend des hier zu beur­tei­len­den Zeit­raums noch nicht voll­stän­dig an sei­ne Kin­der über­ge­ben hat­te.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/​10 R

  1. stRspr; vgl zum Gan­zen zB zuletzt BSG SozR 4 – 2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4 – 2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; sie­he ins­be­son­de­re auch BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3 – 2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Abgren­zung zwi­schen abhän­gi­ger Beschäf­ti­gung und selbst­stän­di­ger Tätig­keit vgl BVerfG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 11[]
  2. BSG SozR 4 – 2400 § 7 Nr 5 RdNr 7[]
  3. ins­be­son­de­re BSG SozR 4 – 2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; eben­so Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR 30/​04 R, USK 2006 – 8 = Die Bei­trä­ge, Bei­la­ge 2006, 149, und Urteil vom 28.05.2008 – B 12 KR 13/​07 R – Die Bei­trä­ge, Bei­la­ge 2008, 333, 341 f[]
  4. vgl BSG Urteil vom 11.03.2009 – B 12 KR 21/​07 R, USK 2009 – 25; BSG Urteil vom 28.09.2011 – B 12 R 17/​09 R, USK 2011 – 25[]
  5. hier­zu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4 – 2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN[]
  6. stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jün­ge­rer Zeit zB BSG SozR 3 – 2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3 – 2400 § 7 Nr 1 und SozR 3 – 2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl – zum Feh­len einer Ein­glie­de­rung einer haus­wirt­schaft­li­chen Fami­li­en­be­treue­rin – BSG Urteil vom 28.09.2011 – B 12 R 17/​09 R, USK 2011-125,; vgl zum Begriff des "Betrie­bes" BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 13 S 33 ff[]
  7. stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3 – 2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4 – 2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4 – 2600 § 1 Nr 6, RdNr 14[]
  8. BGH Urteil vom 20.10.2008 – II ZR 107/​07NJW 2009, 293, 294 mwN[]
  9. vgl zu des­sen Stel­lung all­ge­mein zB Zöllner/​Noack in Baumbach/​Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN[]
  10. vgl hier­zu all­ge­mein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3 – 2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jün­ge­rer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4 – 2400 § 7 Nr 7 RdNr 28; und BSG <11a. Senat> SozR 4 – 2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN[]
  11. BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.06.1994 – 12 RK 72/​92, USK 9448 S 253[]
  12. zu einem – im Ergeb­nis nicht aus­rei­chen­den – der Gesell­schaft gewähr­ten Dar­le­hen: BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 4 S 17 f[]
  13. in die­sem Sin­ne zur Bin­dung der Urlaubs­pla­nung an die Bedürf­nis­se der Geschäfts­füh­rung BSG SozR 3 – 2200 § 723 Nr 4 S 17[]
  14. BSG SozR 4 – 2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17[]
  15. vgl BSG Urteil vom 10.05.2007 – B 7a AL 8/​06 R, USK 2007 – 53[]
  16. vgl BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN[]
  17. vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.04.1982 – 12 RK 12/​80 – Die Bei­trä­ge 1982, 382 = USK 8244[]
  18. vgl hier­zu all­ge­mein Sege­brecht in juris­PK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153[]
  19. BSG Urteil vom 29.10.1986 – 7 RAr 43/​85, USK 86145; BSG Urteil vom 08.12.1987 – 7 RAr 25/​86, USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 – B 2 U 48/​98 R, USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.01.1992 – 11 RAr 133/​90, USK 9201; BSG Urteil vom 11.02.1993 – 7 RAr 48/​92, USK 9347; im kon­kre­ten Fall abge­lehnt: BSG Urteil vom 10.05.2007 – B 7a AL 8/​06 R, USK 2007 – 53; umge­kehrt aller­dings : BSG SozR 3 – 4100 § 104 Nr 8 S 37[]
  20. BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 17[]
  21. BSG, aaO, S 58, 60[]
  22. BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.06.1994 – 12 RK 72/​92, USK 9448[]
  23. BSGE 66, 168 = SozR 3 – 2400 § 7 Nr 1; in Abgren­zung zur fami­li­en­haf­ten Mit­hil­fe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO[]
  24. BSG Urteil vom 08.12.1987 – 7 RAr 25/​86, USK 87170[]
  25. BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3 – 2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on vgl auch LSG Baden-Würt­tem­berg Urteil vom 18.05.2010 – L 11 KR 1423/​08[]
  26. kri­tisch aus die­sem Grun­de auch Sege­brecht in juris­PK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124[]
  27. vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt BSG, Urteil vom 27.07.2011 – B 12 R 15/​09 R – SozR 4 – 2600 § 5 Nr 6 RdNr 16[]
  28. vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3 – 2400 § 7 Nr 1 S 4[]