Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te und der Rea­li­sa­ti­ons­zeit­punkt – und die Insol­venz einer Kapi­tal­ge­sell­schaft

Zu den Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb gehört auch der Gewinn oder Ver­lust aus der Auf­lö­sung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, wenn der Gesell­schaf­ter inner­halb der letz­ten fünf Jah­re am Kapi­tal der Gesell­schaft zu min­des­tens 1 % betei­ligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 EStG). Im Streit­fall steht fest, dass bei­de Klä­ger zu mehr als 1 % an der AG betei­ligt waren. Die AG war mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über ihr Ver­mö­gen auf­ge­löst (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 des Akti­en­ge­set­zes).

Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te und der Rea­li­sa­ti­ons­zeit­punkt – und die Insol­venz einer Kapi­tal­ge­sell­schaft

Die Ermitt­lung des Gewinns oder Ver­lusts aus der Auf­lö­sung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft erfor­dert eine Stich­tags­be­wer­tung, die auf den Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Gewinns oder Ver­lusts vor­zu­neh­men ist [1]. Maß­ge­bend ist der Zeit­punkt, zu dem bei einer Gewinn­ermitt­lung durch Betriebs­ver­mö­gens­ver­gleich gemäß § 4 Abs. 1, § 5 EStG nach den han­dels­recht­li­chen Grund­sät­zen ord­nungs­mä­ßi­ger Buch­füh­rung der Gewinn oder Ver­lust rea­li­siert wäre [2]. Dazu hat der Bun­des­fi­nanz­hof in sei­nem Urteil in BFHE 143, 304, BStBl II 1985, 428 [3] aus­ge­führt, dass ein Gewinn erst in dem Jahr zu erfas­sen ist, in dem das auf die Betei­li­gung ent­fal­len­de Ver­mö­gen der Gesell­schaft ver­teilt wur­de, und dass ein Ver­lust bereits in dem Jahr erfasst wer­den kann, in dem mit einer wesent­li­chen Ände­rung des bereits fest­ste­hen­den Ver­lusts nicht mehr zu rech­nen ist [4].

Ein Auf­lö­sungs­ver­lust steht fest, wenn der gemei­ne Wert des dem Steu­er­pflich­ti­gen zuge­teil­ten oder zurück­ge­zahl­ten Ver­mö­gens einer­seits (§ 17 Abs. 4 Satz 2 EStG) und die Liqui­da­ti­ons- und Anschaf­fungs­kos­ten des Gesell­schaf­ters ande­rer­seits (§ 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) fest­ste­hen. Glei­ches gilt, wenn sicher ist, dass eine Zutei­lung oder Zurück­zah­lung von Gesell­schafts­ver­mö­gen an die Gesell­schaf­ter aus­schei­det und wenn die durch die Betei­li­gung ver­an­lass­ten Auf­wen­dun­gen fest­ste­hen [5]. Die Fra­ge ist aus der Sicht ex ante zu beur­tei­len; nach­träg­li­che Ereig­nis­se wie der tat­säch­li­che Aus­gang eines Insol­venz­ver­fah­rens sind nicht zu berück­sich­ti­gen [6].

Im Fall der Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft schließt der BFH eine Zutei­lung oder Zurück­zah­lung von Gesell­schafts­ver­mö­gen an die Gesell­schaf­ter regel­mä­ßig erst dann aus, wenn die Liqui­da­ti­on abge­schlos­sen ist [7].

Nur aus­nahms­wei­se kann dafür auf einen frü­he­ren Zeit­punkt abge­stellt wer­den [8], etwa wenn die Eröff­nung des Kon­kurs- oder Insol­venz­ver­fah­rens man­gels Mas­se abge­lehnt wor­den ist [9] oder wenn aus ande­ren Grün­den fest­steht, dass die Gesell­schaft bereits im Zeit­punkt des Auf­lö­sungs­be­schlus­ses ver­mö­gens­los war [10]. In die­sen Fäl­len kann die Mög­lich­keit einer Zutei­lung oder Zurück­zah­lung von Rest­ver­mö­gen an die Gesell­schaf­ter aus­ge­schlos­sen wer­den.

Bei einer Auf­lö­sung der Gesell­schaft infol­ge Eröff­nung des Kon­kurs- oder Insol­venz­ver­fah­rens lässt sich die­se Fest­stel­lung regel­mä­ßig noch nicht tref­fen [11]. Etwas ande­res hat der BFH in die­sen Fäl­len aus­nahms­wei­se nur dann für mög­lich gehal­ten, wenn auf­grund des Inven­tars und der Kon­kurs­er­öff­nungs­bi­lanz des Kon­kurs­ver­wal­ters (§§ 123, 124 der Kon­kurs­ord­nung ‑KO-) oder einer Zwi­schen­rech­nungs­le­gung (§ 132 Abs. 2 KO) ohne wei­te­re Ermitt­lun­gen und mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit damit zu rech­nen ist, dass das Ver­mö­gen der Gesell­schaft zu Liqui­da­ti­ons­wer­ten die Schul­den nicht mehr decken wird und ein Zwangs­ver­gleich aus­ge­schlos­sen erscheint [12].

Nach die­sen Grund­sät­zen sind die im vor­lie­gen­den Fall von den Gesell­schaf­tern gel­tend gemach­ten Ver­lus­te aus der Auf­lö­sung der AG auch sie­ben Jah­re nach Insol­venz­eröff­nung noch zu berück­sich­ti­gen:

Das im Jahr 2001 eröff­ne­te Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der AG ist erst im Jahr 2008 ein­ge­stellt wor­den. Erst zu die­sem Zeit­punkt steht mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit fest, dass die Klä­ger mit einer Zutei­lung oder Rück­zah­lung aus dem Ver­mö­gen der Gesell­schaft nicht mehr rech­nen konnten.2008 ist auch der Auf­lö­sungs­ver­lust rea­li­siert, da die Klä­ger nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten nicht gel­tend gemacht haben.

Etwas ande­res ergibt sich nicht aus dem Bericht des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters. Zu Unrecht hat das Finanz­ge­richt dar­aus geschlos­sen, dass mit einer Zutei­lung oder Rück­zah­lung aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen bereits bei Eröff­nung des Ver­fah­rens nicht mehr zu rech­nen gewe­sen sei. Das wäre nur dann der Fall, wenn die dort vom vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter vor­ge­nom­me­nen Bewer­tun­gen ohne wei­te­re Ermitt­lun­gen mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit zutra­fen. Aus dem Bericht selbst ergibt sich indes das Gegen­teil. Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter hat dar­in unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck gebracht, dass er eine Viel­zahl von Fra­gen, dar­un­ter die Ver­wert­bar­keit der imma­te­ri­el­len Wirt­schafts­gü­ter, erst im eröff­ne­ten Ver­fah­ren prü­fen kön­ne. Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter hielt dem­nach selbst wei­te­re Ermitt­lun­gen für erfor­der­lich, um die Ver­mö­gens­si­tua­ti­on der Gesell­schaft abschlie­ßend und sicher beur­tei­len zu kön­nen. Dem ist das Amts­ge­richt im Eröff­nungs­be­schluss gefolgt.

Auch aus dem wei­te­ren Ver­lauf des Insol­venz­ver­fah­rens ergibt sich nicht, dass der Auf­lö­sungs­ver­lust spä­tes­tens im Jahr 2002 rea­li­siert wor­den ist. Es fehlt jeden­falls an einer ein­deu­ti­gen Zwi­schen­rech­nungs­le­gung des Insol­venz­ver­wal­ters, aus der sich die end­gül­ti­ge Bewer­tung des Schuld­ner­ver­mö­gens mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit erge­ben könn­te. Zwar hat der Klä­ger mit­ge­teilt, dass er selbst nach 2002 nicht mehr an Gesprä­chen mit Über­nah­me­in­ter­es­sen­ten betei­ligt war. Dar­auf kommt es jedoch nicht an, zumal das Finanz­ge­richt nicht fest­ge­stellt hat, dass sol­che Gesprä­che, dann ohne Betei­li­gung des Klä­gers, nach 2002 nicht mehr statt­ge­fun­den haben. Aus dem Umstand, dass der Insol­venz­ver­wal­ter erst 2008 die Unzu­läng­lich­keit der Mas­se ange­zeigt hat, kann ohne wei­te­res nur geschlos­sen wer­den, dass ihm die end­gül­ti­ge Bewer­tung des Schuld­ner­ver­mö­gens erst 2008 mög­lich war.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 13. Okto­ber 2015 – IX R 41/​14

  1. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 21.09.1982 – VIII R 140/​79, BFHE 137, 407, BStBl II 1983, 289[]
  2. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 30.06.1983 – IV R 113/​81, BFHE 138, 569, BStBl II 1983, 640; vom 02.10.1984 – VIII R 20/​84, BFHE 143, 304, BStBl II 1985, 428[]
  3. eben­so bereits BFH, Urteil vom 19.10.1978 – VIII R 182/​77[]
  4. vgl. auch BFH, Urteil vom 01.07.2014 – IX R 47/​13, BFHE 246, 188, BStBl II 2014, 786, m.w.N.[]
  5. vgl. BFH, Urteil in BFHE 246, 188, BStBl II 2014, 786[]
  6. vgl. BFH, Urteil vom 02.12 2014 – IX R 9/​14, BFH/​NV 2015, 666[]
  7. stän­di­ge Recht­spre­chung: BFH, Urteil vom 12.12 2000 – VIII R 52/​93, BFHE 194, 120, BStBl II 2001, 286; BFH, Beschlüs­se vom 20.01.2009 – IX B 179/​08, BFH/​NV 2009, 756; vom 10.02.2009 – IX B 196/​08, BFH/​NV 2009, 761; vom 03.12 2014 – IX B 90/​14, BFH/​NV 2015, 493[]
  8. grund­le­gend BFH, Urteil vom 27.11.2001 – VIII R 36/​00, BFHE 197, 394, BStBl II 2002, 731[]
  9. BFH, Urteil vom 12.12 2000 – VIII R 22/​92, BFHE 194, 108, BStBl II 2001, 385; BFH, Beschlüs­se vom 27.11.1995 – VIII B 16/​95, BFH/​NV 1996, 406; vom 04.10.2007 – VIII S 3/​07 (PKH), BFH/​NV 2008, 209[]
  10. BFH, Urteil vom 04.11.1997 – VIII R 18/​94, BFHE 184, 374, BStBl II 1999, 344[]
  11. BFH, Urteil vom 12.12 2000 – VIII R 36/​97, BFH/​NV 2001, 761[]
  12. BFH, Urtei­le vom 12.12 2000 – VIII R 34/​94, BFH/​NV 2001, 757; in BFH/​NV 2001, 761[]