Abzugs­be­schrän­kung für Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten – und der eigen­mäch­tig han­deln­de Ange­stell­te

Die Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung für Ter­min­ge­schäf­te nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 ist nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs ver­fas­sungs­ge­mäß 1.

Abzugs­be­schrän­kung für Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten – und der eigen­mäch­tig han­deln­de Ange­stell­te

Der Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 setzt kei­ne Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht des Steu­er­pflich­ti­gen vor­aus. Die Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung ent­fällt nicht, wenn der für eine GmbH han­deln­de Mit­ar­bei­ter die Geschäf­te (hier: Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te) auf straf­ba­re Wei­se (Untreue) ohne Wis­sen und Wol­len der Unter­neh­mens­lei­tung und ent­ge­gen einer Kon­zern­richt­li­nie initi­iert hat.

Die Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung greift u.a. nicht, soweit die Ter­min­ge­schäf­te zum gewöhn­li­chen Geschäfts­be­trieb bei Kre­dit­in­sti­tu­ten, Finanz­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men und Finanz­un­ter­neh­men gehö­ren (§ 15 Abs. 4 Satz 3 Halb­satz 2 EStG 1999). Zum gewöhn­li­chen Geschäfts­be­trieb kön­nen sol­che Geschäf­te nicht gehö­ren, die das betref­fen­de Unter­neh­men nach den sich selbst auf­er­leg­ten Vor­ga­ben nicht betrei­ben darf und die von einem Mit­ar­bei­ter ohne Wis­sen und Wol­len der Geschäfts­lei­tung initi­iert wor­den sind.

Der Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 umfasst nicht sol­che Ter­min­ge­schäf­te, die auf die "phy­si­sche" Lie­fe­rung des Basis­werts gerich­tet sind 2. Aus wirt­schaft­li­cher Sicht nicht auf "phy­si­sche" Lie­fe­rung, son­dern auf Dif­fe­renz­aus­gleich gerich­tet sind jedoch Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te auch dann, wenn Eröff­nungs­ge­schäft und Gegen­ge­schäft "brut­to" abge­wi­ckelt wer­den. Dies setzt zwar nicht die Näm­lich­keit des Ver­trags­part­ners vor­aus; erfor­der­lich ist aber, dass das Gegen­ge­schäft zeit­lich vor Fäl­lig­keit des Eröff­nungs­ge­schäfts abge­schlos­sen wor­den ist.

Ver­lus­te aus betrieb­li­chen Ter­min­ge­schäf­ten unter­lie­gen mit­hin auch dann der Aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG, wenn ein Ange­stell­ter die Ter­min­ge­schäf­te unter Ver­stoß gegen Kon­zern­richt­li­ni­en und ohne Kennt­nis der Unter­neh­mens­lei­tung ver­an­lasst.

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Urteils­fall hat­te ein in der Fremd­wäh­rungs­ab­tei­lung einer Kon­zern-Finan­zie­rungs­ge­sell­schaft ange­stell­ter Sach­be­ar­bei­ter über meh­re­re Mona­te unter Täu­schung sei­ner Vor­ge­setz­ten in erheb­li­chem Umfang hoch spe­ku­la­ti­ve Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te mit japa­ni­schen Yen aus­ge­führt. Nach den Kon­zern­richt­li­ni­en waren der Gesell­schaft sol­che Geschäf­te ver­bo­ten. Das Unter­neh­men erlitt infol­ge der Ter­min­ge­schäf­te beträcht­li­che Ver­lus­te. Nach­dem die Geschäf­te ans Licht gekom­men waren, wur­de der Sach­be­ar­bei­ter wegen Untreue straf­recht­lich ver­ur­teilt. Das Unter­neh­men war der Auf­fas­sung, die auf­grund der Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te erlit­te­nen Ver­lus­te sei­en nicht den beson­de­ren Ver­lust­aus­gleichs- und ‑abzugs­be­schrän­kun­gen für Ter­min­ge­schäf­te gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG zu unter­wer­fen, weil die Unter­neh­mens­lei­tung selbst die Geschäf­te nicht gebil­ligt und kei­ne Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht gehabt habe.

Dem ist der Bun­des­fi­nanz­hof nicht gefolgt, weil für den Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nur die tat­säch­li­che Aus­füh­rung der Ter­min­ge­schäf­te mit Wir­kung für das Unter­neh­men maß­geb­lich ist. Eine Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht der Unter­neh­mens­lei­tung wird nicht vor­aus­ge­setzt.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat aber eine umstrit­te­ne Rechts­fra­ge zur Reich­wei­te der Aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung zuguns­ten der Steu­er­pflich­ti­gen geklärt. Danach erfasst § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nur die Ter­min­ge­schäf­te, die zumin­dest aus wirt­schaft­li­cher Sicht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich in Bezug auf ein Gegen­ge­schäft gerich­tet sind. Damit hat der Bun­des­fi­nanz­hof die Auf­fas­sung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen abge­lehnt, nach der die Aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung auch für Ter­min­ge­schäf­te gel­ten soll­te, die rein auf die "phy­si­sche" Lie­fe­rung der jewei­li­gen Basis­wer­te (im Urteils­fall: Devi­sen) gerich­tet sind. Aus die­sem Grund hat der BFH das Urteil der Vor­in­stanz auf­ge­ho­ben und die Sache an das Finanz­ge­richt zurück­ver­wie­sen, damit wei­te­re Fest­stel­lun­gen zur Art der im Streit­fall abge­schlos­se­nen Ter­min­ge­schäf­te getrof­fen wer­den.

Nach der über § 8 Abs. 1 KStG 1999 für die Ermitt­lung des Ein­kom­mens der F‑GmbH anzu­wen­den­den Vor­schrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 EStG 1999 dür­fen die dort benann­ten Ver­lus­te (aus gewerb­li­cher Tier­zucht oder gewerb­li­cher Tier­hal­tung) weder mit ande­ren Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb noch mit Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten aus­ge­gli­chen wer­den; sie dür­fen auch nicht nach § 10d EStG 1999 abge­zo­gen wer­den. Die Ver­lus­te min­dern jedoch nach Maß­ga­be des § 10d EStG 1999 die Gewin­ne, die der Steu­er­pflich­ti­ge in dem unmit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen und in den fol­gen­den Wirt­schafts­jah­ren aus den genann­ten Ein­kunfts­quel­len erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG 1999). Die Vor­schrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 bestimmt, dass die Sät­ze 1 und 2 ent­spre­chend für Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten gel­ten, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt.

Das Finanz­ge­richt Nürn­berg 3 hat ange­nom­men, die von dem Ange­stell­te S ver­an­lass­ten Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te sei­en zwar nicht die­sem selbst als eigen­ge­werb­li­che Tätig­keit, son­dern der F‑GmbH zuzu­ord­nen, weil S gegen­über den Geschäfts­ban­ken aus­schließ­lich für die F‑GmbH auf­ge­tre­ten und offen­sicht­lich über­zeugt gewe­sen sei, in deren Inter­es­se zu han­deln. Doch sei der Zurech­nungs­zu­sam­men­hang zwi­schen der Klä­ge­rin und den Devi­sen­ter­min­ge­schäf­ten durch die gegen den Wil­len der F‑GmbH durch­ge­führ­ten straf­ba­ren Hand­lun­gen des S unter­bro­chen wor­den. Es han­de­le sich dabei um delikt­be­zo­ge­ne Zwangs­auf­wen­dun­gen, die nicht der F‑GmbH ange­las­tet wer­den könn­ten, wes­halb der Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 nicht erfüllt sei.

Dem ist nicht der Bun­des­fi­nanz­hof nicht gefolgt. Weder ent­hält der Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 eine sub­jek­ti­ve Kom­po­nen­te in Form des Erfor­der­nis­ses einer Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht des Steu­er­pflich­ti­gen noch führt die Hand­lungs­wei­se des S in sons­ti­ger Wei­se dazu, eine Tat­be­stands­mä­ßig­keit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­lus­te aus Devi­sen­ter­min­ge­schäf­ten ent­fal­len zu las­sen.

Ent­ge­gen der vom Finanz­ge­richt Nürn­berg favo­ri­sier­ten Sicht­wei­se ent­hält § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 kein sub­jek­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal der Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht. Der Geset­zes­wort­laut gibt hier­für kei­nen Anhalt. Dage­gen spricht auch die Geset­zes­his­to­rie: Die mit dem Steu­er­ent­las­tungs­ge­setz (StEntlG) 1999/​2000/​2002 vom 24.03.1999 4 in das Gesetz ein­ge­füg­te Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ist eine Fol­ge­än­de­rung zur gleich­falls vor­ge­nom­me­nen Modi­fi­ka­ti­on des § 23 EStG, durch des­sen Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 pri­va­te Ter­min­ge­schäf­te als pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te der Steu­er­pflicht und der dies­be­züg­li­chen Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung (§ 23 Abs. 3 Satz 6 EStG 1999) unter­wor­fen wor­den sind 5. Die Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 soll ver­hin­dern, dass pri­va­te Ter­min­ge­schäf­te in den betrieb­li­chen Bereich ver­la­gert wer­den 6. In der Begrün­dung zur Ände­rung der Geset­zes­über­schrift des § 23 EStG 7 heißt es aus­drück­lich, durch den Ver­zicht auf den Begriff "Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäft" sol­le zum Aus­druck gebracht wer­den, dass "nicht nur Geschäf­te mit Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht" der Besteue­rung unter­lä­gen 8. Für § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 kann nichts ande­res gel­ten.

Schließ­lich spricht gegen das Erfor­der­nis einer Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht, dass § 15 Abs. 4 Satz 3 Halb­satz 2 Alter­na­ti­ve 2 EStG 1999 sol­che Ter­min­ge­schäf­te, die der Absi­che­rung von Geschäf­ten des gewöhn­li­chen Geschäfts­be­triebs die­nen, von vorn­her­ein von der Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung aus­nimmt. Dadurch wird deut­lich, dass die Exklu­si­on von Ter­min­ge­schäf­ten ohne spe­ku­la­ti­ven Cha­rak­ter aus dem Anwen­dungs­be­reich der Beschrän­kung nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en und nicht mit­tels Prü­fung auf eine sub­jek­ti­ve Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht des Steu­er­pflich­ti­gen erfol­gen soll 9.

Etwas Ande­res folgt nicht aus dem Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 28.04.2016 10. Soweit es dort heißt, die Absi­che­rungs­ge­schäf­te i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 Halb­satz 2 Alter­na­ti­ve 2 EStG wür­den "nicht in Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht abge­schlos­sen", lässt dies in kei­ner Wei­se auf ein all­ge­mein im Rah­men des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG zu prü­fen­des Tat­be­stands­merk­mal der Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht schlie­ßen. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat viel­mehr ledig­lich zum Aus­druck gebracht, dass der Gesetz­ge­ber mit den Absi­che­rungs­ge­schäf­ten eine bestimm­te Kate­go­rie von Ter­min­ge­schäf­ten, denen es von vorn­her­ein an einem spe­ku­la­ti­ven Cha­rak­ter fehlt, aus dem Anwen­dungs­be­reich der Ver­lust­ab­zugs­be­schrän­kung hat aus­neh­men wol­len.

Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Geschäf­te sind der Klä­ge­rin zuzu­ord­nen. Aus ihrem Ver­weis auf einen feh­len­den Zurech­nungs­zu­sam­men­hang ergibt sich nichts ande­res. Der Begriff des Zurech­nungs­zu­sam­men­hangs wird vor­wie­gend im zivil­recht­li­chen Delikts­recht bzw. dem Straf­recht ange­wen­det. Er dient dort einer Ein­schrän­kung des natur­wis­sen­schaft­li­chen Kau­sa­li­täts­be­griffs ("con­di­tio sine qua non") nach wer­ten­den Gesichts­punk­ten 11. Für eine ver­gleich­ba­re Kau­sa­li­täts­be­trach­tung bie­ten die steu­er­li­che Gewinn­ermitt­lung im All­ge­mei­nen und der Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 im Beson­de­ren kei­nen Raum.

Die Fra­ge, wel­che Rechts­ge­schäf­te dem Steu­er­pflich­ti­gen ertrag­steu­er­lich zuzu­rech­nen sind, bestimmt sich nach dem zivil­recht­li­chen Ver­trags­recht und den jewei­li­gen wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hän­gen. Nach den den Bun­des­fi­nanz­hof gemäß § 118 Abs. 2 FGO bin­den­den tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt sind die frag­li­chen Devi­sen­ge­schäf­te im Streit­fall in der Regel von den dazu sei­tens der Geschäfts­füh­rung der F‑GmbH (nach außen) bevoll­mäch­tig­ten Per­so­nen im Namen und für Rech­nung der Klä­ge­rin wirk­sam abge­schlos­sen wor­den und hat die F‑GmbH sämt­li­che Geschäf­te im Ver­hält­nis zu den jewei­li­gen Ver­trags­part­nern gegen sich gel­ten las­sen, so dass die ertrag­steu­er­li­che Zuord­nung der Geschäf­te zur F‑GmbH nicht infra­ge steht. Auch das Finanz­ge­richt Nürn­berg ist ‑zu Recht- davon aus­ge­gan­gen, dass das wei­sungs­wid­ri­ge und straf­wür­di­ge Ver­hal­ten des S die steu­er­li­che Zuord­nung der Geschäf­te zur F‑GmbH nicht tan­giert.

Sind die Geschäf­te aber sonach der F‑GmbH ertrag­steu­er­lich zuzu­ord­nen und erhö­hen bzw. ver­rin­gern sie des­halb deren Ein­kom­men, dann tre­ten ‑soweit es sich um Ter­min­ge­schäf­te han­delt- ohne wei­te­re Kau­sa­li­täts­er­for­der­nis­se auch die Rechts­fol­gen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 ein. Für die vom Finanz­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen der all­ge­mei­nen steu­er­li­chen Zuord­nung der Rechts­ge­schäf­te zur Klä­ge­rin einer­seits und einer wei­te­ren ‑beson­de­ren- Zurech­nungs­prü­fung im Rah­men des Tat­be­stands des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 besteht kei­ne recht­li­che Hand­ha­be 12.

Aus dem vom Finanz­ge­richt auch ver­wen­de­ten Begriff der "delikt­be­zo­ge­nen Zwangs­auf­wen­dun­gen", auf den sich die Klä­ge­rin in ihrer Revi­si­ons­er­wi­de­rung maß­geb­lich stützt, ergibt sich kein für sie güns­ti­ge­res Ergeb­nis. Der Begriff der Zwangs­auf­wen­dun­gen wird von der Recht­spre­chung ver­wen­det, wenn den Steu­er­pflich­ti­gen unfrei­wil­lig tref­fen­de Ver­mö­gens­ein­bu­ßen, z.B. aus delik­ti­schen Hand­lun­gen Drit­ter, trotz jener Unfrei­wil­lig­keit als Betriebs­aus­ga­ben bzw. Wer­bungs­kos­ten berück­sich­tigt wer­den kön­nen und nicht dem pri­va­ten Bereich zuzu­ord­nen sind; Vor­aus­set­zung für die­se Zuord­nung ist, dass das aus­lö­sen­de Moment für die in Fra­ge ste­hen­de Ver­mö­gens­ein­bu­ße aus­schließ­lich im betrieblich/​beruflichen Bereich liegt 13.

Da die F‑GmbH als Kapi­tal­ge­sell­schaft nach stän­di­ger Bun­des­fi­nanz­hofs­recht­spre­chung 14 über kei­ne außer­be­trieb­li­che Sphä­re ver­fügt, bedarf es für die Zuord­nung der Ver­lus­te aus den Devi­sen­ter­min­ge­schäf­ten zu deren betrieb­li­chen Bereich kei­nes Rück­griffs auf den Begriff der Zwangs­auf­wen­dun­gen. Für den hier inter­es­sie­ren­den Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 las­sen sich aus der Recht­spre­chung zu den Zwangs­auf­wen­dun­gen kei­ne Fol­ge­run­gen ablei­ten.

Soweit die Klä­ge­rin sich auf ein eigen­ge­werb­li­ches Han­deln des S beruft, ist bereits unklar, wel­che Rechts­fol­gen sich dar­aus im Streit­fall zuguns­ten der Klä­ge­rin ablei­ten las­sen könn­ten. Dies bedarf indes kei­ner nähe­ren Prü­fung. Denn auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt lag ein eigen­ge­werb­li­ches Han­deln des S nicht vor. Danach hat S ‑anders als der untreue Bank­an­ge­stell­te in dem von der Klä­ge­rin her­an­ge­zo­ge­nen Sach­ver­halt des BFH, Urteils vom 03.07.1991 – X R 163 – 164/​87 15- den Geschäfts­be­trieb der F‑GmbH nicht dazu benutzt, sich eige­ne finan­zi­el­le Vor­tei­le zu ver­schaf­fen. Die von S erhoff­ten Spe­ku­la­ti­ons­ge­win­ne hat­ten nach sei­ner Vor­stel­lung viel­mehr nicht ihm selbst, son­dern der F‑GmbH zugu­te­kom­men sol­len. Dass das Han­deln des S nach Rea­li­sie­rung der ers­ten Ver­lus­te auch dar­auf gerich­tet gewe­sen sein mag, etwai­ge Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der F‑GmbH gegen ihn selbst wirt­schaft­lich aus­zu­glei­chen, ver­mag an der steu­er­li­chen Zuord­nung der Geschäf­te zur Klä­ge­rin nichts zu ändern.

Das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands nach § 15 Abs. 4 Satz 3 Halb­satz 2 Alter­na­ti­ve 1 EStG 1999 hat das Finanz­ge­richt zutref­fend ver­neint. Nach jener Rege­lung gilt die Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung für Ter­min­ge­schäf­te nicht, soweit die Geschäf­te zum gewöhn­li­chen Geschäfts­be­trieb bei Kre­dit­in­sti­tu­ten, Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tu­ten und Finanz­un­ter­neh­men i.S. des Geset­zes über das Kre­dit­we­sen (Kre­dit­we­sen­ge­setz) i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 09.09.1998 16 ‑KWG- gehö­ren. Es bedarf in die­sem Zusam­men­hang kei­ner Ent­schei­dung, ob es sich ‑wie die Klä­ge­rin meint- bei der F‑GmbH um ein Kre­dit­in­sti­tut i.S. von § 1 Abs. 1 KWG oder um ein Finanz­un­ter­neh­men i.S. von § 1 Abs. 3 KWG gehan­delt hat. Denn jeden­falls haben die von S initi­ier­ten Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te ‑soweit sie nicht der Absi­che­rung von Waren­lie­fe­run­gen der Kon­zern­un­ter­neh­men gedient haben- nicht zum gewöhn­li­chen Geschäfts­be­trieb der F‑GmbH gehört. Das hat das Finanz­ge­richt ohne Rechts­feh­ler dem Umstand ent­nom­men, dass der F‑GmbH als Kon­zern-Finan­zie­rungs­stel­le die Aus­füh­rung der­art spe­ku­la­ti­ver Geschäf­te nach den inter­nen Kon­zern­richt­li­ni­en unter­sagt gewe­sen ist.

Die spe­ku­la­ti­ven Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te sind ‑ent­ge­gen der Sicht­wei­se der Klä­ge­rin- nicht dadurch zum Gegen­stand des gewöhn­li­chen Geschäfts­be­triebs der F‑GmbH gewor­den, dass S sie unter Ver­stoß gegen die inter­nen Richt­li­ni­en über mehr als ein Jahr hin betrie­ben hat. Zwar mag es für die Zuord­nung zum gewöhn­li­chen Geschäfts­be­trieb maß­geb­lich auf die tat­säch­li­che Tätig­keit und nicht auf den in der Sat­zung ver­an­ker­ten Unter­neh­mens­zweck ankom­men 17. Doch kann eine Tätig­keit, die das betref­fen­de Unter­neh­men nach den sich selbst auf­er­leg­ten Vor­ga­ben nicht betrei­ben darf und die von einem Sach­be­ar­bei­ter nur unter Miss­ach­tung des Wil­lens der Geschäfts­lei­tung betrie­ben wer­den kann, kei­nes­falls zum gewöhn­li­chen Geschäfts­ver­kehr des Unter­neh­mens gehö­ren. Zweck des sek­to­ra­len Aus­nah­me­tat­be­stands zur Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung ist es, nega­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf den insti­tu­tio­nel­len inlän­di­schen Akti­en- und Devi­sen­han­del zu ver­mei­den 18. Unter­neh­men, die an einem sol­chen Han­del von vorn­her­ein nicht mit­tels spe­ku­la­ti­ver Ter­min­ge­schäf­te teil­neh­men wol­len, bedür­fen eines der­ar­ti­gen Schut­zes nicht. Ent­ge­gen der Argu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin liegt in die­ser Sicht­wei­se kein Wider­spruch zu der oben ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, nach der der Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 kei­ne Spe­ku­la­ti­ons­ab­sicht des Steu­er­pflich­ti­gen erfor­dert. Bei­de Rechts­fra­gen ste­hen in kei­nem erkenn­ba­ren Zusam­men­hang und sind unab­hän­gig von­ein­an­der zu beur­tei­len.

Der Bun­des­fi­nanz­hof ist nicht von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 über­zeugt, so dass wegen die­ser Fra­ge eine Aus­set­zung des Ver­fah­rens und die Ein­ho­lung einer Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG) gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nicht ange­zeigt sind. Er teilt viel­mehr die Auf­fas­sung, der­zu­fol­ge die Aus­gleichs- und Abzugs­be­schrän­kung für Ver­lus­te aus betrieb­li­chen Ter­min­ge­schäf­ten in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 im Grund­satz ver­fas­sungs­ge­mäß ist und ver­weist zur Begrün­dung auf des­sen Urteil in BFHE 253, 260. Soweit der IV. Bun­des­fi­nanz­hof offen­ge­las­sen hat, ob die Rege­lung auch in jenen Fäl­len ver­fas­sungs­ge­mäß ist, in denen der Ver­lust end­gül­tig wird, weil ein spä­te­rer Aus­gleich mit künf­ti­gen Gewin­nen aus Ter­min­ge­schäf­ten end­gül­tig aus­ge­schlos­sen ist (sog. Defi­ni­tiv­si­tua­ti­on), ist das für den Streit­fall uner­heb­lich. Denn eine sol­che Defi­ni­tiv­si­tua­ti­on war hier für das Streit­jahr nicht gege­ben.

Die Pri­vi­le­gie­rung der Kre­dit- und Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tu­te sowie der Finanz­un­ter­neh­men i.S. des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes ist durch § 15 Abs. 4 Satz 3 Halb­satz 2 EStG 1999 mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar 19. Da der Gesetz­ge­ber in der Ent­schei­dung dar­über, wel­che Sach­ver­hal­te oder Unter­neh­mens­zwei­ge er durch steu­er­li­che För­de­rungs- und Len­kungs­nor­men begüns­ti­gen möch­te, weit­ge­hend frei ist 20 und es sich bei dem ange­streb­ten Schutz der inlän­di­schen Finanz­wirt­schaft um einen jeden­falls nicht unsach­li­chen oder will­kür­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­grund han­delt, hat der Gesetz­ge­ber sei­nen Gestal­tungs­spiel­raum inso­weit nicht über­schrit­ten.

Eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung in der Sache ist dem Bun­des­fi­nanz­hof nicht mög­lich, weil zur Bestim­mung der Höhe der nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 von der Ver­rech­nung aus­ge­schlos­se­nen Ver­lus­te der F‑GmbH aus Ter­min­ge­schäf­ten noch wei­te­re tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen zu tref­fen sind. Es steht nicht fest, dass sämt­li­che streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­lus­te auf sol­chen Ter­min­ge­schäf­ten beru­hen, die dem Tat­be­stand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 unter­fal­len. Die­ser erfasst näm­lich nicht jene Ter­min­ge­schäf­te, die nicht durch Dif­fe­renz­aus­gleich, son­dern durch Lie­fe­rung der Basis­wer­te rea­li­siert wer­den.

Der Begriff des Ter­min­ge­schäfts ist in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 nicht defi­niert. Er ent­stammt dem Wert­pa­pier- und Bank­recht und ist dort vom Kas­sa­ge­schäft abzu­gren­zen 21. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs folgt der steu­er­recht­li­che Begriff des Ter­min­ge­schäfts im Grund­satz jenem des Zivil­rechts 22. Danach sind Ter­min­ge­schäf­te Ver­trä­ge über Wert­pa­pie­re, ver­tret­ba­re Waren oder Devi­sen nach gleich­ar­ti­gen Bedin­gun­gen, die von bei­den Sei­ten erst zu einem bestimm­ten spä­te­ren Zeit­punkt zu erfül­len sind und die zudem eine Bezie­hung zu einem Ter­min­markt haben, der es ermög­licht, jeder­zeit ein Gegen­ge­schäft abzu­schlie­ßen 23.

Soweit sich nach Auf­fas­sung des Finanz­aus­schus­ses des Deut­schen Bun­des­tags der Begriff des Ter­min­ge­schäfts an dem in § 2 des Geset­zes über den Wert­pa­pier­han­del (Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz) i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 09.09.1998 24 ‑WpHG- und § 1 KWG defi­nier­ten Begriff ori­en­tie­ren soll­te 25, ist fest­zu­stel­len, dass weder § 2 WpHG noch § 1 KWG in ihren vor­ge­nann­ten Fas­sun­gen eine Defi­ni­ti­on des Ter­min­ge­schäfts ent­hiel­ten 26. § 2 Abs. 2 WpHG ent­hält ledig­lich eine Defi­ni­ti­on der "Deri­va­te" i.S. des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes und § 1 Abs. 11 KWG nur eine sol­che der "Finanz­in­stru­men­te" i.S. die­ses Geset­zes. Alle gesetz­ge­be­ri­schen Ver­su­che einer kon­kre­ten Begriffs­be­stim­mung des Ter­min­ge­schäfts für Zwe­cke des Wert­pa­pier- und Bank­rechts waren zuvor fehl­ge­schla­gen 27. Erst mit dem Gesetz zur Umset­zung der Richt­li­nie über Märk­te für Finanz­in­stru­men­te und der Durch­füh­rungs­richt­li­nie der Kom­mis­si­on (Finanz­markt­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­setz ‑FMRL-UmsG-) vom 16.07.2007 28 hat der Gesetz­ge­ber mit Wir­kung ab dem 1.11.2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL-UmsG) sowohl in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktu­ell: § 1 Abs. 11 Satz 3 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG eine gleich­lau­ten­de Legal­de­fi­ni­ti­on des Ter­min­ge­schäfts geschaf­fen. Danach sind Ter­min­ge­schäf­te sol­che Fest­ge­schäf­te oder Opti­ons­ge­schäf­te, die zeit­lich ver­zö­gert zu erfül­len sind und deren Wert sich unmit­tel­bar oder mit­tel­bar vom Preis oder Maß eines Basis­werts ablei­tet. Da nichts dafür spricht, dass der Gesetz­ge­ber im Jahr 2007 den Begriff des Ter­min­ge­schäfts inhalt­lich hat ändern wol­len, kann die­se Defi­ni­ti­on bereits für den vor­an­ge­gan­ge­nen Zeit­raum zugrun­de gelegt wer­den 29.

Dass es sich bei den im Streit­fall von S initi­ier­ten Devi­sen­ter­min­ge­schäf­ten der F‑GmbH um Ter­min­ge­schäf­te i.S. der vor­ge­nann­ten Defi­ni­ti­on gehan­delt hat, steht nicht infra­ge. Jedoch erfasst § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 ‑eben­so wie der gleich­lau­ten­de § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 und der mit dem Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­setz (UntS­tRefG) 2008 30 geschaf­fe­ne § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG in der aktu­el­len Fas­sung- ein­schrän­kend 31 nur sol­che Ter­min­ge­schäf­te, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt.

Auf der Grund­la­ge des Wort­lauts die­ser ein­schrän­ken­den Defi­ni­ti­on fal­len sol­che Ter­min­ge­schäf­te, die auf die tat­säch­li­che ("phy­si­sche") Lie­fe­rung des Basis­werts am Ende der Lauf­zeit gerich­tet sind, nicht unter die Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung 32.

Der von der Vor­in­stanz dem­ge­gen­über bevor­zug­ten gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung 33 ist zwar dar­in Recht zu geben, dass mit der Ver­wen­dung des Begriffs "Vor­teil" i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 neben der Begüns­ti­gung in einem Geld­be­trag auch ande­re Vor­tei­le umfasst sein kön­nen, wie z.B. die Lie­fe­rung von Wert­pa­pie­ren oder Devi­sen (wenn Letz­te­re nicht schon als "Geld­be­trag" anzu­se­hen sind). Jedoch erfor­dert der inso­weit unmiss­ver­ständ­li­che Geset­zes­wort­laut, dass der Geld­be­trag oder Vor­teil "durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimmt" sein muss. An der Abhän­gig­keit von einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße fehlt es aber, wenn am Fäl­lig­keits­tag schlicht die den Gegen­stand des Ter­min­ge­schäfts bil­den­den Basis­wer­te in der bestell­ten ‑und damit von Anfang an fest­ste­hen­den und von der wei­te­ren Kurs­ent­wick­lung unab­hän­gi­gen- Men­ge gelie­fert wer­den.

Anders kann es sich aller­dings ver­hal­ten, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge mit der Ver­trags­par­tei des Eröff­nungs­ge­schäfts (z.B. Lie­fe­rung von 1 Mio. Yen für 100.000 EUR am Tag X) oder einem Drit­ten vor dem Fäl­lig­keits­zeit­punkt die Aus­füh­rung eines Gegen­ge­schäfts (z.B. Rück­tausch der 1 Mio. Yen in Euro zum Tages­kurs des Tags X) ver­ein­bart. In die­sem Fall sind die Ver­ein­ba­run­gen bei der für die steu­er­li­che Beur­tei­lung maß­geb­li­chen wirt­schaft­li­chen Betrach­tung aus Sicht des Steu­er­pflich­ti­gen als Ter­min­ge­schäft mit Dif­fe­renz­aus­gleich zu bewer­ten. Denn aus wirt­schaft­li­cher Sicht spielt es kei­ne Rol­le, ob der Dif­fe­renz­aus­gleich "brut­to", d.h. durch Lie­fe­rung der Devi­sen mit anschlie­ßen­dem Rück­tausch, oder "net­to" durch Leis­tung nur der Dif­fe­renz durch den­je­ni­gen, zu des­sen Nach­teil sich der Devi­sen­kurs ent­wi­ckelt hat, her­bei­ge­führt wird 34.

Das vor­ste­hen­de, am Geset­zes­wort­laut ori­en­tier­te Ver­ständ­nis des Ter­min­ge­schäfts­be­griffs des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 wird durch die Geset­zes­his­to­rie und ‑sys­te­ma­tik bestä­tigt.

Nach der Rechts­la­ge vor dem StEntlG 1999/​2000/​2002 konn­ten nicht alle Ein­künf­te aus pri­va­ten Ter­min­ge­schäf­ten besteu­ert wer­den. Steu­er­bar waren pri­va­te Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te, bei denen ein Wirt­schafts­gut erwor­ben und inner­halb der Spe­ku­la­ti­ons­frist wie­der ver­äu­ßert wur­de und Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, bei denen die Ver­äu­ße­rung der Wirt­schafts­gü­ter frü­her erfolg­te als der Erwerb (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG i.d.F. vor dem StEntlG 1999/​2000/​2002). Nicht steu­er­bar waren Geschäf­te mit Optio­nen oder fes­ten Kon­trak­ten auf Indi­zes und nicht lie­fer­ba­re Basis­wer­te, deren Ziel allein der Dif­fe­renz­aus­gleich war ‑offe­ne Dif­fe­renz­ge­schäf­te- und Geschäf­te auf lie­fer­ba­re Basis­wer­te, wenn die­se auf Dif­fe­renz­aus­gleich gerich­tet waren ‑ver­deck­te Dif­fe­renz­ge­schäf­te- 35. Die­se Lücken soll­ten mit dem StEntlG 1999/​2000/​2002 geschlos­sen wer­den.

Der ursprüng­li­che Gesetz­ent­wurf eines StEntlG 1999/​2000/​2002 sah vor, in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG einer­seits und in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG der Ent­wurfs­fas­sung (ent­spricht der spä­te­ren Nr. 4) ande­rer­seits das Ver­lust­aus­gleichs- und Abzugs­ver­bot auf Ver­lus­te aus Dif­fe­renz­ge­schäf­ten nach § 764 BGB zu erstre­cken 36. Ent­spre­chend soll­te § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG regeln, dass Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te (§ 22 Nr. 2 EStG) "Dif­fe­renz­ge­schäf­te im Sin­ne des § 764 des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs" sei­en, wäh­rend nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG das Ver­lust­ab­zugs- und ‑ver­rech­nungs­ver­bot des § 15 Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG "ana­log für Ver­lus­te aus Dif­fe­renz­ge­schäf­ten nach § 764 BGB im betrieb­li­chen Bereich" gel­ten soll­te. Aus­weis­lich der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs 37 soll­te dies im Bereich des § 23 EStG dazu die­nen, Geschäf­te, die ledig­lich auf die Dif­fe­renz zwi­schen den Bör­sen- oder Markt­prei­sen eines Basis­werts zu bestimm­ten Stich­ta­gen gerich­tet waren und die nach der Recht­spre­chung nicht der Spe­ku­la­ti­ons­be­steue­rung unter­la­gen, weil sie nicht die Lie­fe­rung von Wirt­schafts­gü­tern zum Gegen­stand hat­ten, der Spe­ku­la­ti­ons­be­steue­rung zu unter­wer­fen. Die Ein­füh­rung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG soll­te als Fol­ge­än­de­rung zu der­je­ni­gen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG sicher­stel­len, dass Ver­lus­te aus Dif­fe­renz­ge­schäf­ten im betrieb­li­chen Bereich eben­falls nur mit Gewin­nen aus der­ar­ti­gen Geschäf­ten ver­rech­net wer­den könn­ten 38.

Die Gesetz gewor­de­ne Fas­sung war dem­ge­gen­über das Ergeb­nis der Bera­tun­gen im Finanz­aus­schuss des Deut­schen Bun­des­tags, wonach in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 einer­seits und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 1999 ande­rer­seits nun­mehr auf "Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten" abge­stellt wer­den soll­te. Dazu heißt es in dem Bericht des Finanz­aus­schus­ses, der bereits zivil­recht­lich pro­ble­ma­ti­sche Begriff des Dif­fe­renz­ge­schäfts sol­le durch den in § 2 WpHG und § 1 KWG defi­nier­ten Begriff des Ter­min­ge­schäfts ersetzt wer­den. Von der neu­en For­mu­lie­rung erfasst wür­den "z.B. nicht nur Waren- und Devi­sen­ter­min­ge­schäf­te mit Dif­fe­renz­aus­gleich ein­schließ­lich Swaps, Index-Opti­ons­ge­schäf­te oder Futures. Dar­über hin­aus sol­len auch Index­zer­ti­fi­ka­te und Opti­ons­schei­ne zu den Ter­min­ge­schäf­ten … gehö­ren. Der Besteue­rung unter­lie­gen sol­len all­ge­mein Geschäf­te, die ein Recht auf Zah­lung eines Geld­be­trags oder auf einen sons­ti­gen Vor­teil (z.B. Lie­fe­rung von Wert­pa­pie­ren) ein­räu­men, der sich nach ande­ren Bezugs­grö­ßen (z.B. Wert­ent­wick­lung von Wert­pa­pie­ren, Indi­ces, Futures, Zins­sät­zen) bestimmt." 25.

Die bereits vor­han­de­nen und ‑wie oben aus­ge­führt- ggf. auch auf Ter­min­ge­schäf­te anwend­ba­ren Rege­lun­gen zur Besteue­rung von Gewin­nen aus der pri­va­ten Ver­äu­ße­rung von Wirt­schafts­gü­tern inner­halb der ein­jäh­ri­gen Spe­ku­la­ti­ons­frist und aus Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten, bei denen die Ver­äu­ße­rung der Wirt­schafts­gü­ter frü­her erfolgt als der Erwerb, hat das StEntlG 1999/​2000/​2002 bei­be­hal­ten (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 EStG 1999). Somit stellt sich § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 als ergän­zen­de Rege­lung dar, die neben den schon bis­her ‑und wei­ter­hin- unter den vor­ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen steu­er­ba­ren Gewin­nen aus Ter­min­ge­schäf­ten, die auf Lie­fe­rung der Basis­wer­te gerich­tet sind, auch Gewin­ne aus jenen pri­va­ten Ter­min­ge­schäf­ten der Steu­er unter­wer­fen soll, die durch Dif­fe­renz­aus­gleich oder durch Gewäh­rung ver­gleich­ba­rer, eben­falls von ande­ren Bezugs­grö­ßen abhän­gi­ger Geld­be­trä­ge oder sons­ti­ger Vor­tei­le rea­li­siert wer­den. Nicht anders ist die gleich­lau­ten­de Rege­lung in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 zu ver­ste­hen, wel­cher ‑mit Aus­nah­me der nicht über­nom­me­nen Aus­deh­nung auf Akti­en­zer­ti­fi­ka­te und Opti­ons­schei­ne gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG 1999 39- einen iden­ti­schen Wort­laut hat.

Im Bereich der pri­va­ten Ter­min­ge­schäf­te wird die Unter­schei­dung zwi­schen nur auf die Lie­fe­rung der Basis­wer­te gerich­te­ten Ter­min­ge­schäf­ten einer­seits und den pri­mär auf Dif­fe­renz­aus­gleich gerich­te­ten Geschäf­ten ande­rer­seits inzwi­schen auch von der Finanz­ver­wal­tung nach­voll­zo­gen. Wie oben erwähnt sind mit Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er die bis dahin im Bereich der pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te ange­sie­del­ten Ein­künf­te aus Ter­min­ge­schäf­ten i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 (bei gleich geblie­be­nem Wort­laut) den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen zuge­ord­net wor­den (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntS­tRefG 2008). Daher ist nun­mehr auf der außer­be­trieb­li­chen Ebe­ne wie­der eine Unter­schei­dung zwi­schen Ter­min­ge­schäf­ten, die als pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, und sol­chen, die als Kapi­tal­ein­künf­te steu­er­bar sind, erfor­der­lich. Hier­zu ver­tritt das BMF in sei­nem Schrei­ben in BSt­Bl I 2016, 85 Rz 38 gera­de zu den im Streit­fall rele­van­ten Devi­sen­ter­min­ge­schäf­ten die Auf­fas­sung, die­se könn­ten die Ver­pflich­tung der Ver­trags­par­tei­en zum Gegen­stand haben, zwei ver­ein­bar­te Wäh­rungs­be­trä­ge zu einem zukünf­ti­gen Zeit­punkt zu einem vor­her fest­ge­leg­ten Ter­min­kurs aus­zu­tau­schen. Sie könn­ten "nach dem Wil­len der Ver­trags­par­tei­en aber auch aus­schließ­lich auf die Erzie­lung eines Dif­fe­renz­aus­gleichs nach § 20 Absatz 2 Satz 1 Num­mer 3 Buch­sta­be a EStG gerich­tet sein, selbst wenn sie äußer­lich in die Form eines Kauf­ver­trags geklei­det" sei­en. Wenn es zur "effek­ti­ven Lie­fe­rung" des Fremd­wäh­rungs­be­trags kommt, hält das BMF ein pri­va­tes Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft i.S. des § 23 Absatz 1 Satz 1 Num­mer 2 EStG ‑und damit offen­kun­dig kein Ter­min­ge­schäft i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntS­tRefG 2008- für gege­ben, wenn der Käu­fer den Betrag inner­halb eines Jah­res nach Abschluss des Devi­sen­ter­min­ge­schäfts in Euro oder eine ande­re Wäh­rung umtauscht 40.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 6. Juli 2016 – I R 25/​14 ent­schie­den hat.

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 28.04.2016 – IV R 20/​13, BFHE 253, 260[]
  2. ent­ge­gen BMF, Schrei­ben vom 23.09.2005, DB 2005, 2269[]
  3. FG Nürn­berg, Urteil vom 10.12.2013 – 1 K 1333/​10[]
  4. BGBl I 1999, 402, BSt­Bl II 1999, 304[]
  5. vgl. Drit­ter Bericht des Finanz­aus­schus­ses des Deut­schen Bun­des­tags [7. Aus­schuss] zu dem Frak­ti­ons­ent­wurf eines Steu­er­ent­las­tungs­ge­set­zes 1999/​2000/​2002, BT-Drs. 14/​443, S. 27[]
  6. vgl. Sep­pelt in Frotscher/​Geurts, EStG, § 15 Rz 529[]
  7. vor­mals: "Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te", nun­mehr: "Pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te"[]
  8. BT-Drs. 14/​443, S. 28; vgl. auch Wendt, Finanz-Rund­schau ‑FR- 1999, 333, 349[]
  9. vgl. BFH, Urteil vom 20.08.2014 – X R 13/​12, BFHE 246, 462, BSt­Bl II 2015, 177 zum Erfor­der­nis einer objek­ti­ven Eig­nung zur Siche­rung des Grund­ge­schäfts im Rah­men jenes Aus­nah­me­tat­be­stands[]
  10. BFH, Urteil vom 28.04.2016 – IV R 20/​13, BFHE 253, 260[]
  11. vgl. z.B. MünchKommBGB/​Wagner, 6. Aufl., § 823 Rz 56 ff.; Eisele in Schönke/​Schröder, Straf­ge­setz­buch, 29. Aufl., Vor §§ 13 ff. Rz 90 ff.[]
  12. ableh­nend auch Reiß in Kirch­hof, EStG, 15. Aufl., § 15 Rz 418c[]
  13. vgl. BFH, Urtei­le vom 25.01.1962 – IV 221/​60 S, BFHE 75, 271, BSt­Bl III 1962, 366; vom 29.03.1979 – IV R 103/​75, BFHE 127, 530, BSt­Bl II 1979, 512; vom 25.10.1989 – X R 69/​88, BFH/​NV 1990, 553; vom 22.10.1991 – VIII R 64/​86, BFH/​NV 1992, 449; BFH, Beschluss vom 11.03.2008 – X B 259/​07, BFH/​NV 2008, 958[]
  14. z.B. BFH, Urteil vom 16.01.2014 – I R 21/​12, BFHE 244, 347, BSt­Bl II 2014, 531[]
  15. BFHE 164, 556, BSt­Bl II 1991, 802[]
  16. BGBl I 1998, 2776[]
  17. so Inte­mann in Herrmann/​Heuer/​Raupach ‑HHR‑, § 15 EStG Rz 1560[]
  18. vgl. HHR/​Intemann, § 15 EStG Rz 1560[]
  19. eben­so HHR/​Intemann, § 15 EStG Rz 1506 a.E.; a.A. Reiß in Kirch­hof, a.a.O., § 15 Rz 423; Sep­pelt in Frotscher/​Geurts, a.a.O., § 15 Rz 530[]
  20. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2004 1 BvR 905/​00, 1 BvR 1748/​99, BVerfGE 110, 274; BFH, Urteil vom 28.10.2015 – I R 65/​13, BFHE 253, 39, BSt­Bl II 2016, 414[]
  21. z.B. BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58[]
  22. BFH, Urtei­le vom 26.09.2012 – IX R 50/​09, BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231; vom 04.12 2014 – IV R 53/​11, BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483; in BFHE 246, 462, BSt­Bl II 2015, 177[]
  23. BFH, Urteil in BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483; BGH, Urtei­le vom 22.10.1984 – II ZR 262/​83, BGHZ 92, 317; und vom 16.04.1991 – XI ZR 88/​90, BGHZ 114, 177[]
  24. BGBl I 1998, 2708[]
  25. BT-Drs. 14/​443, S. 28 f.[][]
  26. BFH, Urteil in BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483[]
  27. vgl. Sor­gen­frei, Deut­sches Steu­er­recht ‑DStR- 1999, 1928, 1930; Haisch/​Danz, DStR 2005, 2108, 2112; HHR/​Intemann, § 15 EStG Rz 1541[]
  28. BGBl I 2007, 1330[]
  29. BFH, Urtei­le in BFHE 246, 462, BSt­Bl II 2015, 177; in BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483, und in BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231[]
  30. vom 14.08.2007, BGBl I 2007, 1912, BSt­Bl I 2007, 630[]
  31. vgl. BFH, Urteil in BFHE 246, 462, BSt­Bl II 2015, 177[]
  32. so auch die in der Lite­ra­tur über­wie­gen­de Auf­fas­sung, vgl. Haisch/​Danz in Haisch/​Helios, Rechts­hand­buch Finanz­in­stru­men­te, 2011, § 5 Rz 16; die­sel­ben in Deut­sche Steu­er-Zei­tung 2005, 850; Danz/​Kieninger/​Patzner in Zerey, Rechts­hand­buch Finanz­de­ri­va­te, 4. Aufl., S. 1034 f.; HHR/​Intemann, § 15 EStG Rz 1545; Ebel, FR 2013, 882, 885 f.; Häu­sel­mann, Die Unter­neh­mens­be­steue­rung 2008, 391, 393; Häuselmann/​Wagner, Betriebs-Bera­ter 2002, 2170; Tibo, Der Betrieb ‑DB- 2001, 2369, 2370; Schmittmann/​Wepler, DStR 2001, 1783, 1785; Schmid/​Renner, DStR 2005, 815, 818; Bitz in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 15 Rz 183a; Carlé/​Bauschatz in Korn, § 15 EStG Rz 555; Feyer­abend in Erle/​Sauter, KStG, 3. Aufl., § 15 EStG Rz 18, 28 und 33; v. Beckerath in Kirch­hof, a.a.O., § 20 Rz 130; Pfüt­zen­reu­ter, EFG 2016, 564[]
  33. BMF, Schrei­ben vom 23.09.2005, DB 2005, 2269; Baye­ri­sches Lan­des­amt für Steu­ern, Ver­fü­gung vom 09.03.2007, DStR 2007, 719; zustim­mend Blümich/​Bode, § 15 EStG Rz 655; Schmidt/​Wacker, EStG, 35. Aufl., § 15 Rz 902[]
  34. vgl. auch ‑zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntS­tRefG 2008: FG Mün­chen, Urteil vom 10.09.2015 – 15 K 2243/​13, EFG 2016, 563; BMF, Schrei­ben vom 18.01.2016, BSt­Bl I 2016, 85 Rz 38 f.[]
  35. vgl. zu Devi­sen­ter­min­ge­schäf­ten BFH, Urtei­le vom 08.12 1981 – VIII R 125/​79, BFHE 135, 426, BSt­Bl II 1982, 618; und vom 25.08.1987 – IX R 65/​86, BFHE 151, 132, BSt­Bl II 1988, 248[]
  36. BT-Drs. 14/​23, S. 11 und 12[]
  37. BT-Drs. 14/​23, S. 180[]
  38. BT-Drs. 14/​23, S. 178[]
  39. dazu BFH, Urteil in BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483[]
  40. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2016, 85 Rz 39; zu die­ser Unter­schei­dung auch FG Mün­chen, Urteil in EFG 2016, 563[]