Abzugsbeschränkung für Verluste aus Termingeschäften – und der eigenmächtig handelnde Angestellte

Die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung für Termingeschäfte nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 ist nach Ansicht des Bundesfinanzhofs verfassungsgemäß1.

Abzugsbeschränkung für Verluste aus Termingeschäften – und der eigenmächtig handelnde Angestellte

Der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 setzt keine Spekulationsabsicht des Steuerpflichtigen voraus. Die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung entfällt nicht, wenn der für eine GmbH handelnde Mitarbeiter die Geschäfte (hier: Devisentermingeschäfte) auf strafbare Weise (Untreue) ohne Wissen und Wollen der Unternehmensleitung und entgegen einer Konzernrichtlinie initiiert hat.

Die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung greift u.a. nicht, soweit die Termingeschäfte zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsunternehmen und Finanzunternehmen gehören (§ 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 EStG 1999). Zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb können solche Geschäfte nicht gehören, die das betreffende Unternehmen nach den sich selbst auferlegten Vorgaben nicht betreiben darf und die von einem Mitarbeiter ohne Wissen und Wollen der Geschäftsleitung initiiert worden sind.

Der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 umfasst nicht solche Termingeschäfte, die auf die „physische“ Lieferung des Basiswerts gerichtet sind2. Aus wirtschaftlicher Sicht nicht auf „physische“ Lieferung, sondern auf Differenzausgleich gerichtet sind jedoch Devisentermingeschäfte auch dann, wenn Eröffnungsgeschäft und Gegengeschäft „brutto“ abgewickelt werden. Dies setzt zwar nicht die Nämlichkeit des Vertragspartners voraus; erforderlich ist aber, dass das Gegengeschäft zeitlich vor Fälligkeit des Eröffnungsgeschäfts abgeschlossen worden ist.

Verluste aus betrieblichen Termingeschäften unterliegen mithin auch dann der Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG, wenn ein Angestellter die Termingeschäfte unter Verstoß gegen Konzernrichtlinien und ohne Kenntnis der Unternehmensleitung veranlasst.

Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Urteilsfall hatte ein in der Fremdwährungsabteilung einer Konzern-Finanzierungsgesellschaft angestellter Sachbearbeiter über mehrere Monate unter Täuschung seiner Vorgesetzten in erheblichem Umfang hoch spekulative Devisentermingeschäfte mit japanischen Yen ausgeführt. Nach den Konzernrichtlinien waren der Gesellschaft solche Geschäfte verboten. Das Unternehmen erlitt infolge der Termingeschäfte beträchtliche Verluste. Nachdem die Geschäfte ans Licht gekommen waren, wurde der Sachbearbeiter wegen Untreue strafrechtlich verurteilt. Das Unternehmen war der Auffassung, die aufgrund der Devisentermingeschäfte erlittenen Verluste seien nicht den besonderen Verlustausgleichs- und -abzugsbeschränkungen für Termingeschäfte gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG zu unterwerfen, weil die Unternehmensleitung selbst die Geschäfte nicht gebilligt und keine Spekulationsabsicht gehabt habe.

Dem ist der Bundesfinanzhof nicht gefolgt, weil für den Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nur die tatsächliche Ausführung der Termingeschäfte mit Wirkung für das Unternehmen maßgeblich ist. Eine Spekulationsabsicht der Unternehmensleitung wird nicht vorausgesetzt.

Der Bundesfinanzhof hat aber eine umstrittene Rechtsfrage zur Reichweite der Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung zugunsten der Steuerpflichtigen geklärt. Danach erfasst § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nur die Termingeschäfte, die zumindest aus wirtschaftlicher Sicht auf einen Differenzausgleich in Bezug auf ein Gegengeschäft gerichtet sind. Damit hat der Bundesfinanzhof die Auffassung des Bundesministeriums der Finanzen abgelehnt, nach der die Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung auch für Termingeschäfte gelten sollte, die rein auf die „physische“ Lieferung der jeweiligen Basiswerte (im Urteilsfall: Devisen) gerichtet sind. Aus diesem Grund hat der BFH das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache an das Finanzgericht zurückverwiesen, damit weitere Feststellungen zur Art der im Streitfall abgeschlossenen Termingeschäfte getroffen werden.

Nach der über § 8 Abs. 1 KStG 1999 für die Ermittlung des Einkommens der F-GmbH anzuwendenden Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 EStG 1999 dürfen die dort benannten Verluste (aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung) weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG 1999 abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG 1999 die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus den genannten Einkunftsquellen erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG 1999). Die Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 bestimmt, dass die Sätze 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften gelten, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.

Das Finanzgericht Nürnberg3 hat angenommen, die von dem Angestellte S veranlassten Devisentermingeschäfte seien zwar nicht diesem selbst als eigengewerbliche Tätigkeit, sondern der F-GmbH zuzuordnen, weil S gegenüber den Geschäftsbanken ausschließlich für die F-GmbH aufgetreten und offensichtlich überzeugt gewesen sei, in deren Interesse zu handeln. Doch sei der Zurechnungszusammenhang zwischen der Klägerin und den Devisentermingeschäften durch die gegen den Willen der F-GmbH durchgeführten strafbaren Handlungen des S unterbrochen worden. Es handele sich dabei um deliktbezogene Zwangsaufwendungen, die nicht der F-GmbH angelastet werden könnten, weshalb der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 nicht erfüllt sei.

Dem ist nicht der Bundesfinanzhof nicht gefolgt. Weder enthält der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 eine subjektive Komponente in Form des Erfordernisses einer Spekulationsabsicht des Steuerpflichtigen noch führt die Handlungsweise des S in sonstiger Weise dazu, eine Tatbestandsmäßigkeit der streitgegenständlichen Verluste aus Devisentermingeschäften entfallen zu lassen.

Entgegen der vom Finanzgericht Nürnberg favorisierten Sichtweise enthält § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 kein subjektives Tatbestandsmerkmal der Spekulationsabsicht. Der Gesetzeswortlaut gibt hierfür keinen Anhalt. Dagegen spricht auch die Gesetzeshistorie: Die mit dem Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 vom 24.03.19994 in das Gesetz eingefügte Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ist eine Folgeänderung zur gleichfalls vorgenommenen Modifikation des § 23 EStG, durch dessen Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 private Termingeschäfte als private Veräußerungsgeschäfte der Steuerpflicht und der diesbezüglichen Verlustverrechnungsbeschränkung (§ 23 Abs. 3 Satz 6 EStG 1999) unterworfen worden sind5. Die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 soll verhindern, dass private Termingeschäfte in den betrieblichen Bereich verlagert werden6. In der Begründung zur Änderung der Gesetzesüberschrift des § 23 EStG7 heißt es ausdrücklich, durch den Verzicht auf den Begriff „Spekulationsgeschäft“ solle zum Ausdruck gebracht werden, dass „nicht nur Geschäfte mit Spekulationsabsicht“ der Besteuerung unterlägen8. Für § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 kann nichts anderes gelten.

Schließlich spricht gegen das Erfordernis einer Spekulationsabsicht, dass § 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 Alternative 2 EStG 1999 solche Termingeschäfte, die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen, von vornherein von der Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung ausnimmt. Dadurch wird deutlich, dass die Exklusion von Termingeschäften ohne spekulativen Charakter aus dem Anwendungsbereich der Beschränkung nach objektiven Kriterien und nicht mittels Prüfung auf eine subjektive Spekulationsabsicht des Steuerpflichtigen erfolgen soll9.

Etwas Anderes folgt nicht aus dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 28.04.201610. Soweit es dort heißt, die Absicherungsgeschäfte i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 Alternative 2 EStG würden „nicht in Spekulationsabsicht abgeschlossen“, lässt dies in keiner Weise auf ein allgemein im Rahmen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG zu prüfendes Tatbestandsmerkmal der Spekulationsabsicht schließen. Der Bundesfinanzhof hat vielmehr lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber mit den Absicherungsgeschäften eine bestimmte Kategorie von Termingeschäften, denen es von vornherein an einem spekulativen Charakter fehlt, aus dem Anwendungsbereich der Verlustabzugsbeschränkung hat ausnehmen wollen.

Die streitgegenständlichen Geschäfte sind der Klägerin zuzuordnen. Aus ihrem Verweis auf einen fehlenden Zurechnungszusammenhang ergibt sich nichts anderes. Der Begriff des Zurechnungszusammenhangs wird vorwiegend im zivilrechtlichen Deliktsrecht bzw. dem Strafrecht angewendet. Er dient dort einer Einschränkung des naturwissenschaftlichen Kausalitätsbegriffs („conditio sine qua non“) nach wertenden Gesichtspunkten11. Für eine vergleichbare Kausalitätsbetrachtung bieten die steuerliche Gewinnermittlung im Allgemeinen und der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 im Besonderen keinen Raum.

Die Frage, welche Rechtsgeschäfte dem Steuerpflichtigen ertragsteuerlich zuzurechnen sind, bestimmt sich nach dem zivilrechtlichen Vertragsrecht und den jeweiligen wirtschaftlichen Zusammenhängen. Nach den den Bundesfinanzhof gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden tatrichterlichen Feststellungen des Finanzgericht sind die fraglichen Devisengeschäfte im Streitfall in der Regel von den dazu seitens der Geschäftsführung der F-GmbH (nach außen) bevollmächtigten Personen im Namen und für Rechnung der Klägerin wirksam abgeschlossen worden und hat die F-GmbH sämtliche Geschäfte im Verhältnis zu den jeweiligen Vertragspartnern gegen sich gelten lassen, so dass die ertragsteuerliche Zuordnung der Geschäfte zur F-GmbH nicht infrage steht. Auch das Finanzgericht Nürnberg ist -zu Recht- davon ausgegangen, dass das weisungswidrige und strafwürdige Verhalten des S die steuerliche Zuordnung der Geschäfte zur F-GmbH nicht tangiert.

Sind die Geschäfte aber sonach der F-GmbH ertragsteuerlich zuzuordnen und erhöhen bzw. verringern sie deshalb deren Einkommen, dann treten -soweit es sich um Termingeschäfte handelt- ohne weitere Kausalitätserfordernisse auch die Rechtsfolgen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 ein. Für die vom Finanzgericht vorgenommene Differenzierung zwischen der allgemeinen steuerlichen Zuordnung der Rechtsgeschäfte zur Klägerin einerseits und einer weiteren -besonderen- Zurechnungsprüfung im Rahmen des Tatbestands des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 besteht keine rechtliche Handhabe12.

Aus dem vom Finanzgericht auch verwendeten Begriff der „deliktbezogenen Zwangsaufwendungen“, auf den sich die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung maßgeblich stützt, ergibt sich kein für sie günstigeres Ergebnis. Der Begriff der Zwangsaufwendungen wird von der Rechtsprechung verwendet, wenn den Steuerpflichtigen unfreiwillig treffende Vermögenseinbußen, z.B. aus deliktischen Handlungen Dritter, trotz jener Unfreiwilligkeit als Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten berücksichtigt werden können und nicht dem privaten Bereich zuzuordnen sind; Voraussetzung für diese Zuordnung ist, dass das auslösende Moment für die in Frage stehende Vermögenseinbuße ausschließlich im betrieblich/beruflichen Bereich liegt13.

Da die F-GmbH als Kapitalgesellschaft nach ständiger Bundesfinanzhofsrechtsprechung14 über keine außerbetriebliche Sphäre verfügt, bedarf es für die Zuordnung der Verluste aus den Devisentermingeschäften zu deren betrieblichen Bereich keines Rückgriffs auf den Begriff der Zwangsaufwendungen. Für den hier interessierenden Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 lassen sich aus der Rechtsprechung zu den Zwangsaufwendungen keine Folgerungen ableiten.

Soweit die Klägerin sich auf ein eigengewerbliches Handeln des S beruft, ist bereits unklar, welche Rechtsfolgen sich daraus im Streitfall zugunsten der Klägerin ableiten lassen könnten. Dies bedarf indes keiner näheren Prüfung. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Finanzgericht lag ein eigengewerbliches Handeln des S nicht vor. Danach hat S -anders als der untreue Bankangestellte in dem von der Klägerin herangezogenen Sachverhalt des BFH, Urteils vom 03.07.1991 – X R 163-164/8715- den Geschäftsbetrieb der F-GmbH nicht dazu benutzt, sich eigene finanzielle Vorteile zu verschaffen. Die von S erhofften Spekulationsgewinne hatten nach seiner Vorstellung vielmehr nicht ihm selbst, sondern der F-GmbH zugutekommen sollen. Dass das Handeln des S nach Realisierung der ersten Verluste auch darauf gerichtet gewesen sein mag, etwaige Schadensersatzansprüche der F-GmbH gegen ihn selbst wirtschaftlich auszugleichen, vermag an der steuerlichen Zuordnung der Geschäfte zur Klägerin nichts zu ändern.

Das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 Alternative 1 EStG 1999 hat das Finanzgericht zutreffend verneint. Nach jener Regelung gilt die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung für Termingeschäfte nicht, soweit die Geschäfte zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen i.S. des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.199816 -KWG- gehören. Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob es sich -wie die Klägerin meint- bei der F-GmbH um ein Kreditinstitut i.S. von § 1 Abs. 1 KWG oder um ein Finanzunternehmen i.S. von § 1 Abs. 3 KWG gehandelt hat. Denn jedenfalls haben die von S initiierten Devisentermingeschäfte -soweit sie nicht der Absicherung von Warenlieferungen der Konzernunternehmen gedient haben- nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der F-GmbH gehört. Das hat das Finanzgericht ohne Rechtsfehler dem Umstand entnommen, dass der F-GmbH als Konzern-Finanzierungsstelle die Ausführung derart spekulativer Geschäfte nach den internen Konzernrichtlinien untersagt gewesen ist.

Die spekulativen Devisentermingeschäfte sind -entgegen der Sichtweise der Klägerin- nicht dadurch zum Gegenstand des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der F-GmbH geworden, dass S sie unter Verstoß gegen die internen Richtlinien über mehr als ein Jahr hin betrieben hat. Zwar mag es für die Zuordnung zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb maßgeblich auf die tatsächliche Tätigkeit und nicht auf den in der Satzung verankerten Unternehmenszweck ankommen17. Doch kann eine Tätigkeit, die das betreffende Unternehmen nach den sich selbst auferlegten Vorgaben nicht betreiben darf und die von einem Sachbearbeiter nur unter Missachtung des Willens der Geschäftsleitung betrieben werden kann, keinesfalls zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr des Unternehmens gehören. Zweck des sektoralen Ausnahmetatbestands zur Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung ist es, negative Auswirkungen auf den institutionellen inländischen Aktien- und Devisenhandel zu vermeiden18. Unternehmen, die an einem solchen Handel von vornherein nicht mittels spekulativer Termingeschäfte teilnehmen wollen, bedürfen eines derartigen Schutzes nicht. Entgegen der Argumentation der Klägerin liegt in dieser Sichtweise kein Widerspruch zu der oben vertretenen Auffassung, nach der der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 keine Spekulationsabsicht des Steuerpflichtigen erfordert. Beide Rechtsfragen stehen in keinem erkennbaren Zusammenhang und sind unabhängig voneinander zu beurteilen.

Der Bundesfinanzhof ist nicht von der Verfassungswidrigkeit der Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 überzeugt, so dass wegen dieser Frage eine Aussetzung des Verfahrens und die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nicht angezeigt sind. Er teilt vielmehr die Auffassung, derzufolge die Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung für Verluste aus betrieblichen Termingeschäften in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 im Grundsatz verfassungsgemäß ist und verweist zur Begründung auf dessen Urteil in BFHE 253, 260. Soweit der IV. Bundesfinanzhof offengelassen hat, ob die Regelung auch in jenen Fällen verfassungsgemäß ist, in denen der Verlust endgültig wird, weil ein späterer Ausgleich mit künftigen Gewinnen aus Termingeschäften endgültig ausgeschlossen ist (sog. Definitivsituation), ist das für den Streitfall unerheblich. Denn eine solche Definitivsituation war hier für das Streitjahr nicht gegeben.

Die Privilegierung der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie der Finanzunternehmen i.S. des Kreditwesengesetzes ist durch § 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 EStG 1999 mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar19. Da der Gesetzgeber in der Entscheidung darüber, welche Sachverhalte oder Unternehmenszweige er durch steuerliche Förderungs- und Lenkungsnormen begünstigen möchte, weitgehend frei ist20 und es sich bei dem angestrebten Schutz der inländischen Finanzwirtschaft um einen jedenfalls nicht unsachlichen oder willkürlichen Differenzierungsgrund handelt, hat der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum insoweit nicht überschritten.

Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Bundesfinanzhof nicht möglich, weil zur Bestimmung der Höhe der nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 von der Verrechnung ausgeschlossenen Verluste der F-GmbH aus Termingeschäften noch weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind. Es steht nicht fest, dass sämtliche streitgegenständlichen Verluste auf solchen Termingeschäften beruhen, die dem Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 unterfallen. Dieser erfasst nämlich nicht jene Termingeschäfte, die nicht durch Differenzausgleich, sondern durch Lieferung der Basiswerte realisiert werden.

Der Begriff des Termingeschäfts ist in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 nicht definiert. Er entstammt dem Wertpapier- und Bankrecht und ist dort vom Kassageschäft abzugrenzen21. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts im Grundsatz jenem des Zivilrechts22. Danach sind Termingeschäfte Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen23.

Soweit sich nach Auffassung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags der Begriff des Termingeschäfts an dem in § 2 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.199824 -WpHG- und § 1 KWG definierten Begriff orientieren sollte25, ist festzustellen, dass weder § 2 WpHG noch § 1 KWG in ihren vorgenannten Fassungen eine Definition des Termingeschäfts enthielten26. § 2 Abs. 2 WpHG enthält lediglich eine Definition der „Derivate“ i.S. des Wertpapierhandelsgesetzes und § 1 Abs. 11 KWG nur eine solche der „Finanzinstrumente“ i.S. dieses Gesetzes. Alle gesetzgeberischen Versuche einer konkreten Begriffsbestimmung des Termingeschäfts für Zwecke des Wertpapier- und Bankrechts waren zuvor fehlgeschlagen27. Erst mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz -FMRL-UmsG-) vom 16.07.200728 hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 1.11.2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL-UmsG) sowohl in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 Abs. 11 Satz 3 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet. Da nichts dafür spricht, dass der Gesetzgeber im Jahr 2007 den Begriff des Termingeschäfts inhaltlich hat ändern wollen, kann diese Definition bereits für den vorangegangenen Zeitraum zugrunde gelegt werden29.

Dass es sich bei den im Streitfall von S initiierten Devisentermingeschäften der F-GmbH um Termingeschäfte i.S. der vorgenannten Definition gehandelt hat, steht nicht infrage. Jedoch erfasst § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 -ebenso wie der gleichlautende § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 und der mit dem Unternehmensteuerreformgesetz (UntStRefG) 200830 geschaffene § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG in der aktuellen Fassung- einschränkend31 nur solche Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.

Auf der Grundlage des Wortlauts dieser einschränkenden Definition fallen solche Termingeschäfte, die auf die tatsächliche („physische“) Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet sind, nicht unter die Verlustausgleichsbeschränkung32.

Der von der Vorinstanz demgegenüber bevorzugten gegenteiligen Auffassung der Finanzverwaltung33 ist zwar darin Recht zu geben, dass mit der Verwendung des Begriffs „Vorteil“ i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 neben der Begünstigung in einem Geldbetrag auch andere Vorteile umfasst sein können, wie z.B. die Lieferung von Wertpapieren oder Devisen (wenn Letztere nicht schon als „Geldbetrag“ anzusehen sind). Jedoch erfordert der insoweit unmissverständliche Gesetzeswortlaut, dass der Geldbetrag oder Vorteil „durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt“ sein muss. An der Abhängigkeit von einer veränderlichen Bezugsgröße fehlt es aber, wenn am Fälligkeitstag schlicht die den Gegenstand des Termingeschäfts bildenden Basiswerte in der bestellten -und damit von Anfang an feststehenden und von der weiteren Kursentwicklung unabhängigen- Menge geliefert werden.

Anders kann es sich allerdings verhalten, wenn der Steuerpflichtige mit der Vertragspartei des Eröffnungsgeschäfts (z.B. Lieferung von 1 Mio. Yen für 100.000 EUR am Tag X) oder einem Dritten vor dem Fälligkeitszeitpunkt die Ausführung eines Gegengeschäfts (z.B. Rücktausch der 1 Mio. Yen in Euro zum Tageskurs des Tags X) vereinbart. In diesem Fall sind die Vereinbarungen bei der für die steuerliche Beurteilung maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtung aus Sicht des Steuerpflichtigen als Termingeschäft mit Differenzausgleich zu bewerten. Denn aus wirtschaftlicher Sicht spielt es keine Rolle, ob der Differenzausgleich „brutto“, d.h. durch Lieferung der Devisen mit anschließendem Rücktausch, oder „netto“ durch Leistung nur der Differenz durch denjenigen, zu dessen Nachteil sich der Devisenkurs entwickelt hat, herbeigeführt wird34.

Das vorstehende, am Gesetzeswortlaut orientierte Verständnis des Termingeschäftsbegriffs des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 wird durch die Gesetzeshistorie und -systematik bestätigt.

Nach der Rechtslage vor dem StEntlG 1999/2000/2002 konnten nicht alle Einkünfte aus privaten Termingeschäften besteuert werden. Steuerbar waren private Spekulationsgeschäfte, bei denen ein Wirtschaftsgut erworben und innerhalb der Spekulationsfrist wieder veräußert wurde und Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgte als der Erwerb (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG i.d.F. vor dem StEntlG 1999/2000/2002). Nicht steuerbar waren Geschäfte mit Optionen oder festen Kontrakten auf Indizes und nicht lieferbare Basiswerte, deren Ziel allein der Differenzausgleich war -offene Differenzgeschäfte- und Geschäfte auf lieferbare Basiswerte, wenn diese auf Differenzausgleich gerichtet waren -verdeckte Differenzgeschäfte-35. Diese Lücken sollten mit dem StEntlG 1999/2000/2002 geschlossen werden.

Der ursprüngliche Gesetzentwurf eines StEntlG 1999/2000/2002 sah vor, in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG einerseits und in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG der Entwurfsfassung (entspricht der späteren Nr. 4) andererseits das Verlustausgleichs- und Abzugsverbot auf Verluste aus Differenzgeschäften nach § 764 BGB zu erstrecken36. Entsprechend sollte § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG regeln, dass Spekulationsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG) „Differenzgeschäfte im Sinne des § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs“ seien, während nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG das Verlustabzugs- und -verrechnungsverbot des § 15 Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG „analog für Verluste aus Differenzgeschäften nach § 764 BGB im betrieblichen Bereich“ gelten sollte. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs37 sollte dies im Bereich des § 23 EStG dazu dienen, Geschäfte, die lediglich auf die Differenz zwischen den Börsen- oder Marktpreisen eines Basiswerts zu bestimmten Stichtagen gerichtet waren und die nach der Rechtsprechung nicht der Spekulationsbesteuerung unterlagen, weil sie nicht die Lieferung von Wirtschaftsgütern zum Gegenstand hatten, der Spekulationsbesteuerung zu unterwerfen. Die Einführung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG sollte als Folgeänderung zu derjenigen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG sicherstellen, dass Verluste aus Differenzgeschäften im betrieblichen Bereich ebenfalls nur mit Gewinnen aus derartigen Geschäften verrechnet werden könnten38.

Die Gesetz gewordene Fassung war demgegenüber das Ergebnis der Beratungen im Finanzausschuss des Deutschen Bundestags, wonach in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 einerseits und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 1999 andererseits nunmehr auf „Verluste aus Termingeschäften“ abgestellt werden sollte. Dazu heißt es in dem Bericht des Finanzausschusses, der bereits zivilrechtlich problematische Begriff des Differenzgeschäfts solle durch den in § 2 WpHG und § 1 KWG definierten Begriff des Termingeschäfts ersetzt werden. Von der neuen Formulierung erfasst würden „z.B. nicht nur Waren- und Devisentermingeschäfte mit Differenzausgleich einschließlich Swaps, Index-Optionsgeschäfte oder Futures. Darüber hinaus sollen auch Indexzertifikate und Optionsscheine zu den Termingeschäften … gehören. Der Besteuerung unterliegen sollen allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrags oder auf einen sonstigen Vorteil (z.B. Lieferung von Wertpapieren) einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt.“25.

Die bereits vorhandenen und -wie oben ausgeführt- ggf. auch auf Termingeschäfte anwendbaren Regelungen zur Besteuerung von Gewinnen aus der privaten Veräußerung von Wirtschaftsgütern innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist und aus Veräußerungsgeschäften, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgt als der Erwerb, hat das StEntlG 1999/2000/2002 beibehalten (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 EStG 1999). Somit stellt sich § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 als ergänzende Regelung dar, die neben den schon bisher -und weiterhin- unter den vorgenannten Voraussetzungen steuerbaren Gewinnen aus Termingeschäften, die auf Lieferung der Basiswerte gerichtet sind, auch Gewinne aus jenen privaten Termingeschäften der Steuer unterwerfen soll, die durch Differenzausgleich oder durch Gewährung vergleichbarer, ebenfalls von anderen Bezugsgrößen abhängiger Geldbeträge oder sonstiger Vorteile realisiert werden. Nicht anders ist die gleichlautende Regelung in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 zu verstehen, welcher -mit Ausnahme der nicht übernommenen Ausdehnung auf Aktienzertifikate und Optionsscheine gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG 199939- einen identischen Wortlaut hat.

Im Bereich der privaten Termingeschäfte wird die Unterscheidung zwischen nur auf die Lieferung der Basiswerte gerichteten Termingeschäften einerseits und den primär auf Differenzausgleich gerichteten Geschäften andererseits inzwischen auch von der Finanzverwaltung nachvollzogen. Wie oben erwähnt sind mit Einführung der Abgeltungsteuer die bis dahin im Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte angesiedelten Einkünfte aus Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 (bei gleich gebliebenem Wortlaut) den Einkünften aus Kapitalvermögen zugeordnet worden (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntStRefG 2008). Daher ist nunmehr auf der außerbetrieblichen Ebene wieder eine Unterscheidung zwischen Termingeschäften, die als private Veräußerungsgeschäfte, und solchen, die als Kapitaleinkünfte steuerbar sind, erforderlich. Hierzu vertritt das BMF in seinem Schreiben in BStBl I 2016, 85 Rz 38 gerade zu den im Streitfall relevanten Devisentermingeschäften die Auffassung, diese könnten die Verpflichtung der Vertragsparteien zum Gegenstand haben, zwei vereinbarte Währungsbeträge zu einem zukünftigen Zeitpunkt zu einem vorher festgelegten Terminkurs auszutauschen. Sie könnten „nach dem Willen der Vertragsparteien aber auch ausschließlich auf die Erzielung eines Differenzausgleichs nach § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a EStG gerichtet sein, selbst wenn sie äußerlich in die Form eines Kaufvertrags gekleidet“ seien. Wenn es zur „effektiven Lieferung“ des Fremdwährungsbetrags kommt, hält das BMF ein privates Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 EStG -und damit offenkundig kein Termingeschäft i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntStRefG 2008- für gegeben, wenn der Käufer den Betrag innerhalb eines Jahres nach Abschluss des Devisentermingeschäfts in Euro oder eine andere Währung umtauscht40.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 6. Juli 2016 – I R 25/14 entschieden hat.

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 28.04.2016 – IV R 20/13, BFHE 253, 260[]
  2. entgegen BMF, Schreiben vom 23.09.2005, DB 2005, 2269[]
  3. FG Nürnberg, Urteil vom 10.12.2013 – 1 K 1333/10[]
  4. BGBl I 1999, 402, BStBl II 1999, 304[]
  5. vgl. Dritter Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags [7. Ausschuss] zu dem Fraktionsentwurf eines Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002, BT-Drs. 14/443, S. 27[]
  6. vgl. Seppelt in Frotscher/Geurts, EStG, § 15 Rz 529[]
  7. vormals: „Spekulationsgeschäfte“, nunmehr: „Private Veräußerungsgeschäfte“[]
  8. BT-Drs. 14/443, S. 28; vgl. auch Wendt, Finanz-Rundschau -FR- 1999, 333, 349[]
  9. vgl. BFH, Urteil vom 20.08.2014 – X R 13/12, BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177 zum Erfordernis einer objektiven Eignung zur Sicherung des Grundgeschäfts im Rahmen jenes Ausnahmetatbestands[]
  10. BFH, Urteil vom 28.04.2016 – IV R 20/13, BFHE 253, 260[]
  11. vgl. z.B. MünchKommBGB/Wagner, 6. Aufl., § 823 Rz 56 ff.; Eisele in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 29. Aufl., Vor §§ 13 ff. Rz 90 ff.[]
  12. ablehnend auch Reiß in Kirchhof, EStG, 15. Aufl., § 15 Rz 418c[]
  13. vgl. BFH, Urteile vom 25.01.1962 – IV 221/60 S, BFHE 75, 271, BStBl III 1962, 366; vom 29.03.1979 – IV R 103/75, BFHE 127, 530, BStBl II 1979, 512; vom 25.10.1989 – X R 69/88, BFH/NV 1990, 553; vom 22.10.1991 – VIII R 64/86, BFH/NV 1992, 449; BFH, Beschluss vom 11.03.2008 – X B 259/07, BFH/NV 2008, 958[]
  14. z.B. BFH, Urteil vom 16.01.2014 – I R 21/12, BFHE 244, 347, BStBl II 2014, 531[]
  15. BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802[]
  16. BGBl I 1998, 2776[]
  17. so Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach -HHR-, § 15 EStG Rz 1560[]
  18. vgl. HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1560[]
  19. ebenso HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1506 a.E.; a.A. Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 15 Rz 423; Seppelt in Frotscher/Geurts, a.a.O., § 15 Rz 530[]
  20. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2004 1 BvR 905/00, 1 BvR 1748/99, BVerfGE 110, 274; BFH, Urteil vom 28.10.2015 – I R 65/13, BFHE 253, 39, BStBl II 2016, 414[]
  21. z.B. BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58[]
  22. BFH, Urteile vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231; vom 04.12 2014 – IV R 53/11, BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483; in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177[]
  23. BFH, Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483; BGH, Urteile vom 22.10.1984 – II ZR 262/83, BGHZ 92, 317; und vom 16.04.1991 – XI ZR 88/90, BGHZ 114, 177[]
  24. BGBl I 1998, 2708[]
  25. BT-Drs. 14/443, S. 28 f.[][]
  26. BFH, Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483[]
  27. vgl. Sorgenfrei, Deutsches Steuerrecht -DStR- 1999, 1928, 1930; Haisch/Danz, DStR 2005, 2108, 2112; HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1541[]
  28. BGBl I 2007, 1330[]
  29. BFH, Urteile in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177; in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483, und in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231[]
  30. vom 14.08.2007, BGBl I 2007, 1912, BStBl I 2007, 630[]
  31. vgl. BFH, Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177[]
  32. so auch die in der Literatur überwiegende Auffassung, vgl. Haisch/Danz in Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, § 5 Rz 16; dieselben in Deutsche Steuer-Zeitung 2005, 850; Danz/Kieninger/Patzner in Zerey, Rechtshandbuch Finanzderivate, 4. Aufl., S. 1034 f.; HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1545; Ebel, FR 2013, 882, 885 f.; Häuselmann, Die Unternehmensbesteuerung 2008, 391, 393; Häuselmann/Wagner, Betriebs-Berater 2002, 2170; Tibo, Der Betrieb -DB- 2001, 2369, 2370; Schmittmann/Wepler, DStR 2001, 1783, 1785; Schmid/Renner, DStR 2005, 815, 818; Bitz in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 15 Rz 183a; Carlé/Bauschatz in Korn, § 15 EStG Rz 555; Feyerabend in Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl., § 15 EStG Rz 18, 28 und 33; v. Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Pfützenreuter, EFG 2016, 564[]
  33. BMF, Schreiben vom 23.09.2005, DB 2005, 2269; Bayerisches Landesamt für Steuern, Verfügung vom 09.03.2007, DStR 2007, 719; zustimmend Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 655; Schmidt/Wacker, EStG, 35. Aufl., § 15 Rz 902[]
  34. vgl. auch -zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntStRefG 2008: FG München, Urteil vom 10.09.2015 – 15 K 2243/13, EFG 2016, 563; BMF, Schreiben vom 18.01.2016, BStBl I 2016, 85 Rz 38 f.[]
  35. vgl. zu Devisentermingeschäften BFH, Urteile vom 08.12 1981 – VIII R 125/79, BFHE 135, 426, BStBl II 1982, 618; und vom 25.08.1987 – IX R 65/86, BFHE 151, 132, BStBl II 1988, 248[]
  36. BT-Drs. 14/23, S. 11 und 12[]
  37. BT-Drs. 14/23, S. 180[]
  38. BT-Drs. 14/23, S. 178[]
  39. dazu BFH, Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483[]
  40. BMF, Schreiben in BStBl I 2016, 85 Rz 39; zu dieser Unterscheidung auch FG München, Urteil in EFG 2016, 563[]