Der ent­schä­di­gungs­lo­se Ent­zug von Akti­en

Der Ver­lust aus dem ent­schä­di­gungs­lo­sen Ent­zug von Akti­en durch eine Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null samt eines Bezugs­rechts­aus­schlus­ses für die anschlie­ßen­de Kapi­tal­erhö­hung auf der Grund­la­ge eines Insol­venz­plans ist in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG als Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust steu­er­bar.

Der ent­schä­di­gungs­lo­se Ent­zug von Akti­en

Wer­den (nach dem 31.12.2008 erwor­be­ne) Akti­en einem Aktio­när ohne Zah­lung einer Ent­schä­di­gung ent­zo­gen, indem in einem Insol­venz­plan das Grund­ka­pi­tal einer Akti­en­ge­sell­schaft auf Null her­ab­ge­setzt und das Bezugs­recht des Aktio­närs für eine anschlie­ßen­de Kapi­tal­erhö­hung aus­ge­schlos­sen wird, erlei­det der Aktio­när einen Ver­lust, der in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG steu­er­lich gel­tend gemacht wer­den kann. Dies hat jetzt der Bun­des­fi­nanz­hof gegen die bis­he­ri­ge Auf­fas­sung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen ent­schie­den, das dem Revi­si­ons­ver­fah­ren bei­getre­ten war.

Im hier ent­schie­de­nen Streit­fall hat­te die Aktio­nä­rin am 14.02.2011 und am 16.01.2012 ins­ge­samt 39.000 Namens­ak­ti­en einer inlän­di­schen AG zu einem Gesamt­kauf­preis von 36.262,77 € erwor­ben. Im Streit­jahr 2012 wur­de über das Ver­mö­gen der AG das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net. In einem vom Insol­venz­ge­richt geneh­mig­ten Insol­venz­plan wur­de gemäß § 225a Abs. 2 InsO das Grund­ka­pi­tal der AG auf Null her­ab­ge­setzt und eine Kapi­tal­erhö­hung beschlos­sen, für die ein Bezugs­recht der Aktio­nä­rin und der übri­gen Alt­ak­tio­nä­re aus­ge­schlos­sen wur­de. Der börs­li­che Han­del der Alt­ak­ti­en wur­de ein­ge­stellt. Da die Aktio­nä­rin für den Unter­gang ihrer Akti­en kei­ner­lei Ent­schä­di­gung erhielt, ent­stand bei ihr ein Ver­lust in Höhe ihrer ursprüng­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten.

Das Finanz­amt wei­ger­te sich, die­sen Ver­lust zu berück­sich­ti­gen, und auch die Kla­ge hat­te erst­in­stanz­lich vor dem Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf kei­nen Erfolg [1]. Der Bun­des­fi­nanz­hof sah dies nun jedoch anders und gab der Aktio­nä­rin Recht. Er beur­teil­te den Ent­zug der Akti­en in Höhe von 36.262,77 € als steu­er­ba­ren Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust. Die­ser Ver­lust sei nach den Betei­li­gungs­quo­ten auf die Gesell­schaf­ter der Aktio­nä­rin zu ver­tei­len.

Zur Begrün­dung führ­te der Bun­des­fi­nanz­hof aus, dass der Unter­gang der Akti­en kei­ne Ver­äu­ße­rung dar­stel­le und auch sonst vom Steu­er­ge­setz nicht erfasst wer­de. Das Gesetz wei­se inso­weit aber eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke auf, die im Wege der Ana­lo­gie zu schlie­ßen sei. Die in § 225a InsO gere­gel­te Sanie­rungs­mög­lich­keit sei erst spä­ter ein­ge­führt wor­den, ohne die steu­er­li­che Fol­gen für Klein­an­le­ger wie die Aktio­nä­rin zu beden­ken. Es wider­spre­che den Vor­ga­ben des Gleich­heits­sat­zes des Grund­ge­set­zes in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch das Leis­tungs­fä­hig­keits- und Fol­ge­rich­tig­keits­prin­zip, wenn der von der Aktio­nä­rin erlit­te­ne Akti­en­ver­lust steu­er­lich nicht berück­sich­tigt wer­de, wirt­schaft­lich ver­gleich­ba­re Ver­lus­te (z.B. auf­grund eines Squee­ze-Out oder aus einer Ein­zie­hung von Akti­en durch die Akti­en­ge­sell­schaft) aber schon.

Der Ent­zug der Akti­en der Aktio­nä­rin durch die Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null samt des Bezugs­rechts­aus­schlus­ses für die anschlie­ßen­de Kapi­tal­erhö­hung ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richt in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG steu­er­bar. Der Aktio­nä­rin ist hier­aus gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ein Ver­lust in der bean­trag­ten Höhe ent­stan­den. Die Vor­ent­schei­dung ist auf­zu­he­ben. Die Sache ist spruch­reif und der Kla­ge statt­zu­ge­ben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanz­ge­richts­ord­nung ‑FGO-).

Die im Streit­fall auf­grund des Insol­venz­plan­ver­fah­rens durch­ge­führ­te Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null bewirk­te recht­lich den Unter­gang der Mit­glied­schafts­rech­te der Aktio­nä­rin an der A‑AG und wirt­schaft­lich den Ent­zug der Betei­li­gung zuguns­ten der an der anschlie­ßen­den Kapi­tal­erhö­hung allein teil­neh­men­den Neu­ge­sell­schaf­te­rin.

In der Insol­venz einer AG ist eine "sanie­ren­de Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null", ver­bun­den mit einem ent­schä­di­gungs­lo­sen Bezugs­rechts­aus­schluss der Alt­ak­tio­nä­re und unter gleich­zei­ti­ger Vor­nah­me einer Kapi­tal­erhö­hung, an der nur neue Gesell­schaf­ter teil­neh­men, auf der Grund­la­ge eines gericht­lich bestä­tig­ten Insol­venz­plans gemäß § 225a Abs. 2 InsO zuläs­sig [2]. Die­se Maß­nah­me ist weit­ge­hen­der als die gemäß §§ 228, 229 Abs. 1 und 3, 230 des Akti­en­ge­set­zes (AktG) zuläs­si­ge Her­ab­set­zung des Grund­ka­pi­tals einer AG auf Null zum Aus­gleich von Wert­min­de­run­gen oder zur Ver­lust­de­ckung, die mit einer anschlie­ßen­den Kapi­tal­erhö­hung ver­bun­den wer­den muss und an der die Alt­ak­tio­nä­re auf­grund ihrer Bezugs­rech­te grund­sätz­lich zu betei­li­gen sind [3].

Die Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null bewirk­te im Streit­fall in Ver­bin­dung mit dem Bezugs­rechts­aus­schluss für die Kapi­tal­erhö­hung, dass Alt­ak­tio­nä­re wie die Aktio­nä­rin ihre Gesell­schaf­ter­stel­lung end­gül­tig ver­lo­ren. Zivil­recht­lich erlo­schen die Betei­li­gun­gen "außer­halb des Gesell­schafts­ver­mö­gens" der AG, ohne dass es einer Über­tra­gung der Akti­en an die A‑AG oder an die Neu­ge­sell­schaf­te­rin bedurf­te. Die Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null hat­te fer­ner zur Fol­ge, dass die Bör­sen­zu­las­sung der bis­he­ri­gen Akti­en an der A‑AG erlosch [4].

Wirt­schaft­lich betrach­tet bewirk­te die Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null samt des Bezugs­rechts­aus­schlus­ses für die Aktio­nä­rin als Alt­ak­tio­nä­rin, dass sie von jeder Betei­li­gung an den Fort­füh­rungs­wer­ten der A‑AG, auch um den Preis wei­te­rer Ein­la­geleis­tun­gen, defi­ni­tiv aus­ge­schlos­sen war. Da nur ein Gläu­bi­ger der A‑AG an der anschlie­ßen­den Kapi­tal­erhö­hung teil­neh­men durf­te, han­delt es sich aus Sicht sämt­li­cher Alt­ak­tio­nä­re um einen "tota­len Squee­ze Out", denn das Insol­venz­ver­fah­ren wur­de dazu genutzt, die bis­he­ri­gen Gesell­schaf­ter ohne Ent­schä­di­gung aus dem insol­ven­ten, jedoch sanie­rungs­fä­hi­gen Unter­neh­men zu drän­gen [5].

§ 20 Abs. 2 Sät­ze 1 und 2 EStG ent­hal­ten für den vor­be­schrie­be­nen Ent­zug der Betei­li­gung der Aktio­nä­rin auf­grund des Insol­venz­plans eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke, die durch eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf die­sen Vor­gang zu schlie­ßen ist.

Weder der Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG noch die der Ver­äu­ße­rung gleich­ge­stell­ten Ersatz­tat­be­stän­de des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG erfas­sen den im Streit­fall ein­ge­tre­te­nen Unter­gang der Betei­li­gung der Aktio­nä­rin infol­ge der Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null samt des Bezugs­rechts­aus­schlus­ses.

Die Aktio­nä­rin hat die Akti­en nicht gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ver­äu­ßert, da ihr weder eine Gegen­leis­tung gewährt wor­den ist noch die Akti­en im Wege eines Rechts­trä­ger­wech­sels auf die A‑AG oder den Neu­ge­sell­schaf­ter über­tra­gen wur­den.

Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG gehö­ren zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen auch Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en. "Ver­äu­ße­rung" ist die ent­gelt­li­che Über­tra­gung des ‑zumin­dest wirt­schaft­li­chen- Eigen­tums auf einen Drit­ten, ggf. auch zwangs­wei­se, etwa im Wege der Zwangs­ver­stei­ge­rung [6] oder auf der Grund­la­ge eines aus­län­di­schen Insol­venz­plans [7]. Eine ent­gelt­li­che Anteils­über­tra­gung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG liegt auch dann vor, wenn wert­lo­se Antei­le ohne Gegen­leis­tung zwi­schen frem­den Drit­ten über­tra­gen wer­den [8]. Als Über­tra­gung von Akti­en mit einem Rechts­trä­ger­wech­sel i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG durch die Alt­ak­tio­nä­re hat der BFH im Urteil in BFH/​NV 2015, 1364, Rz 15, 16 auch die zwei­stu­fi­ge Ein­zie­hung der Akti­en durch eine ame­ri­ka­ni­sche Akti­en­ge­sell­schaft und deren anschlie­ßen­de Über­tra­gung von der Gesell­schaft auf ihre Gläu­bi­ger auf der Grund­la­ge eines Insol­venz­plan­ver­fah­rens nach US-ame­ri­ka­ni­schem Recht beur­teilt.

Der im Streit­fall ein­ge­tre­te­ne ent­schä­di­gungs­lo­se Unter­gang der Akti­en der Aktio­nä­rin kann indes nicht unter den Ver­äu­ße­rungs­be­griff gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG sub­su­miert wer­den, da es sich um einen Vor­gang han­delt, bei dem weder ein Ent­gelt gezahlt wird noch hin­sicht­lich der Akti­en wie im BFH, Urteil in BFH/​NV 2015, 1364 ein Rechts­trä­ger­wech­sel statt­fin­det. Feh­len die­se bei­den Kom­po­nen­ten, liegt kei­ne Ver­äu­ße­rung vor. Der Ver­äu­ße­rungs­be­griff kann nicht über sei­nen Wort­sinn hin­aus umfas­send in der Wei­se aus­ge­legt wer­den, dass er sämt­li­che Vor­gän­ge erfasst, in denen der Hal­ter sei­ne Kapi­tal­an­la­ge (hier: die Akti­en im Rah­men eines Unter­gangs des Rechts) ver­liert [9].

Der Unter­gang der Akti­en der Aktio­nä­rin infol­ge der Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null samt des Bezugs­rechts­aus­schlus­ses ist auch nicht als Ein­lö­sung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG steu­er­bar. Der Begriff der Ein­lö­sung bezieht sich grund­sätz­lich auf die Erfül­lung einer ver­brief­ten sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­rung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG durch Zah­lung des geschul­de­ten Geld­be­trags unter gleich­zei­ti­ger Rück­ga­be der über die Kapi­tal­for­de­rung aus­ge­stell­ten Urkun­de [10]. Er ist zwar nicht auf For­de­run­gen (Schuld­ver­schrei­bun­gen) beschränkt, son­dern betrifft dem Wort­laut nach alle Wert­pa­pie­re (z.B. Zins, Gewinn­an­teils- und Ertrags­schei­ne sowie rück­zahl­ba­re Wert­pa­pie­re gemäß §§ 803, 804, 1083 Abs. 2 BGB), die bei Fäl­lig­keit gegen Rück­ga­be der Urkun­de zu erfül­len sind [11]. Unter das Merk­mal der Ein­lö­sung lässt sich der Unter­gang der Akti­en im Streit­fall jedoch nicht fas­sen. Die Ein­lö­sung ist kei­ne Kate­go­rie des Gesell­schafts­rechts. Der "Ent­zug" von Akti­en und die Erfül­lung dar­in ver­brief­ter For­de­run­gen erfolgt im Rah­men der beson­de­ren akti­en­recht­li­chen Ver­fah­ren zur Ein­zie­hung, Kapi­tal­her­ab­set­zung und Liqui­da­ti­on.

Der Unter­gang der Akti­en im Wege der Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null und des Bezugs­rechts­aus­schlus­ses ist im Streit­fall auch nicht als ver­deck­te Ein­la­ge der Aktio­nä­rin in die A‑AG gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG steu­er­bar. Die ver­deck­te Ein­la­ge von Akti­en in eine Kapi­tal­ge­sell­schaft steht (wie im Fall des § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG) gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG der Ver­äu­ße­rung der Antei­le gleich [12]. Eine ver­deck­te Ein­la­ge ver­langt jedoch die Zuwen­dung eines bilan­zier­ba­ren Ver­mö­gens­vor­teils an die Gesell­schaft aus gesell­schafts­recht­li­chen Grün­den ohne eine wert­ad­äqua­te Gegen­leis­tung [13]. Die Akti­en der Aktio­nä­rin wur­den aber nicht als bilan­zier­ba­res Wirt­schafts­gut an die A‑AG über­tra­gen, denn sie erlo­schen auf­grund der Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null, ohne auf die­se über­zu­ge­hen [14].

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG und § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG ent­hal­ten für den im Streit­fall ein­ge­tre­te­nen Ent­zug der Akti­en der Aktio­nä­rin im Rah­men des Insol­venz­plans eine Rege­lungs­lü­cke, die plan­wid­rig ist.

Eine für eine Ana­lo­gie erfor­der­li­che, erkenn­bar plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke liegt nur vor, wenn das Gesetz, gemes­sen an sei­ner eige­nen Absicht und der ihm imma­nen­ten Teleo­lo­gie, unvoll­stän­dig und somit ergän­zungs­be­dürf­tig ist und sei­ne Ergän­zung nicht einer gesetz­lich gewoll­ten Beschrän­kung auf bestimm­te Tat­be­stän­de wider­spricht [15]. Hier­von zu unter­schei­den ist der sog. rechts­po­li­ti­sche Feh­ler, der gege­ben ist, wenn sich eine gesetz­li­che Rege­lung zwar als rechts­po­li­tisch ver­bes­se­rungs­be­dürf­tig, aber doch nicht ‑gemes­sen an der dem Gesetz imma­nen­ten Teleo­lo­gie- als plan­wid­rig unvoll­stän­dig und ergän­zungs­be­dürf­tig erweist. Ob es sich um eine aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ge Rege­lungs­lü­cke oder ledig­lich um einen sog. rechts­po­li­ti­schen Feh­ler han­delt, ist unter Her­an­zie­hung des Gleich­heits­sat­zes (Art. 3 Abs. 1 GG) zu ermit­teln, wobei für den danach erfor­der­li­chen Ver­gleich auf die Wer­tun­gen des Geset­zes, ins­be­son­de­re auf die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Geset­zes zurück­zu­grei­fen ist [16].

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend erfüllt. Der Gesetz­ge­ber hät­te den Ent­zug von Akti­en gemäß § 225a Abs. 2 InsO im Rah­men eines Insol­venz­plans durch eine Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null in Ver­bin­dung mit einem anschlie­ßen­den Bezugs­rechts­aus­schluss als ver­äu­ße­rungs­ähn­li­chen Tat­be­stand gere­gelt, wenn er die­sen Sach­ver­halt bei Schaf­fung des § 20 Abs. 2 EStG im Blick gehabt hät­te.

Der Gesetz­ge­ber will bei Akti­en, die nach dem 31.12.2008 ange­schafft wor­den sind, in den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men ab 2009 alle Wert­ver­än­de­run­gen besteu­ern [17]. Hier­zu hat er in § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG den Grund­tat­be­stand der Ver­äu­ße­rung und in § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG die sog. Ersatz­tat­be­stän­de der Abtre­tung, Rück­zah­lung, Ein­lö­sung und ver­deck­ten Ein­la­ge, als der Ver­äu­ße­rung gleich­ge­stell­te Tat­be­stän­de, geschaf­fen. Wer­den Akti­en gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ver­äu­ßert oder gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG ver­äu­ße­rungs­gleich über­tra­gen, ist gemäß § 20 Abs. 4 EStG ein Gewinn oder Ver­lust zu ermit­teln, indem das erhal­te­ne Entgelt/​der gemei­ne Wert den Anschaf­fungs­kos­ten gegen­über­ge­stellt wird. Dass der Gesetz­ge­ber im Zusam­men­hang mit Akti­en bei Ver­wirk­li­chung eines Rea­li­sa­ti­ons­tat­be­stands auch von der Mög­lich­keit der Ver­lust­ent­ste­hung aus­ge­gan­gen ist, folgt unmit­tel­bar aus § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG, nach dem Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te einer beson­de­ren Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung unter­lie­gen.

Ent­ge­gen die­ser Rege­lungs­in­ten­ti­on des § 20 Abs. 2 EStG kön­nen Wert­ver­än­de­run­gen der Aktie jedoch nicht besteu­ert wer­den, wenn es zu deren Ent­zug durch eine Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null samt eines Bezugs­rechts­aus­schlus­ses gemäß § 225a Abs. 2 InsO im Rah­men eines Insol­venz­plans kommt, weil die­ser Vor­gang weder unter den Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand noch unter einen der Ersatz­tat­be­stän­de sub­su­miert wer­den kann. § 20 Abs. 2 EStG ist inso­weit plan­wid­rig unvoll­stän­dig. Der Gesetz­ge­ber kann die­sen Vor­gang bei der Aus­ge­stal­tung des § 20 Abs. 2 EStG auch nicht im Blick gehabt haben, denn der Ent­zug von Akti­en durch eine Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null mit anschlie­ßen­dem Bezugs­rechts­aus­schluss im Rah­men eines Insol­venz­plan­ver­fah­rens (§ 225a InsO) wur­de erst durch das Gesetz zur wei­te­ren Erleich­te­rung der Sanie­rung von Unter­neh­men vom 07.12.2011 ‑ESUG- [18] mit Wir­kung ab dem 01.03.2012 ermög­licht. Er konn­te somit bei der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er zum 01.01.2009 noch nicht berück­sich­tigt wor­den sein. Auch in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en des ESUG [19] fin­den sich kei­ne Erwä­gun­gen, die dar­auf schlie­ßen las­sen, dass der Gesetz­ge­ber die steu­er­li­chen Fol­gen die­ser Sanie­rungs­maß­nah­me für Aktio­nä­re und ins­be­son­de­re für Klein­an­le­ger bedacht haben könn­te.

Dem Ein­wand des BMF, § 20 Abs. 2 EStG sei nicht plan­wid­rig, son­dern "bewusst" unvoll­stän­dig, weil der Gesetz­ge­ber bei Akti­en nicht sämt­li­che wirt­schaft­lich ver­gleich­ba­ren (posi­ti­ven und nega­ti­ven) Wert­ver­än­de­run­gen der Besteue­rung habe unter­wer­fen wol­len, son­dern nur sol­che, die unter den Ver­äu­ße­rungs­be­griff des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG oder einen der Ersatz­tat­be­stän­de des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG sub­su­miert wer­den kön­nen, ver­mag sich der Bun­des­fi­nanz­hof nicht anzu­schlie­ßen.

Nach Auf­fas­sung des BMF sind Ver­lus­te des Aktio­närs steu­er­bar, wenn die­ser bei einer Gesell­schafts­über­nah­me als Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter recht­lich oder wirt­schaft­lich gezwun­gen ist, sei­ne Antei­le an den Über­neh­men­den zu über­tra­gen, denn wegen des Rechts­trä­ger­wech­sels wird in die­sem Fall eine Ver­äu­ße­rung der Akti­en an den Über­neh­men­den ver­wirk­licht [20]. Eine Ver­äu­ße­rung von Akti­en liegt aus Sicht des BMF auch für die Über­nah­me oder Ein­zie­hung von Betei­li­gun­gen (sog. Squee­ze Out) i.S. der §§ 327a ff. AktG vor, bei denen es gemäß § 327e AktG zu einer Über­tra­gung der Akti­en kraft Geset­zes auf den Haupt­ak­tio­när und damit eben­falls zu einem Rechts­trä­ger­wech­sel kommt [21]. Zeich­net sich die Liqui­da­ti­on oder Insol­venz einer AG ab, kann der Steu­er­pflich­ti­ge zudem unstrei­tig steu­er­ba­re Ver­lus­te erzie­len, indem er sei­ne Akti­en gegen ein gerin­ges (nicht zwin­gend kos­ten­de­cken­des) Ent­gelt oder bei objek­ti­ver Wert­lo­sig­keit auch ohne Ent­gelt auf einen Drit­ten über­trägt [22].

Die Leis­tungs­fä­hig­keits­min­de­rung des Anteils­eig­ners, die ein­tritt, wenn ihm sei­ne Aktie ‑wie im Streit­fall- auf der Grund­la­ge eines Insol­venz­plans im Zuge einer Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null mit gleich­zei­ti­gem Bezugs­rechts­aus­schluss ent­schä­di­gungs­los ent­zo­gen wird, ist aus Sicht des Bun­des­fi­nanz­hofs ver­gleich­bar mit einer Leis­tungs­fä­hig­keits­min­de­rung, die der Anteils­eig­ner erlei­det, wenn er sei­ne Aktie noch recht­zei­tig vor der Insol­venz­eröff­nung oder der gericht­li­chen Bestä­ti­gung des Insol­venz­plans ohne Gegen­leis­tung ver­äu­ßert oder, wie im Fall des BFH-Urteils in BFH/​NV 2015, 1364, die Aktie ohne Ent­schä­di­gung zur Wei­ter­über­tra­gung auf Gläu­bi­ger von der AG ein­ge­zo­gen wird oder er die Aktie durch einen Squee­ze Out i.S. der §§ 327a ff. AktG ver­liert, bei dem er einen Ver­lust erlei­det.

Der Auf­fas­sung des BMF, nach der die Steu­er­bar­keit die­ser wirt­schaft­lich ver­gleich­ba­ren Vor­gän­ge jeweils davon abhän­gen soll, ob der Vor­gang mit oder ohne zivil­recht­li­chen Rechts­trä­ger­wech­sel geschieht und des­halb zwi­schen steu­er­ba­ren und nicht steu­er­ba­ren Wert­ver­lus­ten der Akti­en unter­schie­den wer­den müs­se, wider­spricht aus Sicht des Bun­des­fi­nanz­hofs danach sowohl den Vor­ga­ben des Leis­tungs­fä­hig­keits- als auch des Fol­ge­rich­tig­keits­prin­zips. Steu­er­pflich­ti­ge sind bei glei­cher Leis­tungs­fä­hig­keit nach den Vor­ga­ben des Art. 3 Abs. 1 GG auch gleich hoch zu besteu­ern.

Die in § 20 Abs. 2 EStG vor­han­de­ne plan­wid­ri­ge Lücke ist durch eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf den im Streit­fall ein­ge­tre­te­nen "Akti­en­ent­zug" zu schlie­ßen.

Die ana­lo­ge Anwen­dung einer Vor­schrift kommt bei Vor­lie­gen einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke nur in Betracht, wenn die für einen bestimm­ten Sach­ver­halt vor­ge­se­he­ne gesetz­li­che Rege­lung auf einen ande­ren; vom Gesetz nicht erfass­ten, aber nur unwe­sent­lich abwei­chen­den Sach­ver­halt anwend­bar ist [23]. Der vom Gesetz nicht erfass­te Sach­ver­halt muss mit dem gesetz­lich gere­gel­ten Sach­ver­halt in den wesent­li­chen, für die recht­li­che Bewer­tung maß­ge­ben­den Aspek­ten über­ein­stim­men [24].

Die Ver­äu­ße­rung objek­tiv wert­lo­ser Akti­en gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ohne Ent­gelt durch zivil­recht­li­che Über­eig­nung, Ein­zie­hung und Squee­ze Out ist der im Streit­fall ver­wirk­lich­ten Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null mit anschlie­ßen­dem Bezugs­rechts­aus­schluss der Alt­ak­tio­nä­re im Wesent­li­chen ver­gleich­bar, sodass § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG hier­auf ent­spre­chend ange­wen­det wer­den kann.

Für die Ver­gleich­bar­keit einer Akti­en­ver­äu­ße­rung mit dem im Streit­fall vor­lie­gen­den "Akti­en­ent­zug" spricht auch, dass der Bun­des­fi­nanz­hof im Urteil in BFH/​NV 2015, 1364, Rz 15, 16 die ent­schä­di­gungs­lo­se (zwei­stu­fi­ge) Ein­zie­hung von Akti­en durch eine AG und deren anschlie­ßen­de Über­tra­gung durch die AG auf ihre Gläu­bi­ger auf der Grund­la­ge eines Insol­venz­plan­ver­fah­rens nach US-ame­ri­ka­ni­schem Recht als Akti­en­ver­äu­ße­rung beur­teilt, obwohl die Alt­ak­tio­nä­re selbst kein Eigen­tum an den Akti­en auf die Gläu­bi­ger über­tra­gen und damit zwi­schen die­sen Per­so­nen kein Rechts­trä­ger­wech­sel vor­liegt. Bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung wer­den auch im Streit­fall die wert­los gewor­de­nen Mit­glied­schafts­rech­te den Alt­ak­tio­nä­ren durch die Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null und den Bezugs­rechts­aus­schluss "ent­zo­gen" und auf die an der Kapi­tal­erhö­hung aus­schließ­lich betei­lig­te Neu­ge­sell­schaf­te­rin "über­tra­gen", indem nur die­ser die Teil­nah­me an der anschlie­ßen­den Kapi­tal­erhö­hung gestat­tet ist. Für die Steu­er­bar­keit des "Anteils­ent­zugs" als Anteils­ver­äu­ße­rung fehlt es, bezo­gen auf die Akti­en der Alt­ak­tio­nä­re im Ver­gleich zu dem Sach­ver­halt, der nach den Fest­stel­lun­gen des dor­ti­gen Finanz­ge­richt zum aus­län­di­schen Recht im BFH-Urteil in BFH/​NV 2015, 1364 als Akti­en­ver­äu­ße­rung beur­teilt wur­de, nur dar­an, dass ein zivil­recht­li­cher Rechts­trä­ger­wech­sel – zwi­schen den Alt­ak­tio­nä­ren und der A‑AG bzw. zwi­schen der A‑AG und der Neu­ge­sell­schaf­te­rin- statt­fin­det; denn dass die Aktio­nä­rin für ihre Akti­en kei­ne Gegen­leis­tung erhielt, steht der Annah­me einer Ver­äu­ße­rung ange­sichts der Wert­lo­sig­keit der Antei­le nicht ent­ge­gen. Der Umstand, dass der ent­schä­di­gungs­lo­se "Anteils­ent­zug" der Akti­en im Streit­fall ohne irgend­ei­nen Rechts­trä­ger­wech­sel hin­sicht­lich der Akti­en geschieht, ist ange­sichts der im Übri­gen bestehen­den wirt­schaft­li­chen Ver­gleich­bar­keit mit der Ver­äu­ße­rung objek­tiv wert­lo­ser Akti­en ohne eine Gegen­leis­tung im Wege der Ein­zie­hung und Wei­ter­über­tra­gung auf Gesell­schafts­gläu­bi­ger jedoch zu ver­nach­läs­si­gen. Er steht der Annah­me einer steu­er­ba­ren Akti­en­ver­äu­ße­rung im Wege der ana­lo­gen Anwen­dung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG im Streit­fall nicht ent­ge­gen.

Die Sache ist spruch­reif. Die Kla­ge ist begrün­det. Der geson­der­te und ein­heit­li­che Fest­stel­lungs­be­scheid vom 21.08.2013 ist rechts­wid­rig und ver­letzt die Aktio­nä­rin in ihren Rech­ten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Bun­des­fi­nanz­hof ändert den Bescheid wie bean­tragt in der Wei­se, dass neben den "Gewin­nen aus Akti­en­ver­äu­ße­run­gen" in Höhe von 61.079, 23 EUR "Ver­lus­te aus Akti­en­ver­äu­ße­run­gen" in Höhe von 36.262,77 EUR geson­dert und ein­heit­lich fest­ge­stellt wer­den. Die Berech­nung der auf die ein­zel­nen Gesell­schaf­ter zu ver­tei­len­den Teil­be­trä­ge die­ser zusätz­lich fest­zu­stel­len­den Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te wird gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem Finanz­amt über­tra­gen.

Auf­grund der Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung der Akti­en im Gesamt­hand­s­ver­mö­gen der Aktio­nä­rin ist im Streit­jahr ein gemein­schaft­lich erziel­ter steu­er­ba­rer Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust ent­stan­den, der auf die Gesell­schaf­ter der Aktio­nä­rin nach dem Betei­li­gungs­schlüs­sel zu ver­tei­len und gemäß §§ 179, 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a der Abga­ben­ord­nung geson­dert und ein­heit­lich fest­zu­stel­len ist [25]. Dies wider­spricht nicht den Grund­sät­zen des BFH-Urteils vom 09.05.2000 [26], das zur Rechts­la­ge vor Ein­füh­rung der abgel­ten­den Besteue­rung von Kapi­tal­ein­künf­ten gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ergan­gen ist. Im Sys­tem der abgel­ten­den Besteue­rung von Gewin­nen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG sind bei einer Akti­en­an­schaf­fung und ‑ver­äu­ße­rung im Gesamt­hand­s­ver­mö­gen einer ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Gesell­schaft sowohl die gemein­schaft­li­chen erziel­ten Gewin­ne und Ver­lus­te als auch die für das Depot der Per­so­nen­ge­sell­schaft ein­be­hal­te­ne Kapi­tal­ertrag­steu­er (s. § 43 Abs. 1 Nr. 9 EStG) geson­dert und ein­heit­lich fest­zu­stel­len, da erst im Rah­men der Ver­an­la­gung der Fest­stel­lungs­be­tei­lig­ten abschlie­ßend zu ent­schei­den ist, ob die Anteils­ver­äu­ße­rung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG oder gemäß § 17 EStG steu­er­bar und zu ver­an­la­gen ist [27].

Es ist danach wie bean­tragt ein getrennt aus­zu­wei­sen­der "Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust gemäß 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG" in Höhe von 36.262,77 EUR zusätz­lich zu den schon vor­han­de­nen Besteue­rungs­grund­la­gen geson­dert und ein­heit­lich fest­zu­stel­len. Da die Aktio­nä­rin im Zusam­men­hang mit der Kapi­tal­her­ab­set­zung auf Null und dem Bezugs­rechts­aus­schluss kei­ne Gegen­leis­tung von der A‑AG oder der Neu­ge­sell­schaf­te­rin erhal­ten hat, erzielt sie einen Ver­lust in Höhe von 36.262,77 EUR. Die­ser Betrag ent­spricht den gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG zu berück­sich­ti­gen­den Anschaf­fungs­kos­ten der Aktio­nä­rin. Das Finanz­amt und das BMF haben gegen die Höhe eines im Fall der Steu­er­bar­keit fest­zu­stel­len­den Ver­lusts auch kei­ne Ein­wän­de erho­ben. Die­ser Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust unter­liegt den Ver­rech­nungs­be­schrän­kun­gen gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG.

Die geson­der­te und ein­heit­li­che Fest­stel­lung der Kapi­tal­erträ­ge im ange­foch­te­nen Fest­stel­lungs­be­scheid ent­fal­tet kei­ne Bin­dungs­wir­kung für die Ver­an­la­gungs­wahl­rech­te der Gesell­schaf­ter der Aktio­nä­rin gemäß § 32d EStG und macht deren Aus­übung auch nicht ent­behr­lich [28]. Danach kann der im Streit­jahr rea­li­sier­te Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust in den Ein­kom­men­steu­er­be­schei­den der Gesell­schaf­ter der Aktio­nä­rin mit den fest­ge­stell­ten Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen ver­rech­net wer­den, wenn die Gesell­schaf­ter für bei­de Besteue­rungs­grund­la­gen ein Ver­an­la­gungs­wahl­recht gemäß § 32d Abs. 4 EStG (oder unter den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der Rege­lung) gemäß § 32d Abs. 6 EStG wirk­sam aus­üben.

Eine Beschei­ni­gung gemäß § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG ist für die geson­der­te und ein­heit­li­che Fest­stel­lung des Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lusts im Streit­fall ent­behr­lich. Wenn die depot­füh­ren­de Bank einen Ver­äu­ße­rungs­ver­lust als nicht steu­er­bar beur­teilt, besteht nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs kei­ne Gefahr einer dop­pel­ten Berück­sich­ti­gung des Ver­lusts in der Ver­an­la­gung des Gesell­schaf­ters und im Ver­lust­ver­rech­nungs­topf zum Depot der Aktio­nä­rin, sodass eine Ver­lust­be­schei­ni­gung ent­behr­lich ist [29]. Danach kann der Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust im Streit­fall auch ohne Ertei­lung einer Ver­lust­be­schei­ni­gung geson­dert und ein­heit­lich fest­ge­stellt wer­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 3. Dezem­ber 2019 – VIII R 34/​16

  1. FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 23.11.2016 – 7 K 2175/​16 F[]
  2. vgl. dazu MünchKommAktG/​Oechsler, 4. Aufl., § 228 Rz 3, 5, 5b bis 5e; Koch in Hüffer/​Koch, Akti­en­ge­setz, 13. Aufl., § 228 Rz 2a bis 2c; Marsch-Bar­ner/­Maul in Spindler/​Stilz, Akti­en­ge­setz, 4. Aufl., § 228 Rz 6; MünchHdb.GesR IV/​Scholz, 4. Aufl., § 62 Rz 5: Kars­ten Schmidt, Zeit­schrift für Wirt­schafts­recht ‑ZIP- 2012, 2085, 2086; Decher/​Voland, ZIP 2013, 103, 106[]
  3. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, Rz 26; Kars­ten Schmidt, ZIP 2012, 2085, 2086[]
  4. MünchKommAktG/​Oechsler, a.a.O., § 228 Rz 5a; Koch in Hüffer/​Koch, a.a.O., § 228 Rz 2c; Marsch-Bar­ner/­Maul in Spindler/​Stilz, a.a.O., § 228 Rz 3[]
  5. Kars­ten Schmidt, ZIP 2012, 2085, 2086[]
  6. vgl. BFH, Urteil vom 10.12.1969 – I R 43/​67, BFHE 98, 30, BStBl II 1970, 310, zu § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG[]
  7. BFH, Urteil vom 12.05.2015 – IX R 57/​13, BFH/​NV 2015, 1364, Rz 15[]
  8. BFH, Urtei­le in BFH/​NV 2015, 1364, Rz 15; vom 12.06.2018 – VIII R 32/​16, BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, Rz 14[]
  9. a.A. z.B. Geurts in Bordewin/​Brandt, § 20 EStG Rz 743[]
  10. BFH, Urteil vom 20.11.2018 – VIII R 37/​15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507, Rz 25[]
  11. vgl. Buge in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 20 EStG Rz 531; Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 20 Rz D/​9 5[]
  12. vgl. zu § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG BFH, Urteil vom 04.03.2009 – I R 32/​08, BFHE 224, 410, BStBl II 2012, 341, Rz 13[]
  13. z.B. BFH, Urtei­le vom 15.10.1997 – I R 80/​96, BFH/​NV 1998, 624; vom 10.08.2005 – VIII R 26/​03, BFHE 210, 402, BStBl II 2006, 22, Rz 31; vom 06.12.2016 – IX R 7/​16, BFH/​NV 2017, 724, Rz 16; vgl. auch Beschluss des Gro­ßen Bun­des­fi­nanz­hofs des BFH vom 09.06.1997 – GrS 1/​94, BFHE 183, 187, BStBl II 1998, 307[]
  14. s. unter II. 1.; vgl. auch BFH, Urteil in BFHE 210, 402, BStBl II 2006, 22, Rz 32[]
  15. BFH, Urtei­le vom 22.12.2011 – III R 5/​07, BFHE 236, 137, BStBl II 2012, 678; und vom 29.08.2012 – II R 49/​11, BFHE 238, 499, BStBl II 2013, 104, jeweils m.w.N.; vom 03.06.2014 – II R 45/​12, BFHE 245, 374, BStBl II 2014, 806[]
  16. BFH, Urteil vom 22.09.2011 – IV R 3/​10, BFHE 235, 346, BStBl II 2012, 14, Rz 21[]
  17. vgl. BT-Drs. 16/​4841, S. 56[]
  18. BGBl I 2011, 2582[]
  19. BT-Drs. 17/​5712, S. 31[]
  20. BFH, Urteil in BFH/​NV 2015, 1364; BMF, Schrei­ben vom 18.01.2016 – IV C 1‑S 2252/08/10004:017, BStBl I 2016, 85, Rz 69[]
  21. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 70[]
  22. BFH, Urteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221[]
  23. BFH, Urtei­le vom 13.02.1980 – II R 18/​75, BFHE 130, 188 , BStBl II 1980, 364, unter II. 1.a; vom 08.09.1994 – IV R 85/​93, BFHE 175, 451, BStBl II 1995, 67, unter 2.b[]
  24. Larenz/​Canaris, Metho­den­leh­re der Rechts­wis­sen­schaft, 3. Aufl., S.202[]
  25. BFH, Urteil vom 20.11.2018 – VIII R 39/​15, BFHE 263, 112, BStBl II 2019, 239, Rz 31; aus dem Schrift­tum z.B. Blümich/​Ratschow, § 20 EStG Rz 398; Jach­mann-Michel/­Lin­den­berg in Lade­mann, EStG, § 20 EStG Rz 101; Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 20 Rz D/​9 35; Schlot­ter in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 20 Rz 1395; Schmidt/​Levedag, EStG, 38. Aufl., § 20 Rz 153[]
  26. BFH, Urteil vom 09.05.2000 – VIII R 41/​99, BFHE 192, 273, BStBl II 2000, 686[]
  27. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 72, 287[]
  28. BMF, Schrei­ben in BStBl I 2016, 85, Rz 72[]
  29. vgl. BFH, Urteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, Rz 25[]