Hohe nega­ti­ve Zwi­schen­ge­win­ne – und das Vor­lie­gen eines Steu­er­stun­dungs­mo­dells

Hohe (nega­ti­ve) Zwi­schen­ge­win­ne beim Erwerb von Antei­len an einem Invest­ment­fonds füh­ren nicht ohne Wei­te­res zur Annah­me eines Steu­er­stun­dungs­mo­dells i.S. des § 20 Abs. 2b Satz 1 i.V.m. § 15b EStG. Eine Ein­schrän­kung der Ver­lust­ver­rech­nung folgt auch nicht aus § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge posi­ti­ve Ein­künf­te aus den Fonds­an­tei­len erzielt, die dem pro­gres­si­ven Ein­kom­men­steu­er­ta­rif gemäß § 32a EStG unter­lie­gen.

Hohe nega­ti­ve Zwi­schen­ge­win­ne – und das Vor­lie­gen eines Steu­er­stun­dungs­mo­dells

Gemäß § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG (jetzt: § 20 Abs. 7 EStG n.F.) gilt die in § 15b EStG vor­ge­se­he­ne ein­ge­schränk­te Ver­lust­ver­rech­nung sinn­ge­mäß auch für Kapi­tal­ein­künf­te. Gemäß § 15b Abs. 1 EStG dür­fen Ver­lus­te im Zusam­men­hang mit einem Steu­er­stun­dungs­mo­dell nur mit Ein­künf­ten, die der Steu­er­pflich­ti­ge in den fol­gen­den Wirt­schafts­jah­ren aus der­sel­ben Ein­kunfts­quel­le erzielt, ver­rech­net wer­den.

Der Bun­des­fi­nanz­hof kann offen­las­sen, ob es sich bei dem von den Anle­gern gezahl­ten Zwi­schen­ge­winn über­haupt um einen Ver­lust i.S. des § 15b Abs. 1 EStG han­delt, da das Finanz­ge­richt das Vor­lie­gen eines Steu­er­stun­dungs­mo­dells zu Recht ver­neint hat.

Der Zwi­schen­ge­winn ist nach der Legal­de­fi­ni­ti­on des § 1 Abs. 4 des Invest­ment­steu­er­ge­set­zes in der im Streit­jahr anzu­wen­den­den Fas­sung (InvStG) das Ent­gelt für die dem Anle­ger noch nicht zuge­flos­se­nen oder als zuge­flos­sen gel­ten­den Zins­er­trä­ge, zins­ähn­li­chen Erträ­ge und Ansprü­che des Invest­ment­ver­mö­gens. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 1. Halb­satz InvStG gehört der Zwi­schen­ge­winn zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn es sich nicht um Betriebs­ein­nah­men des Anle­gers, Leis­tun­gen nach § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Dop­pel­buchst. aa i.V.m. § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG oder Leis­tun­gen i.S. des § 22 Nr. 5 EStG han­delt. Die­se Rege­lung gilt für sämt­li­che Anle­ger von Invest­ment­fonds und damit auch für Pri­vat­an­le­ger [1].

Es ist umstrit­ten, ob die Zah­lung von Zwi­schen­ge­win­nen über­haupt zu einem wirt­schaft­lich unan­ge­mes­se­nen Steu­er­vor­teil i.S. des § 20 Abs. 2b Satz 1 i.V.m. § 15b EStG füh­ren kann [2]. Mit dem Zwi­schen­ge­winn wer­den die Zins­er­trä­ge und Zins­sur­ro­ga­te, die bereits wäh­rend des Geschäfts­jah­res des Invest­ment­ver­mö­gens "erzielt" wer­den, im Fal­le von unter­jäh­ri­ger Rück­ga­be oder Ver­äu­ße­rung des Invest­ment­an­teils der Besteue­rung unter­wor­fen. Durch die Berück­sich­ti­gung des Zwi­schen­ge­winns als nega­ti­ve Ein­nah­me aus Kapi­tal­ver­mö­gen beim Käu­fer der Invest­ment­an­tei­le soll eine Über­be­steue­rung beim spä­te­ren Ertrags­zu­fluss (Aus­schüt­tung, Ertrags­the­sau­rie­rung bzw. ver­ein­nahm­ter Zwi­schen­ge­winn) ver­mie­den wer­den [3]. Der Bun­des­fi­nanz­hof sieht es des­halb als zwei­fel­haft an, ob es sich bei dem Zwi­schen­ge­winn um (unan­ge­mes­se­ne) Auf­wen­dun­gen zur Erzie­lung von Kapi­tal­ein­künf­ten i.S. des § 15b EStG han­delt. Dies gilt ent­ge­gen der Ver­wal­tungs­auf­fas­sung [4] auch dann, wenn der Zwi­schen­ge­winn 10 % des Kauf­prei­ses über­steigt. Denn auch in die­sem Fall soll durch die steu­er­li­che Berück­sich­ti­gung des Zwi­schen­ge­winns eine Über­be­steue­rung des Anle­gers ver­mie­den wer­den.

Selbst wenn nega­ti­ve Zwi­schen­ge­win­ne beim Erwerb eines Invest­ment­an­teils zu einem Ver­lust i.S. des § 15b EStG füh­ren könn­ten, fin­det das Ver­lust­ver­rech­nungs­ver­bot im vor­lie­gen­den Fall kei­ne Anwen­dung. Das Finanz­ge­richt hat das Vor­lie­gen eines Steu­er­stun­dungs­mo­dells gemäß § 20 Abs. 2b Satz 1 i.V.m. § 15b EStG zu Recht ver­neint.

Ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell setzt vor­aus, dass auf Grund einer modell­haf­ten Gestal­tung steu­er­li­che Vor­tei­le in Form nega­ti­ver Ein­künf­te erzielt wer­den sol­len (§ 15b Abs. 2 Satz 1 EStG). Nach der BFH-Ent­schei­dung vom 17.01.2017 [5] reicht hier­für nicht aus, dass eine (in Fach­krei­sen) bekann­te Gestal­tungs­idee mit dem Ziel einer sofor­ti­gen Ver­lust­ver­rech­nung auf­ge­grif­fen wird. Als Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des § 15b EStG kann nur die Erstel­lung einer umfas­sen­den und regel­mä­ßig an meh­re­re Inter­es­sen­ten gerich­te­ten Inves­ti­ti­ons­kon­zep­ti­on ange­se­hen wer­den [6].

Das Urteil des Finanz­ge­richts Baden-Würt­tem­berg vom 22.09.2014 [7] stimmt mit die­sen Rechts­grund­sät­zen über­ein. Das Finanz­ge­richt hat im Rah­men sei­ner Tat­sa­chen- und Beweis­wür­di­gung, die weder gegen Denk­ge­set­ze noch gegen all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt, für den BFH als Revi­si­ons­ge­richt bin­dend fest­ge­stellt, dass kein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des § 15b Abs. 2 EStG vor­liegt [8].

Das Finanz­ge­richt konn­te nicht fest­stel­len, dass der X-Fonds gezielt des­halb auf­ge­legt wor­den war, um einen Steu­er­spar­ef­fekt zu erzie­len. So war der Ver­trieb des X‑Fonds nicht auf das Inland beschränkt, obgleich der Steu­er­vor­teil in Form der Aus­nut­zung des durch Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er ent­stan­de­nen Steu­er­satz­ge­fäl­les nur von im Inland steu­er­pflich­ti­gen Anle­gern erzielt wer­den konn­te. Das Akti­en­port­fo­lio des X‑Fonds wies über­wie­gend nam­haf­te bör­sen­no­tier­te Unter­neh­men auf, was eine dau­er­haf­te Aus­zah­lung von Divi­den­den gewähr­leis­te­te. Die Anle­ger erziel­ten in der ers­ten Abrech­nungs­pe­ri­ode des X‑Fonds auch posi­ti­ve Kapi­tal­ein­künf­te in Höhe von ins­ge­samt 129.484 EUR, die dem pro­gres­si­ven Ein­kom­men­steu­er­ta­rif nach § 32a EStG unter­la­gen. Das Finanz­ge­richt hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Annah­me eines Steu­er­stun­dungs­mo­dells i.S. des § 15b EStG schon des­halb nicht schlüs­sig sei, weil sys­tem­be­dingt dem nega­ti­ven Zwi­schen­ge­winn ein eben­so hoher posi­ti­ver Zwi­schen­ge­winn gegen­über­ge­stan­den habe. Auf die Anle­ger­schaft des X‑Fonds im Gan­zen bezo­gen hät­ten sich infol­ge­des­sen posi­ti­ve und nega­ti­ve Zwi­schen­ge­win­ne aus­ge­gli­chen, so dass durch den X‑Fonds nicht in einer modell­haf­ten Art und Wei­se nur Steu­er­vor­tei­le ver­mit­telt wor­den sei­en.

Auf der Grund­la­ge die­ser Fest­stel­lun­gen konn­te das Finanz­ge­richt davon aus­ge­hen, dass kein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des § 15b Abs. 2 EStG vor­lag und dass über die Gesamt­lauf­zeit der Inves­ti­ti­on mit einem posi­ti­ven Über­schuss der Ein­nah­men über die Aus­ga­ben zu rech­nen war. Da der Erwerb der Invest­ment­an­tei­le nicht fremd­fi­nan­ziert wur­de, fehlt es im vor­lie­gen­den Fall auch an einer Bün­de­lung von Haupt- und Neben­leis­tun­gen durch den Anbie­ter, die für die Modell­haf­tig­keit einer Gestal­tung ein Indiz sein kann [9].

Eine Ein­schrän­kung der Ver­lust­ver­rech­nung folgt auch nicht aus § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs genügt die Vor­schrift den Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen des Rechts­staats­prin­zips [10]. Sie führt nach ihrem Wort­laut jedoch nicht zu dem vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Ziel, die Aus­nut­zung der Steu­er­satz­sprei­zung bei der Ein­füh­rung der Sche­du­le als Miss­brauch zu qua­li­fi­zie­ren und zu ver­hin­dern.

Der Gesetz­ge­ber woll­te mit der Rege­lung des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG Model­le erfas­sen, die das Steu­er­satz­ge­fäl­le zwi­schen tarif­li­cher Ein­kom­men­steu­er gemäß § 32a EStG und dem geson­der­ten Steu­er­ta­rif für Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen gemäß § 32d EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 dadurch aus­nut­zen, dass die nega­ti­ven Ein­künf­te der tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er und die posi­ti­ven Ein­künf­te der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen [11].

Die­se Ziel­set­zung kommt in dem Wort­laut des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG jedoch nicht zum Aus­druck [12].

So lässt die Rege­lung des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG bereits offen, in wel­chem Ver­an­la­gungs­zeit­raum "die posi­ti­ven Ein­künf­te nicht der tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er unter­lie­gen" müs­sen, damit ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG vor­liegt. Bei der Ein­kom­men­steu­er han­delt es sich gemäß § 36 Abs. 1 EStG um eine Jah­res­steu­er. Sie ent­steht, soweit im Gesetz nichts ande­res bestimmt ist, mit Ablauf des Ver­an­la­gungs­zeit­raums. Danach liegt ein vor­ge­fer­tig­tes Kon­zept i.S. des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG nicht vor, wenn die im Ver­an­la­gungs­zeit­raum erziel­ten posi­ti­ven Ein­künf­te dem pro­gres­si­ven Ein­kom­men­steu­er­ta­rif des § 32a EStG unter­lie­gen. Dies ist vor­lie­gend der Fall. Die Anle­ger haben im Streit­jahr aus den Fonds­an­tei­len posi­ti­ve Ein­künf­te in Höhe von 113.114, 26 EUR (Zin­sen) und in Höhe von 16.370, 47 EUR (Divi­den­den) erzielt, die nach dem Ein­kom­men­steu­er­ta­rif des § 32a EStG zu besteu­ern waren, so dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG nicht erfüllt sind.

Zudem han­delt es sich auch bei dem geson­der­ten Steu­er­ta­rif für Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen gemäß § 32d EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 um eine "tarif­li­che Ein­kom­men­steu­er", da die­ser, wie der pro­gres­si­ve Steu­er­satz des § 32a EStG, im Abschnitt "IV. Tarif" des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes gere­gelt ist. Dass der Gesetz­ge­ber mit dem Begriff der "tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er" ledig­lich den pro­gres­si­ven Steu­er­satz nach § 32a EStG bezeich­nen woll­te, kommt in der gesetz­li­chen Rege­lung schon des­halb nicht zum Aus­druck, weil "posi­ti­ve Ein­künf­te" nie der tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er des § 32a EStG unter­lie­gen, son­dern nur das zu ver­steu­ern­de Ein­kom­men i.S. des § 2 Abs. 5 Satz 1 EStG [13].

Da im vor­lie­gen­den Fall die gesetz­li­chen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG nicht erfüllt sind, kann offen­blei­ben, ob die Rege­lung ein vor­ge­fer­tig­tes Kon­zept i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG gesetz­lich fin­giert [14].

Schließ­lich kann allein aus der Aus­nut­zung des Steu­er­satz­ge­fäl­les nicht auf eine miss­bräuch­li­che Gestal­tung i.S. des § 42 der Abga­ben­ord­nung geschlos­sen wer­den, da Vor­tei­le auf­grund unter­schied­li­cher Steu­er­sät­ze der Sche­du­len­be­steue­rung imma­nent sind [15] ver­wie­sen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 28. Juni 2017 – VIII R 57/​14

  1. BFH, Urteil vom 17.11.2015 – VIII R 27/​12, BFHE 252, 112, BStBl II 2016, 539[]
  2. ver­nei­nend Brandtner/​Geiser, DStR 2009, 1732, 1733 ff.; Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 20 Rz – I 14, – I 73; a.A. OFD Rhein­land und OFD Müns­ter, Ver­fü­gun­gen vom 13.07.2010 S 2252 – 1045 – St 222, S 2210 – 45 – St 22 – 31, DStR 2010, 1625[]
  3. BMF, Schrei­ben vom 18.08.2009 – IV C 1‑S 1980 – 1/​08/​10019, 2009/​0539738, BStBl I 2009, 931, Rz 21a[]
  4. OFD Rhein­land und OFD Müns­ter, Ver­fü­gun­gen in DStR 2010, 1625[]
  5. BFH, Urteil vom 17.01.2017 – VIII R 7/​13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700[]
  6. BFH, Urteil vom 06.02.2014 – IV R 59/​10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465[]
  7. FG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 22.09.2014 – 10 K 1693/​12[]
  8. vgl. BFH, Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465[]
  9. BFH, Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465, Rz 22[]
  10. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 2 BvL 59/​06, BVerfGE 127, 335[]
  11. Refe­ren­ten­ent­wurf eines Jah­res­steu­er­ge­set­zes 2007 vom 10.07.2006, S. 65; Korn/​Strahl, Köl­ner Steu­er­dia­log 2006, 15312, 15327; im Regie­rungs­ent­wurf BT-Drs. 16/​2712, 50 ist kei­ne Begrün­dung mehr ent­hal­ten[]
  12. Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz – I 29 f.; Moritz/​Strohm in Frot­scher, EStG, Frei­burg 2011, § 20 Rz 381; Hamacher/​Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 434[]
  13. Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz – I 29; Hamacher/​Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 434[]
  14. so Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz – I 28; Moritz/​Strohm in Frot­scher, a.a.O., § 20 Rz 382; von Beckerath in Kirch­hof, EStG, 17. Aufl., § 20 Rz 179; Blümich/​Ratschow, § 20 EStG Rz 473; Schmid­t/­We­ber-Grel­let, EStG, 36. Aufl., § 20 Rz 193; a.A. Inte­mann in Hermann/​Heuer/​Raupach, § 20 EStG Rz 645[]
  15. vgl. BFH, Urteil vom 24.02.2015 – VIII R 44/​12, BFHE 249, 224, BStBl II 2015, 649[]