Ver­rech­nung vor­ge­tra­ge­ner Alt­ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten

Eine Ver­rech­nung vor­ge­tra­ge­ner Alt­ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten mit Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­steu­er (§ 23 Abs. 3 Sät­ze 9 und 10 EStG n.F.) sind nach Ansicht des Finanz­ge­richts Baden-Würrtem­berg nur nach­ran­gig mög­lich.

Ver­rech­nung vor­ge­tra­ge­ner Alt­ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten

Nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. durf­ten Ver­lus­te aus sog. pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten wie die­je­ni­gen, die die Klä­ger in den Vor­jah­ren bis zum Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2008 erwirt­schaf­tet hat­ten, regel­mä­ßig nicht mit ande­ren posi­ti­ven Ein­künf­ten aus­ge­gli­chen wer­den. Ersatz­wei­se war in § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG a. F. vor­ge­se­hen, dass die­se Ver­lus­te nach Maß­ga­be des § 10d EStG die Ein­künf­te "min­dern", die der Steu­er­pflich­ti­ge in dem unmit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­an­la­gungs­zeit­raum oder in den fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach § 23 Abs. 1 EStG a. F. erzielt hat oder erzielt; dabei war der in die fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­me vor­zu­tra­gen­de Ver­lust in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 10d Abs. 4 EStG geson­dert fest­zu­stel­len.

Durch das Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­setz hat der Gesetz­ge­ber mit Wir­kung zum hier strei­ti­gen Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2009 zahl­rei­che Vor­schrif­ten im Zusam­men­hang mit der Besteue­rung pri­va­ter Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te i. S. des § 23 Abs. 1 EStG a. F. geän­dert.

So gehört der Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung von Antei­len an bestimm­ten Kör­per­schaf­ten (also vor allem von Akti­en und ähn­li­chen Wert­pa­pie­ren), die nach dem 31.12.2008 erwor­ben wer­den (§ 52a Abs. 10 Satz 1 EStG n. F.), nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG n. F. seit­her zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen.

Bei der­ar­ti­gen Kapi­tal­ein­künf­ten wird die Ein­kom­men­steu­er gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EStG n. F. als Kapi­tal­ertrag­steu­er durch Abzug vom Kapi­tal­ertrag erho­ben. Die Kapi­tal­ertrag­steu­er beträgt inso­weit 25% des Kapi­tal­ertrags (§ 43a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG). Mit dem Steu­er­ab­zug ist zugleich auch die Ein­kom­men­steu­er auf die­se Kapi­tal­erträ­ge abge­gol­ten (sog. Abgel­tungs­steu­er; § 43 Abs. 5 Satz 1 EStG n. F.), so dass sie vom Steu­er­pflich­ti­gen für Zwe­cke der Ein­kom­men­steu­er­ver­an­la­gung nicht in der Ein­kom­men­steu­er­erklä­rung ange­ge­ben wer­den müs­sen (§ 32d Abs. 3 Satz 1 EStG n. F.). Indes­sen kann der Steu­er­pflich­ti­ge mit der Ein­kom­men­steu­er­erklä­rung für der­ar­ti­ge Kapi­tal­erträ­ge eine Steu­er­fest­set­zung bean­tra­gen (§ 32d Abs. 4 EStG n. F.), wobei sich die tarif­li­che Ein­kom­men­steu­er dann gemäß § 32d Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 EStG n. F. um einen Betrag von 25% der Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen erhöht.

Dem­ge­gen­über zäh­len Ein­künf­te aus sog. pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG n. F. gemäß § 22 Nr. 2 EStG wei­ter­hin zu den sons­ti­gen Ein­künf­ten, die über die Ermitt­lung der Sum­me und des Gesamt­be­trags der Ein­künf­te (§ 2 Abs. 3, Abs. 4 EStG) Ein­gang in die Bemes­sungs­grund­la­ge für die tarif­li­che Ein­kom­men­steu­er fin­den (§ 2 Abs. 5 Satz 1 EStG).

Dazu rech­nen hier die Über­schüs­se, die die Klä­ger aus dem Ver­kauf jener Akti­en an der Y‑AG erzielt haben, wel­che sie noch im Vor­jahr (im Dezem­ber 2008) erwor­ben hat­ten.

Dies ergibt sich aus § 52a Abs. 11 Satz 4 EStG n. F. Danach ist auf Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, bei denen die Wirt­schafts­gü­ter vor dem 1.01.2009 erwor­ben wur­den, letzt­mals § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a. F. anzu­wen­den. Pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a. F. betref­fen Wirt­schafts­gü­ter ins­be­son­de­re in Gestalt von Wert­pa­pie­ren, bei denen der Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung nicht mehr als ein Jahr betra­gen hat. Als Gewinn ist bei ihnen der Unter­schied zwi­schen dem Ver­äu­ße­rungs­preis einer­seits und den Anschaf­fungs­kos­ten und den Wer­bungs­kos­ten ande­rer­seits anzu­set­zen (§ 23 Abs. 3 Satz 1 EStG). Eine ergän­zen­de Rege­lung hier­zu fin­det sich in § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG a. F., der nach § 52a Abs. 3 Satz 2 EStG n. F. bei sol­chen Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten wei­ter­hin anzu­wen­den ist, bei denen § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a. F. Anwen­dung fin­det; danach ist bei der Ver­äu­ße­rung von Antei­len an bestimm­ten Kör­per­schaf­ten (ins­be­son­de­re also von Akti­en und ähn­li­chen Wert­pa­pie­ren) die Hälf­te des Ver­äu­ße­rungs­prei­ses i. S. des § 23 Abs. 3 EStG steu­er­frei (sog. Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren).

Zwar sind die Ein­künf­te aus sol­chen pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten den Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten zuzu­rech­nen, soweit sie zu die­sen gehö­ren (§ 23 Abs. 2 EStG). Eine sol­che abdrän­gen­de Zuwei­sung zur Ein­kunfts­art der Kapi­tal­erträ­ge besteht für die vor dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2009 erwor­be­nen Akti­en indes­sen nicht, weil § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG n. F. – wie bereits dar­ge­legt – auf der­ar­ti­ge Wert­pa­pie­re noch kei­ne Anwen­dung fin­det (§ 52a Abs. 10 Satz 1 EStG n. F.).

Die auf die­se Ein­künf­te anzu­wen­den­de tarif­li­che Ein­kom­men­steu­er setzt nach § 32a Abs. 1 EStG erst jen­seits des sog. Grund­frei­be­trags ein und nimmt sodann zunächst einen pro­gres­si­ven und spä­ter einen linea­ren Ver­lauf. Dabei belief sich der Ein­gangs­steu­er­satz in der unte­ren Pro­gres­si­ons­zo­ne im Streit­jahr 2009 auf 15%; der für die Fest­set­zung der kon­kre­ten Steu­er­last ent­schei­den­de Durch­schnitts­steu­er­satz stieg sei­ner­zeit bei zusam­men­ver­an­lag­ten Ehe­gat­ten von null € bei einem gemein­sa­men zu ver­steu­ern­den Ein­kom­men von 15.330 € line­ar-pro­gres­siv auf maxi­mal 7,75% bei einem gemein­sa­men zu ver­steu­ern­den Ein­kom­men von 25.478 € an (vgl. Loschel­der in Schmidt, EStG, 28. Aufl.2009, § 32a Rz. 8).

Für die Ver­rech­nung von sog. Alt­ver­lus­ten aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten hat der Gesetz­ge­ber im Zuge des Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes zudem eine ergän­zen­de Rege­lung in § 23 Abs. 3 Sät­ze 7 ff. EStG n. F. geschaf­fen.

Dabei füh­ren § 23 Abs. 3 Sät­ze 7 und 8 EStG n. F. zunächst die frü­her in den Sät­zen 8 und 9 der Vor­schrift ent­hal­te­ne Anord­nung fort, wonach Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nicht mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten ver­rech­net wer­den dür­fen, son­dern nach Maß­ga­be des § 10d EStG nur die Ein­künf­te des Steu­er­pflich­ti­gen aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten im vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­an­la­gungs­zeit­raum oder in den nach­fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men "min­dern". Außer­dem fin­det sich nun­mehr in § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG n. F. aber noch die Anwei­sung, dass Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i. S. des § 23 EStG a. F. (Alt­ver­lus­te) abwei­chend von Satz 7 der Vor­schrift auch mit Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen i. S. des § 20 Abs. 2 EStG n. F. aus­ge­gli­chen wer­den "kön­nen". Schließ­lich bestimmt jetzt § 23 Abs. 3 Satz 10 EStG n. F., dass der­ar­ti­ge Alt­ver­lus­te abwei­chend von Satz 8 der Vor­schrift nach Maß­ga­be des § 10d EStG auch die Ein­künf­te "min­dern", die der Steu­er­pflich­ti­ge in den fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men aus § 20 Abs. 2 EStG n. F. erzielt. Bei dem damit ermög­lich­ten erwei­ter­ten Aus­gleich von Alt­ver­lus­ten han­delt es sich um eine Über­gangs­re­ge­lung, denn § 23 Abs. 3 Sät­ze 9 und 10 EStG n. F. sind gemäß § 52a Abs. 11 Satz 11 EStG n. F. letzt­mals für den Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2013 anzu­wen­den.

Eine aus­drück­li­che Rege­lung, ob die aus dem Vor­jahr 2008 vor­ge­tra­ge­nen Alt­ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten vor­ran­gig mit den steu­er­pflich­ti­gen Gewin­nen der Klä­ger aus dem Ver­kauf ihrer im Dezem­ber 2008 erwor­be­nen Akti­en an der Y‑AG zu ver­rech­nen sind und erst nach­ran­gig mit ihren Kapi­tal­erträ­gen aus der Ver­äu­ße­rung von erst im Jah­re 2009 ange­schaff­ten Wert­pa­pie­ren aus­ge­gli­chen wer­den kön­nen, oder ob der­ar­ti­ge Alt­ver­lus­te nach Wahl des Steu­er­pflich­ti­gen auch unmit­tel­bar und in vol­lem Umfang auf die Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen i. S. des § 20 Abs. 2 EStG n. F. ange­rech­net wer­den kön­nen, fin­det sich im Gesetz nicht.

Die Finanz­ver­wal­tung hat in Rz. 118 des BMF-Schrei­bens in BSt­Bl I 2010, 94 eine Rei­hen­fol­ge von sog. Ver­lust­ver­rech­nungs­krei­sen fest­ge­legt, inner­halb derer die Ver­lust­ver­rech­nung auch nicht auf Teil­be­trä­ge beschränkt wer­den kann. Sie hat zudem (in Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 der Ver­wal­tungs­vor­schrift) bestimmt, dass die Alt­ver­lus­te zunächst inner­halb der Ein­kunfts­art mit den Gewin­nen aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten zu ver­rech­nen sind, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge – wie hier die Klä­ger – im glei­chen Ver­an­la­gungs­zeit­raum zugleich Gewin­ne aus Kapi­tal­ver­mö­gen und pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne hat.

Im Schrift­tum ist die Fra­ge – soweit sie über­haupt ange­spro­chen wird – umstrit­ten. Einer­seits wird davon aus­ge­gan­gen, dass bei der Ver­rech­nung der Alt­ver­lus­te die auch vom BMF vor­ge­ge­be­ne Rei­hen­fol­ge ein­ge­hal­ten wer­den müs­se 1. Von ande­rer Sei­te wird dem­ge­gen­über unter Beru­fung auf die Geset­zes­ma­te­ria­li­en 2 und den Wort­laut des § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG n. F. ("auch") gel­tend gemacht, dass der Steu­er­pflich­ti­ge in den genann­ten Fäl­len über die vor­ran­gi­ge Ver­lust­ver­rech­nung frei bestim­men kön­ne 3.

Nach Ansicht des erken­nen­den Senats ist bei den fest­ge­stell­ten Alt­ver­lus­ten der in § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG n. F. (frü­her: § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG a. F.) gere­gel­te Ver­lust­vor­trag inner­halb der­sel­ben Ein­kunfts­art (also die Ver­rech­nung mit künf­ti­gen Ein­künf­ten aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten) gegen­über dem durch § 23 Abs. 3 Satz 10 EStG n. F. eröff­ne­ten erwei­ter­ten Ver­lust­aus­gleich (also mit den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen) vor­ran­gig durch­zu­füh­ren.

Dafür spricht zunächst, dass ein sol­cher Ver­lust­vor­trag inner­halb der Ein­kunfts­art bereits durch die Geset­zes­fas­sung des­je­ni­gen Ver­an­la­gungs­zeit­raums, in des­sen Ver­lauf die Ver­lus­te ent­stan­den oder auf deren Ablauf hin sie fest­ge­stellt wor­den sind (hier: zum 31.12.2008), ver­bind­lich ange­ord­net wor­den ist. Denn in § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG a. F. war zwin­gend bestimmt, dass die fest­ge­stell­ten Ver­lus­te die Ein­künf­te des Steu­er­pflich­ti­gen aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach § 23 Abs. 1 EStG a. F. zu "min­dern" hat­ten.

Dem­ge­gen­über trifft § 23 Abs. 3 Satz 10 EStG n. F. ledig­lich eine ergän­zen­de Rege­lung für den Fall, dass ein sol­cher vor­ran­gi­ger Ver­lust­aus­gleich im Wege des Vor­trags inner­halb der­sel­ben Ein­kunfts­art nicht zum voll­stän­di­gen Auf­brau­chen der ver­blei­ben­den Alt­ver­lus­te füh­ren wür­de. Anders ist auch der Wort­laut der Vor­schrift ("Sie min­dern abwei­chend von Satz 8 […] auch die Ein­künf­te, die der Steu­er­pflich­ti­ge […] aus § 20 Abs. 2 [EStG n. F.] erzielt.") nicht zu ver­ste­hen.

Ein Wahl­recht des Steu­er­pflich­ti­gen in dem von Glenk 4 ange­nom­me­nen Sin­ne ergibt sich dar­aus nicht.

Dage­gen wäre näm­lich anzu­füh­ren, dass die Besteue­rung des Ein­kom­mens im Grund­satz zwin­gend aus­ge­stal­tet sein muss und die Höhe der Bemes­sungs­grund­la­ge und des Steu­er­sat­zes nicht zur Dis­po­si­ti­on des Steu­er­pflich­ti­gen gestellt wer­den darf 5. Hät­te der Gesetz­ge­ber – ent­ge­gen dem Prin­zip der Tat­be­stands­mä­ßig­keit der Besteue­rung – ein sol­ches Wahl­recht anord­nen wol­len, so hät­te er dies im Geset­zes­text aus­drück­lich for­mu­lie­ren müs­sen.

Auch aus der Begrün­dung zum Gesetz­ent­wurf der sei­ner­zei­ti­gen Koali­ti­ons­frak­tio­nen 2 lässt sich der von Glenk 6 ange­führ­te Gedan­ke, der Norm­ge­ber des § 23 Abs. 3 EStG n. F. sei von einer frei­en Bestimm­bar­keit der Ver­rech­nungs­rei­hen­fol­ge aus­ge­gan­gen, nicht ent­neh­men. Dort wird ledig­lich aus­ge­führt, "Alt­ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten könn[t]en über­gangs­wei­se – für fünf Jah­re – sowohl mit Gewin­nen aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten als auch mit Erträ­gen aus Kapi­tal­an­la­gen im Sin­ne des § 20 Abs. 2 [EStG] ver­rech­net wer­den. Damit w[e]rd[e] gewähr­leis­tet, dass Steu­er­pflich­ti­ge ins­be­son­de­re Ver­lus­te aus Wert­pa­pier­ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach den bis­her gel­ten­den Rege­lun­gen für die Über­gangs­zeit auch mit Gewin­nen aus Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten mit Kapi­tal­an­la­gen ver­rech­nen kön­nen, obwohl die­se zukünf­tig nicht mehr von § 23 [EStG] erfasst wer­den". Gemeint ist damit nach Auf­fas­sung des Senats ledig­lich die Mög­lich­keit einer nach­ran­gi­gen erwei­ter­ten Ver­lust­ver­rech­nung, der allein die Funk­ti­on zukommt, einer weit­ge­hen­den wirt­schaft­li­chen Ent­wer­tung der Alt­ver­lus­te ent­ge­gen­zu­wir­ken.

Gegen ein sol­ches Wahl­recht – und gene­rell gegen eine vor­ran­gi­ge Ver­rech­nung der Alt­ver­lus­te mit den neu anfal­len­den Gewin­nen aus Kapi­tal­erträ­gen – spricht außer­dem, dass es sich bei § 23 Abs. 3 Satz 10 EStG um eine Aus­nah­me­vor­schrift han­delt, die dem Steu­er­pflich­ti­gen eine Min­de­rung der Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen ermög­licht, obwohl die­se eigent­lich ins­ge­samt zur Bemes­sungs­grund­la­ge für den geson­der­ten Steu­er­ta­rif von 25% nach § 32d Abs. 1 Satz 1 EStG n. F. gehö­ren. Der­ar­ti­ge Aus­nah­me­vor­schrif­ten aber sind nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen eng aus­zu­le­gen.

Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 12. Sep­tem­ber 2012 – 1 K 4484/​11

  1. so Lap­pas, Ver­rech­nung von Ver­lus­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen und Ver­rech­nung von so genann­ten Alt­ver­lus­ten, Stbg 2009, 446, 451; und Seitz, Ver­rech­nung von Ver­lus­ten im Rah­men der Abgel­tungs­steu­er, StB 2009, 426, 429[]
  2. BT-Drucks. 16/​4841, 59[][]
  3. so Glenk in Blü­mich, EStG, KStG, GewStG, § 23 EStG Rz. 241[]
  4. in Blü­mich, a. a. O., § 23 EStG Rz. 241[]
  5. vgl. HHR/​Ruppe, EStG, KStG, Einf. EStG Anm. 722 m. w. N.[]
  6. Glenk, a. a. O.[]