Pensionszusage an den Gesellschafter-Ehegatten ohne Probezeit

Die Zusage einer Pension an den bei der GmbH als (weiteren) Geschäftsführer beschäftigten Ehegatten des beherrschenden (99%) Gesellschafters ohne eine ausreichende Erprobung stellt nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesfinanzhofs eine verdeckte Gewinnausschüttung dar.

Pensionszusage an den Gesellschafter-Ehegatten ohne Probezeit

Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der Bundesfinanzhof die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter oder einer diesem nahe stehenden Person einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte1.

Wie der Bundesfinanzhof wiederholt entschieden hat2, ist davon auszugehen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer GmbH deren Geschäftsführer eine Pension erst dann zusagen wird, wenn er die Leistungsfähigkeit des neu bestellten Geschäftsführers zuverlässig abzuschätzen vermag. Ohne Erprobung des Geschäftsführers würde eine Pension nicht zugesagt werden. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.

Allerdings hat der Senat das Erfordernis einer Probezeit bei solchen Unternehmen für verzichtbar gehalten, die aus eigener Erfahrung Kenntnisse über die Befähigung des Geschäftsleiters haben. Diese Kriterien sind bei einem Unternehmen als erfüllt angesehen worden, das seit Jahren tätig war und lediglich sein Rechtskleid ändert, wie beispielsweise bei Begründung einer Betriebsaufspaltung oder einer Umwandlung3. Gleichermaßen verhält es sich bei einem sog. Management-buy-out, wenn bisherige leitende Angestellte eines Unternehmens dieses „aufkaufen“ und sodann in Gestalt eines anderen Unternehmens fortführen4.

Das erstinstanzlich mit diesem Rechtsstreit befasste Finanzgericht des Saarlands5 hat diese Grundsätze auf den Streitfall angewandt. Es hat dennoch ausgeschlossen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter unter den Gegebenheiten des Streitfalles auch einem gesellschaftsfremden Geschäftsführer bereits knapp sechs Wochen nach der Bestellung zum Geschäftsführer eine vergleichbare Pension zugesagt hätte. Die Ehefrau habe zwar bereits längere Zeit für die GmbH gearbeitet, jedoch nicht in führender Stellung, sondern als Büroangestellte und damit weisungsgebunden. Die Klägerin habe keine Umstände dargetan, die erkennbar auf die Eignung der Ehefrau als Geschäftsführerin hinwiesen. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte daher auf eine angemessene Probezeit nicht verzichtet.

Diese Sachverhaltswürdigung des Finanzgerichts mag nicht zwingend sein, so nun der Bundesfinanzhof. Sie lässt jedoch keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze erkennen und ist deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Die Feststellung, dass die Zusage einer Altersversorgung durch das Gesellschaftsverhältnis (mit-)veranlasst ist, beruht im Wesentlichen auf Schlussfolgerungen tatsächlicher Art, die zu den tatsächlichen Feststellungen i.S. von § 118 Abs. 2 FGO gehören und deshalb das Revisionsgericht grundsätzlich binden. Soweit die Klägerin geltend macht, die vorherige Tätigkeit der E als kaufmännische Angestellte reiche aus, um sich ein Bild von ihren Fähigkeiten als Geschäftsführerin zu machen, setzt sie nur ihre eigene Würdigung anstelle derjenigen des FG.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 17. März 2010 – I R 19/09

  1. ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Urteil vom 16.03.1967 – I 261/63, BFHE 89, 208, BStBl III 1967, 626[]
  2. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 23.02.2005 – I R 70/04, BFHE 209, 252, BStBl II 2005, 882; und vom 24.04.2002 – I R 18/01, BFHE 199, 144, BStBl II 2002, 670, m.w.N.[]
  3. vgl. BFH, Urteile vom 29.10.1997 – I R 52/97, BFHE 184, 487, BStBl II 1999, 318; vom 18.02.1999 – I R 51/98, BFH/NV 1999, 1384; vom 18.08.1999 – I R 10/99, BFH/NV 2000, 225[]
  4. BFHE 199, 144, BStBl II 2002, 670[]
  5. FG Saarland, Urteil vom 03.12.2008 – 1 K 1377/04, EFG 2009, 774[]