Rück­la­ge für Ersatz­be­schaf­fung beim Squee­ze-out

Für den Ver­äu­ße­rungs­ge­winn aus der Über­tra­gung von Akti­en nach §§ 327a ff. AktG (sog. Squee­ze-out) kann kei­ne Rück­la­ge für Ersatz­be­schaf­fung gebil­det wer­den. Die Vor­gän­ge eines Squee­ze-out ermög­li­chen nicht die Bil­dung von Rück­la­gen für Ersatz­be­schaf­fung.

Rück­la­ge für Ersatz­be­schaf­fung beim Squee­ze-out

Nach den von der stän­di­gen Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten und von der Finanz­ver­wal­tung in R 35 EStR 2001 über­nom­me­nen Grund­sät­zen zur Rück­lag für Ersatz­be­schaf­fung kann eine Gewinn­rea­li­sie­rung durch Auf­de­ckung stil­ler Reser­ven aus­nahms­wei­se dann ver­mie­den wer­den, wenn ein Wirt­schafts­gut auf­grund höhe­rer Gewalt oder infol­ge bzw. zur Ver­mei­dung eines behörd­li­chen Ein­griffs gegen eine Ent­schä­di­gung aus dem Betriebs­ver­mö­gen aus­schei­det und als­bald ein funk­ti­ons­glei­ches Ersatz­wirt­schafts­gut ange­schafft wird 1. Die­se Spruch- und Ver­wal­tungs­pra­xis beruht auf dem aus Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen ent­wi­ckel­ten Grund­ge­dan­ken, dass die für die aus­ge­schie­de­nen Wirt­schafts­gü­ter erlang­ten Beträ­ge unge­schmä­lert einer Ersatz­be­schaf­fung zur Ver­fü­gung ste­hen sol­len, was nicht mög­lich wäre, wenn sie zum Teil "weg­ge­steu­ert" wür­den 2. Zweck der Aner­ken­nung einer Rück­la­ge für Ersatz­be­schaf­fung ist dabei nicht allein die als unbil­lig emp­fun­de­ne Besteue­rung eines Gewinns, der durch die zwangs­wei­se Auf­de­ckung stil­ler Reser­ven ent­steht; viel­mehr soll dem Steu­er­pflich­ti­gen ermög­licht wer­den, die erlang­te Ent­schä­di­gung zur Wie­der­be­schaf­fung des Ersatz­wirt­schafts­guts zu ver­wen­den 3.

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall lagen die Vor­aus­set­zun­gen zur Bil­dung einer Rück­la­ge für Ersatz­be­schaf­fung nach die­sen Grund­sät­zen nicht vor. Denn weder steht eine Gewinn­auf­de­ckung auf­grund höhe­rer Gewalt noch ein behörd­li­cher oder hoheit­li­cher Ein­griff in Rede. Dar­über wird zwi­schen den Betei­lig­ten nicht gestrit­ten und dar­auf ist nicht wei­ter ein­zu­ge­hen. Die Klä­ge­rin ist aller­dings der Auf­fas­sung, das sog. Squee­ze-out nach Maß­ga­be der §§ 327a bis 327f AktG habe ent­spre­chen­de Zwangs­wir­kun­gen. Auch in einem sol­chen Fall sei­en die Akti­en­be­tei­li­gun­gen ohne oder gegen den Wil­len des Steu­er­pflich­ti­gen aus dem Betriebs­ver­mö­gen aus­ge­schie­den. Die­se Zwangs­wir­kun­gen gebö­ten zur Wah­rung der "Ein­heit der Rechts­ord­nung", so –in sei­ner Anmer­kung zu dem hier ange­foch­te­nen Urteil– Lut­ter­mann 4, auf den sich die Klä­ge­rin beruft, eine steu­er­li­che Gleich­be­hand­lung. Dem folgt der Bun­des­fi­nanz­hof nicht.

Das ergibt sich bereits aus metho­di­scher Sicht: Die Rechts­grund­la­gen der Rück­la­ge für Ersatz­be­schaf­fung sind nicht gänz­lich ein­deu­tig. All­ge­mein wird davon aus­ge­gan­gen, die ent­spre­chen­de Bil­lig­keits­pra­xis der Finanz­ver­wal­tung wur­ze­le in "Rich­ter­recht bzw. auf Gewohn­heits­recht" 5. Soll­ten die RfE-Grund­sät­ze in ihrem Kern­be­reich jedoch tat­säch­lich in Gewohn­heits­recht erstarkt sein, dann wäre es jeden­falls allein Sache des Gesetz­ge­bers, ihre tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen über jenen Kern­be­reich hin­aus aus­zu­deh­nen 6. Es ist weder Sache der Finanz­ver­wal­tung noch der Gerich­te, ent­spre­chen­de par­al­le­le Anwen­dungs­be­rei­che die­ses gesetz­lich nicht gere­gel­ten Aus­nah­me­in­sti­tuts zu eröff­nen. Vor die­sem Hin­ter­grund blie­be von vorn­her­ein kein Raum, die im Streit­fall zu beur­tei­len­de Situa­ti­on ein­zu­be­zie­hen.

Aber auch wenn man die Finanz­recht­spre­chung als ermäch­tigt ansä­he, den Anwen­dungs­be­reich für die Bil­dung einer Rück­la­ge für Ersatz­be­schaf­fung "durch Restrik­ti­on des Gewinn­rea­li­sie­rungs­tat­be­stands im Wege der Rechts­fort­bil­dung" zu erwei­tern – so womög­lich der X. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs 7 -, ergä­be sich nichts ande­res. Auch dann ent­spricht es viel­mehr dem Aus­nah­me­cha­rak­ter und der Zweck­set­zung der RfE, deren Anwen­dungs­be­reich nicht auf jed­we­de, ins­be­son­de­re auch pri­vat­recht­lich beding­te Zwangs­si­tua­tio­nen aus­zu­wei­ten. Dem­entspre­chend hat denn auch der X. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs 8 einen behörd­li­chen Ein­griff bei der Kün­di­gung eines Miet­ver­trags durch eine Behör­de oder bei Aus­übung eines Wie­der­kauf­rechts durch eine Gemein­de ver­neint. Dem Prin­zip, dass auf­ge­deck­te stil­le Reser­ven im Auf­de­ckungs­zeit­punkt zu besteu­ern sind, ist Rech­nung zu tra­gen; Aus­nah­men dazu jen­seits des gesetz­ten Rechts sind auf das unbe­dingt Nöti­ge zu ver­en­gen. Für die RfE bedeu­tet das, dass eine sol­che im Kern­be­reich nur nach Maß­ga­be der ent­spre­chen­den, (mög­li­cher­wei­se) gewohn­heits­recht­lich ver­fes­tig­ten Ver­wal­tungs­übung und deren Vor­aus­set­zun­gen gebil­det wer­den kann. Für eine Aus­wei­tung dar­über hin­aus oder eine Ana­lo­gie besteht kein Anlass, auch nicht für das Squee­ze-out:

Ein sol­ches Squee­ze-out hat zwar die Wir­kung einer sog. Call opti­on; es ver­pflich­tet den Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter (aus all­ge­mei­nen ord­nungs­po­li­ti­schen Grün­den), sei­ne Antei­le gegen eine Bar­ab­fin­dung dem Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter zu über­las­sen. Auch dass das Squee­ze-out damit tief in die bür­ger­lich-recht­li­che Ver­trags­frei­heit (und damit die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit, Art. 2 Abs. 1 GG) –kon­kret die Abschluss­frei­heit– ein­greift und für den betrof­fe­nen Min­der­heits­an­teils­eig­ner eine zwangs­glei­che Wir­kung hat, steht außer Fra­ge. Es steht eben­so außer Fra­ge, dass der Rechts­rah­men für die­sen Ein­griff in die Ver­trags­frei­heit durch ord­nungs­ge­setz­li­che Regu­lie­rungs­vor­schrif­ten gesetzt (und begrenzt) wird. Den­noch basie­ren die­se Wir­kun­gen weder in ihrer kon­kre­ten, ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Umset­zung noch all­ge­mein auf einem Hoheits­ein­griff oder sind sie mit einem Hoheits­ein­griff ver­gleich­bar oder die­sem gleich­zu­set­zen: Zum einen grün­det das sog. Squee­ze-out im Zivil­recht und auf ent­spre­chen­den Gesell­schaf­ter­be­schlüs­sen. Dass dem eine amt­li­che Regis­ter­ein­tra­gung als kon­sti­tu­ti­ver hoheit­li­cher Akt nach­fol­gen muss (vgl. § 327e AktG), macht den zugrun­de­lie­gen­den Vor­gang –ent­ge­gen der Annah­me der Revi­si­on– nicht zu einem im Kern hoheit­li­chen. Zum ande­ren ver­wirk­licht der ord­nungs­ge­setz­li­che Rechts­rah­men kei­nen hoheit­lich gesetz­ten Ent­eig­nungs­tat­be­stand nach Maß­ga­be des Art. 14 Abs. 1 GG 9.

Unab­hän­gig davon sind Begren­zun­gen und Beschrän­kun­gen der Ver­trags­frei­heit dem Zivil­recht auch andern­orts nicht fremd. Sol­che erwach­sen all­ge­mein aus Ord­nungs­rech­ten, etwa aus dem Anti-Dis­kri­mi­nie­rungs­ge­setz, aus dem Ver­brau­cher­schutz­recht, aus wett­be­werbs- und ver­ga­be­recht­li­chen Kon­tra­hie­rungs­zwän­gen. Sie sind auch und gera­de im Gesell­schafts- und Kapi­tal­markt­recht nicht unüb­lich; für die in Rede ste­hen­de Situa­ti­on der akti­en­recht­li­chen Kapi­tal­be­tei­li­gung mag dazu der Hin­weis auf das "Tableau der Aus­schluss­tat­be­stän­de im Akti­en­recht" genü­gen, das Flei­scher 10 gibt. Die­se Aus­schluss­tat­be­stän­de, aber gera­de auch das Squee­ze-out 11, beto­nen den Kapi­tal­an­la­ge­cha­rak­ter der (eher fun­gi­blen) Min­der­heits­be­tei­li­gung in Abgren­zung zu dem kor­po­ra­ti­ons­recht­li­chen Ver­bands­cha­rak­ter der Mehr­heits­be­tei­li­gung, der in der Regel ein eher eigen­un­ter­neh­me­ri­sches Enga­ge­ment zugrun­de liegt. Die Kapi­tal­an­la­ge des Min­der­heits­ak­tio­närs ist dadurch einem gewis­sen Zugriffs­recht des Haupt­ak­tio­närs aus­ge­setzt, das die­ser ein­sei­tig aus­üben kann und das dem Min­der­heits­recht gleich­sam aus der Natur der Sache und unbe­scha­det einer nach­fol­gen­den Rechts­ent­wick­lung –hier mit Wir­kung vom 1. Janu­ar 2002 12 durch die Schaf­fung der Squee­ze-out-Regeln in §§ 327a bis 327f AktG– zu eigen ist. Der Erwer­ber einer ent­spre­chen­den Kapi­tal­be­tei­li­gung muss stets gewär­ti­gen, einem sol­chen der Betei­li­gung anhaf­ten­den Zugriffs­recht des Haupt­ak­tio­närs aus­ge­setzt zu sein. Der freie Wil­lens­akt, sich dem zu unter­wer­fen, ist also bereits im zeit­li­chen Vor­feld in der Ent­schei­dung fest­zu­ma­chen, die Akti­en zu kau­fen oder sie –wie im Streit­fall– kraft Umwand­lung zu über­neh­men. So gese­hen gibt die spä­te­re tat­säch­li­che Aus­übung jenes Zugrif­f­rechts durch die Mehr­heits­ak­tio­nä­re nach Maß­ga­be der §§ 327a ff. AktG aber kei­nen Anlass, die damit ver­bun­de­ne Rea­li­sa­ti­on der stil­len Reser­ven der betrof­fe­nen Kapi­tal­an­tei­le einer steu­er­recht­li­chen Son­der­be­hand­lung zu unter­wer­fen. Die Rea­li­sa­ti­ons­wir­kun­gen bei Aus­übung der Squee­ze-out-Rech­te blei­ben viel­mehr unge­schmä­lert erhal­ten.

Der Streit­fall bie­tet schließ­lich kei­ne Ver­an­las­sung, zu einer Auf­fas­sung der nord­rhein-west­fä­li­schen Finanz­ver­wal­tung Stel­lung zu neh­men, wonach auf­grund eines inter­nen Erlas­ses bei Ent­schä­di­gun­gen der Kom­mu­nen für den Ver­lust von Mehr­stimm­rech­ten ver­wal­tungs­sei­tig eine Rück­la­ge für Ersatz­be­schaf­fung ein­ge­räumt wer­de. Dem ist nicht wei­ter nach­zu­ge­hen. Denn auch wenn es sich tat­säch­lich so ver­hiel­te, läge dar­in allen­falls ein zusätz­li­cher Bil­lig­keits­er­weis für bestimm­te Son­der­fäl­le. Über einen der­ar­ti­gen Bil­lig­keits­er­weis (vgl. §§ 163, 227 AO) wäre im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht zu ent­schei­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 13. Okto­ber 2010 – I R 79/​09

  1. sie­he z.B. BFH, Urtei­le vom 17.10.1991 – IV R 97/​89, BFHE 166, 149, BSt­Bl II 1992, 392[]
  2. BFH, Urteil vom 14.10.1999 – IV R 15/​99, BFHE 190, 356, BSt­Bl II 2001, 130, m.w.N.[]
  3. so stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. etwa BFH, Urtei­le vom 09.12.1982 – IV R 54/​80, BFHE 137, 453, BSt­Bl II 1983, 371; und vom 11.12.1984 – IX R 27/​82, BFHE 143, 46, BSt­Bl II 1985, 250[]
  4. Lut­ter­mann, FR 2010, 193[]
  5. so Werndl in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 6 Rz B 140, m.w.N.[]
  6. sie­he auch BFH, Urteil vom 29.04.1999 – IV R 7/​98, BFHE 188, 390, BSt­Bl II 1999, 488; Kanz­ler, FR 1999, 852[]
  7. vgl. BFH, Urteil vom 14.11.1990 – X R 85/​87, BFHE 163, 58, BSt­Bl II 1991, 222; sie­he BFH, Urtei­le vom 18.09.1987 – III 254/​84, BFHE 151, 70, BSt­Bl II 1988, 330; und in BFHE 190, 356, BSt­Bl II 2001, 130: Aus­deh­nung des Begriffs der höhe­ren Gewalt auf Zufalls­schä­den aller Art[]
  8. im Urteil in BFHE 163, 58, BSt­Bl II 1991, 222[]
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.08.2000 – 1 BvR 68/​95, 1 BvR 147/​97, ZIP 2000, 1670; BGH, Beschluss vom 25.10.2005 – II ZR 327/​03, ZIP 2005, 2107, [nur Leit­satz]; bestä­tigt durch BGH, Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 225/​04, ZIP 2006, 2080[]
  10. Flei­scher, in Hopt/​Wiedemann, Groß­kom­men­tar zum AktG, 27. Lie­fe­rung, 2007, Vor §§ 327a‑f Rz 34 ff., m.w.N.[]
  11. Flei­scher, eben­da, Rz 17 ff.[]
  12. vgl. Art. 12 des Geset­zes zur Rege­lung von öffent­li­chen Ange­bo­ten zum Erwerb von Wert­pa­pie­ren und von Unter­neh­mens­über­nah­men [Wert­pa­pier­über­nah­me­ge­setz] vom 20.12.2001, BGBl I 2001, 3822[]