Der Bru­der des GmbH-Gesell­schaf­ters – und das gezahl­te über­höh­te Ent­gelt

Die Zah­lung über­höh­ter ver­trag­li­cher Ent­gel­te durch eine GmbH an eine dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son ist kei­ne gemisch­te frei­ge­bi­ge Zuwen­dung der GmbH i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG an die nahe­ste­hen­de Per­son, wenn der Gesell­schaf­ter beim Abschluss der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der GmbH und der nahe­ste­hen­den Per­son mit­ge­wirkt hat. In einem sol­chen Fall beruht die Vor­teils­ge­wäh­rung auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis zwi­schen der GmbH und dem Gesell­schaf­ter.

Der Bru­der des GmbH-Gesell­schaf­ters – und das gezahl­te über­höh­te Ent­gelt

Die­se Rechts­grund­sät­ze gel­ten ent­spre­chend, wenn meh­re­re Gesell­schaf­ter an der GmbH betei­ligt sind, von denen zumin­dest einer bei der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der GmbH und der ihm nahe­ste­hen­den Per­son mit­ge­wirkt hat.

Ist ein Gesell­schaf­ter über eine Mut­ter­ge­sell­schaft an der GmbH betei­ligt, gel­ten die Rechts­grund­sät­ze ent­spre­chend, wenn er an dem Ver­trags­ab­schluss zwi­schen der GmbH und der ihm nahe­ste­hen­den Per­son mit­ge­wirkt hat.

Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG gilt als Schen­kung unter Leben­den jede frei­ge­bi­ge Zuwen­dung unter Leben­den, soweit der Bedach­te durch sie auf Kos­ten des Zuwen­den­den berei­chert wird.

Eine frei­ge­bi­ge Zuwen­dung setzt in objek­ti­ver Hin­sicht vor­aus, dass die Leis­tung zu einer Berei­che­rung des Bedach­ten auf Kos­ten des Zuwen­den­den führt und die Zuwen­dung objek­tiv unent­gelt­lich ist, und in sub­jek­ti­ver Hin­sicht den Wil­len des Zuwen­den­den zur Frei­ge­big­keit 1. Erfor­der­lich ist eine Ver­mö­gens­ver­schie­bung, d.h. eine Ver­mö­gens­min­de­rung auf der Sei­te des Zuwen­den­den und eine Ver­mö­gens­meh­rung auf der Sei­te des Bedach­ten.

Wel­che Per­so­nen als Zuwen­den­der und als Bedach­ter an einer frei­ge­bi­gen Zuwen­dung betei­ligt sind, bestimmt sich aus­schließ­lich nach der Zivil­rechts­la­ge 2.

Eine Schen­kung i.S. der §§ 516 ff. BGB muss jedoch nicht vor­lie­gen 3.

Schen­kungsteu­er­recht­lich erfasst wird nicht nur die rei­ne, son­dern auch eine gemisch­te frei­ge­bi­ge Zuwen­dung. Sie ist dann gege­ben, wenn einer höher­wer­ti­gen Leis­tung eine Gegen­leis­tung von gerin­ge­rem Wert gegen­über­steht und die höher­wer­ti­ge Leis­tung neben Ele­men­ten der Frei­ge­big­keit auch Ele­men­te eines Aus­tausch­ver­trags ent­hält, ohne dass sich die höher­wer­ti­ge Leis­tung in zwei selb­stän­di­ge Leis­tun­gen auf­tei­len lässt 4. Über eine ‑teil­wei­se- Unent­gelt­lich­keit und die Fra­ge einer Berei­che­rung ist dabei nach zivil­recht­li­chen Grund­sät­zen zu ent­schei­den. Bei einer gemisch­ten Schen­kung unter­liegt der Schen­kungsteu­er nur der (unselb­stän­di­ge) frei­ge­bi­ge Teil der Zuwen­dung. Die­ser Teil ist die Berei­che­rung i.S. von § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbStG und bestimmt sich nach dem Ver­hält­nis des Ver­kehrs­werts der Berei­che­rung des Bedach­ten zum Ver­kehrs­wert der Leis­tung des Schen­kers 5.

Hin­sicht­lich des sub­jek­ti­ven Tat­be­stands der frei­ge­bi­gen Zuwen­dung reicht bei Unaus­ge­wo­gen­heit gegen­sei­ti­ger Ver­trä­ge regel­mä­ßig das Bewusst­sein des ein­sei­tig benach­tei­lig­ten Ver­trags­part­ners über den Mehr­wert sei­ner Leis­tung aus; auf die Kennt­nis des genau­en Aus­ma­ßes des Wert­un­ter­schieds kommt es hin­ge­gen nicht an 6.

Die Zah­lung über­höh­ter ver­trag­li­cher Ent­gel­te durch eine GmbH an eine dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son ist kei­ne gemisch­te frei­ge­bi­ge Zuwen­dung der GmbH i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG an die nahe­ste­hen­de Per­son, wenn der Gesell­schaf­ter beim Abschluss der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der GmbH und der nahe­ste­hen­den Per­son mit­ge­wirkt hat. In einem sol­chen Fall beruht die Vor­teils­ge­wäh­rung auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis zwi­schen der GmbH und dem Gesell­schaf­ter.

Für das Ver­hält­nis einer Kapi­tal­ge­sell­schaft zu ihren Gesell­schaf­tern hat der BFH bereits ent­schie­den, dass es neben betrieb­lich ver­an­lass­ten Rechts­be­zie­hun­gen ledig­lich offe­ne und ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tun­gen sowie Kapi­tal­rück­zah­lun­gen gibt, aber kei­ne frei­ge­bi­gen Zuwen­dun­gen 7. Gewinn­aus­schüt­tun­gen an den Gesell­schaf­ter erfol­gen nicht frei­ge­big, und zwar unab­hän­gig davon, ob sie offen oder ver­deckt vor­ge­nom­men wer­den 8. Eine frei­ge­bi­ge Zuwen­dung der GmbH an den Gesell­schaf­ter liegt eben­falls nicht vor, wenn der Gesell­schaf­ter in Aus­übung des ihm zuste­hen­den Ent­nah­me­rechts Geld oder ande­re Gegen­stän­de aus dem Ver­mö­gen der GmbH ent­nimmt.

Offe­ne Gewinn­aus­schüt­tun­gen einer GmbH beru­hen auf einem han­dels­recht­li­chen Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss der Gesell­schaf­ter 9. Durch die­sen ent­steht der kon­kre­te Gewinn­aus­zah­lungs­an­spruch des Gesell­schaf­ters 10, den die GmbH mit der Aus­schüt­tung erfüllt. Vor Beschluss­fas­sung steht dem Gesell­schaf­ter ledig­lich ein all­ge­mei­nes Gewinn­be­zugs­recht zu (vgl. § 29 Abs. 1 des Geset­zes betref­fend die Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung ‑GmbHG-). Über den sich hier­aus erge­ben­den künf­ti­gen Aus­schüt­tungs­an­spruch kann der Gesell­schaf­ter jedoch bereits ver­fü­gen, bei­spiels­wei­se durch Abtre­tung oder Ver­pfän­dung 11.

Neben offe­nen Gewinn­aus­schüt­tun­gen sind sog. Vor­ab­aus­schüt­tun­gen auf den erwar­te­ten Jah­res­ge­winn zuläs­sig. Bei die­sen han­delt es sich um vor­weg­ge­nom­me­ne Gewinn­aus­schüt­tun­gen wäh­rend des Geschäfts­jah­res oder nach des­sen Ende vor Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses 12. Vor­aus­set­zun­gen sind u.a. ein Gesell­schaf­ter­be­schluss bzw. eine ent­spre­chen­de Sat­zungs­re­ge­lung, die begrün­de­te Erwar­tung eines Gewinns für das lau­fen­de Geschäfts­jahr und die Ein­hal­tung der Kapi­tal­erhal­tungs­vor­schrif­ten nach § 30 GmbHG 13.

Eine vGA im gesell­schafts­recht­li­chen Sin­ne liegt dage­gen vor, wenn eine GmbH ihrem Gesell­schaf­ter außer­halb der förm­li­chen Gewinn­ver­wen­dung Leis­tun­gen aus ihrem Ver­mö­gen ohne adäqua­te Gegen­leis­tung zuwen­det 14.

Neben offe­nen und ver­deck­ten Gewinn­aus­schüt­tun­gen kön­nen dem Gesell­schaf­ter auf­grund eines Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses oder einer Sat­zungs­re­ge­lung auch Ent­nah­me­rech­te zuste­hen 15. Die­se kön­nen sich auf Geld und ande­re Gegen­stän­de aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen bezie­hen und sind grund­sätz­lich unab­hän­gig von der Ertrags­la­ge der GmbH 16. Wird das Behal­ten­dür­fen des ent­nom­me­nen Betrags im Ein­zel­fall jedoch von den vor­aus­sicht­li­chen Gewin­nen der Gesell­schaft abhän­gig gemacht, so han­delt es sich in der Sache um eine Vor­ab­aus­schüt­tung 17. Eine Ent­nah­me kann zugleich eine vGA sein 18.

Die Zah­lung über­höh­ter Ent­gel­te an die dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son kann auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis beru­hen, obwohl sie nicht an den Gesell­schaf­ter selbst erfolgt, son­dern im abge­kürz­ten Zah­lungs­weg auf­grund einer ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen der GmbH und der dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­den Per­son die­ser zufließt.

Zahlt die GmbH über­höh­te ver­trag­li­che Ent­gel­te nicht an den Gesell­schaf­ter selbst, son­dern unter Mit­wir­kung des Gesell­schaf­ters an eine die­sem nahe­ste­hen­de Per­son, liegt in Höhe des nicht ange­mes­se­nen Teils der Ent­gel­te ‑wie bei der Zah­lung über­höh­ter Ent­gel­te der GmbH an den Gesell­schaf­ter- eine ohne förm­li­chen Aus­schüt­tungs­be­schluss erfolg­te Vor­ab­aus­schüt­tung an den Gesell­schaf­ter oder eine Ent­nah­me des Gesell­schaf­ters vor. Sowohl die Vor­ab­aus­schüt­tung als auch die Ent­nah­me beru­hen auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis.

Die Mit­wir­kung des Gesell­schaf­ters an dem Ver­trag zwi­schen GmbH und nahe­ste­hen­der Per­son kann dar­in bestehen, dass er den Ver­trag als Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer abschließt, als Gesell­schaf­ter mit unter­zeich­net, dem Geschäfts­füh­rer eine Anwei­sung zum Ver­trags­ab­schluss erteilt, in sons­ti­ger Wei­se auf den Ver­trags­ab­schluss hin­wirkt oder die­sem zustimmt.

Durch die Mit­wir­kung des Gesell­schaf­ters bei dem zwi­schen GmbH und nahe­ste­hen­der Per­son abge­schlos­se­nen Ver­trag ver­schafft er der ihm nahe­ste­hen­den Per­son einen Ver­mö­gens­vor­teil und ver­fügt damit ‑abge­se­hen von wider­recht­li­chen Hand­lun­gen- über sei­nen künf­ti­gen Gewinn­aus­schüt­tungs­an­spruch oder übt sein aus der Sat­zung oder einem ent­spre­chen­den Gesell­schaf­ter­be­schluss fol­gen­des Ent­nah­me­recht gegen­über der GmbH aus. Dadurch min­dert sich in Höhe des Aus­schüt­tungs­be­trags bzw. in Höhe des Ent­nah­me­werts das künf­ti­ge Gewinn­aus­schüt­tungs­vo­lu­men der GmbH zu sei­nen Las­ten. Zugleich ermäch­tigt der Gesell­schaf­ter die GmbH, an die nahe­ste­hen­de Per­son mit befrei­en­der Wir­kung zu leis­ten (sog. abge­kürz­ter Zah­lungs­weg 19).

Das "Nahe­ste­hen" einer Per­son kann auf fami­li­en­recht­li­chen, gesell­schafts­recht­li­chen, schuld­recht­li­chen oder auch rein tat­säch­li­chen Bezie­hun­gen beru­hen 20.

Die­se Rechts­grund­sät­ze gel­ten ent­spre­chend, wenn meh­re­re Gesell­schaf­ter an der GmbH betei­ligt sind, von denen zumin­dest einer bei der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der GmbH und der ihm nahe­ste­hen­den Per­son mit­ge­wirkt hat.

Ist ein Gesell­schaf­ter über eine Mut­ter­ge­sell­schaft an der GmbH betei­ligt, gel­ten die Rechts­grund­sät­ze ent­spre­chend, wenn er an dem Ver­trags­ab­schluss zwi­schen der GmbH und der ihm nahe­ste­hen­den Per­son mit­ge­wirkt hat.

In einem sol­chen Fall liegt in Höhe des über­höh­ten Ent­gelt­an­teils eine Vor­ab­aus­schüt­tung der GmbH an die Mut­ter­ge­sell­schaft bzw. eine Ent­nah­me der Mut­ter­ge­sell­schaft vor. Sowohl die Vor­ab­aus­schüt­tung als auch die Ent­nah­me beru­hen auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis zwi­schen der GmbH und der Mut­ter­ge­sell­schaft. Dadurch min­dert sich in Höhe des Aus­schüt­tungs­be­trags bzw. in Höhe des Ent­nah­me­werts das künf­ti­ge Gewinn­aus­schüt­tungs­vo­lu­men der GmbH zu Las­ten der Mut­ter­ge­sell­schaft. Zugleich liegt in Höhe des über­höh­ten Ent­gelt­an­teils eine Vor­ab­aus­schüt­tung der Mut­ter­ge­sell­schaft an den Gesell­schaf­ter bzw. eine Ent­nah­me des Gesell­schaf­ters vor. Die­se beru­hen auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis zwi­schen der Mut­ter­ge­sell­schaft und dem Gesell­schaf­ter. Dadurch min­dert sich in Höhe des Aus­schüt­tungs­be­trags bzw. in Höhe des Ent­nah­me­werts das künf­ti­ge Gewinn­aus­schüt­tungs­vo­lu­men der Mut­ter­ge­sell­schaft zu Las­ten des Gesell­schaf­ters. Vor­ab­aus­schüt­tung bzw. Ent­nah­me erfol­gen daher in zwei Stu­fen, näm­lich zunächst von der GmbH an die Mut­ter­ge­sell­schaft und anschlie­ßend von der Mut­ter­ge­sell­schaft an den Gesell­schaf­ter. Der Gesell­schaf­ter der Mut­ter­ge­sell­schaft par­ti­zi­piert dadurch am Aus­schüt­tungs­vo­lu­men der GmbH.

Soweit der BFH im Urteil in BFHE 218, 414, BSt­Bl II 2008, 258 eine gemisch­te frei­ge­bi­ge Zuwen­dung der GmbH an die dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son für mög­lich gehal­ten hat, wird an die­ser Auf­fas­sung für Sach­ver­hal­te, in denen die über­höh­ten Ent­gel­te an die nahe­ste­hen­de Per­son unter Mit­wir­kung des Gesell­schaf­ters und damit auf gesell­schafts­recht­li­cher Grund­la­ge geleis­tet wur­den, nicht mehr fest­ge­hal­ten.

Auch in der Lite­ra­tur wird im Gegen­satz zur Finanz­ver­wal­tung 21 zum Teil die Mei­nung ver­tre­ten, dass die Zah­lung eines über­höh­ten ver­trag­li­chen Ent­gelts an eine dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son kei­ne gemisch­te frei­ge­bi­ge Zuwen­dung der GmbH i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG ist 22.

Zahlt die GmbH unter Mit­wir­kung ihres Gesell­schaf­ters oder des Gesell­schaf­ters einer Mut­ter­ge­sell­schaft über­höh­te Ent­gel­te an eine die­sem nahe­ste­hen­de Per­son auf gesell­schafts­recht­li­cher Grund­la­ge, ist sie man­gels frei­ge­bi­ger Zuwen­dung auch nicht Schen­ke­rin i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Denn sie leis­tet die Zah­lung, die im abge­kürz­ten Zah­lungs­weg an die nahe­ste­hen­de Per­son erfolgt, im Hin­blick auf die gesell­schafts­ver­trag­li­chen Rech­te des Gesell­schaf­ters.

Uner­heb­lich ist, dass die Zuwen­dung des Ver­mö­gens­vor­teils auf einer ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen der GmbH und der dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­den Per­son oder zwi­schen der GmbH und der dem Gesell­schaf­ter einer Mut­ter­ge­sell­schaft nahe­ste­hen­den Per­son beruht und damit in die­sem Ver­hält­nis auch eine ver­trag­li­che Leis­tungs­be­zie­hung besteht. Denn die Mit­wir­kung des Gesell­schaf­ters ist gera­de dar­auf gerich­tet, der nahe­ste­hen­den Per­son den Ver­mö­gens­vor­teil im Rah­men einer ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung zukom­men zu las­sen. Mit dem Ver­trags­ab­schluss und der Zah­lung der über­höh­ten Ent­gel­te an die dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son kommt die GmbH dem Begeh­ren ihres Gesell­schaf­ters oder des Gesell­schaf­ters der Mut­ter­ge­sell­schaft nach und erfüllt ‑ggf. über meh­re­re Stu­fen- des­sen Rech­te aus dem Gesell­schafts­ver­hält­nis auf Vor­ab­aus­schüt­tung oder Ent­nah­me. Sie erbringt inso­weit neben dem ver­trag­li­chen Ent­gelt an die nahe­ste­hen­de Per­son zugleich eine Leis­tung an den Gesell­schaf­ter.

Die durch das Bei­trei­bungs­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­setz vom 07.12 2011 23 in Reak­ti­on auf das BFH, Urteil in BFHE 218, 414, BSt­Bl II 2008, 258 neu ein­ge­führ­te Rege­lung des § 15 Abs. 4 ErbStG 24 recht­fer­tigt es nicht, eine GmbH, die über­höh­te Ent­gel­te an eine dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son oder an eine dem Gesell­schaf­ter einer Mut­ter­ge­sell­schaft nahe­ste­hen­de Per­son auf gesell­schafts­recht­li­cher Grund­la­ge zahlt, als Schen­ke­rin i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG anzu­se­hen.

Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 ErbStG ist bei einer Schen­kung durch eine Kapi­tal­ge­sell­schaft oder Genos­sen­schaft der Besteue­rung das per­sön­li­che Ver­hält­nis des Erwer­bers zu der­je­ni­gen unmit­tel­bar oder mit­tel­bar betei­lig­ten natür­li­chen Per­son oder Stif­tung zugrun­de zu legen, durch die sie ver­an­lasst ist. Durch Ein­füh­rung die­ser Vor­schrift sol­len Här­ten aus­ge­räumt wer­den, die sich aus der unmit­tel­ba­ren zivil­recht­li­chen Betrach­tung einer Zuwen­dung durch eine Kapi­tal­ge­sell­schaft erge­ben kön­nen 24. Die­se Ziel­set­zung gebie­tet es nicht, eine GmbH abwei­chend von der zivil­recht­li­chen Betrach­tung als Schen­ke­rin anzu­se­hen.

Nach die­sen Grund­sät­zen hat das Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf im vor­lie­gen­den Fall in der Vor­in­stanz zu Unrecht ent­schie­den, dass die Kauf­preis­zah­lung der B‑GmbH an den Bru­der in Höhe des unan­ge­mes­se­nen Teils eine frei­ge­bi­ge Zuwen­dung der B‑GmbH an den Bru­der ist 25. Bei dem Ver­trags­ab­schluss hat A mit­ge­wirkt. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt, an die der BFH nach § 118 Abs. 2 FGO gebun­den ist, hat A die Höhe des von der B‑GmbH zu zah­len­den Kauf­prei­ses bestimmt. Die Kauf­preis­zah­lung stellt in Höhe des unan­ge­mes­se­nen Teils eine Leis­tung der B‑GmbH an die A‑GmbH und eine Leis­tung der A‑GmbH an A dar. Die Leis­tun­gen beru­hen auf dem jewei­li­gen Gesell­schafts­ver­hält­nis. Inso­weit liegt jeweils eine Ent­nah­me bzw. eine Vor­ab­zah­lung auf den künf­ti­gen Gewinn­aus­schüt­tungs­an­spruch vor, wobei die Zah­lung ver­ein­ba­rungs­ge­mäß nicht an die A‑GmbH oder an A, son­dern direkt an den Bru­der geleis­tet wur­de. Da sowohl eine Vor­ab­aus­schüt­tung als auch eine Ent­nah­me auf dem jewei­li­gen Gesell­schafts­ver­hält­nis beruht, kann letzt­lich dahin­ste­hen, auf wel­chem der bei­den gesell­schafts­recht­li­chen Vor­gän­ge im Streit­fall die Ver­schaf­fung des Ver­mö­gens­vor­teils zuguns­ten des Bru­ders beruht.

Da bei einer auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis beru­hen­den Zah­lung über­höh­ter Ent­gel­te an eine dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son oder an eine dem Gesell­schaf­ter einer Mut­ter­ge­sell­schaft nahe­ste­hen­de Per­son kei­ne gemisch­te frei­ge­bi­ge Zuwen­dung der GmbH an die nahe­ste­hen­de Per­son vor­liegt, sieht sich der Bun­des­fi­nanz­hof im Hin­blick auf das BFH, Urteil in BFHE 218, 414, BSt­Bl II 2008, 258 zu dem Hin­weis ver­an­lasst, dass in die­sen Fäl­len der Gesell­schaf­ter selbst Schen­ker i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG sein kann 26. Ent­ge­gen dem vor­ge­nann­ten BFH, Urteil kommt abhän­gig von der Aus­ge­stal­tung der Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der nahe­ste­hen­den Per­son in die­sem Ver­hält­nis eine frei­ge­bi­ge Zuwen­dung i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG in Betracht.

Der BFH ging bis­her davon aus, dass bei der Zah­lung eines über­höh­ten Ent­gelts an eine dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen­de Per­son in Höhe des unan­ge­mes­se­nen Teils des Ent­gelts, der ertrag­steu­er­recht­lich beim Gesell­schaf­ter eine vGA dar­stellt, kei­ne frei­ge­bi­ge Zuwen­dung des Gesell­schaf­ters an die nahe­ste­hen­de Per­son vor­lie­ge. In einem sol­chen Fall feh­le es an der für eine frei­ge­bi­ge Zuwen­dung erfor­der­li­chen Ver­mö­gens­ver­schie­bung zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der nahe­ste­hen­den Per­son 27.

Dem steht jedoch ent­ge­gen, dass der Gesell­schaf­ter, soweit die GmbH die Leis­tung an die nahe­ste­hen­de Per­son auf gesell­schafts­recht­li­cher Grund­la­ge erbringt, ent­we­der über sei­nen aus § 29 GmbHG fol­gen­den künf­ti­gen Gewinn­aus­schüt­tungs­an­spruch ver­fügt oder eine Ent­nah­me tätigt. Dadurch min­dert sich ‑wie bereits aus­ge­führt- in Höhe des Aus­schüt­tungs­be­trags bzw. in Höhe des Ent­nah­me­werts das künf­ti­ge Gewinn­aus­schüt­tungs­vo­lu­men der GmbH zu Las­ten des Gesell­schaf­ters. Dar­in liegt die Ver­mö­gens­min­de­rung des Gesell­schaf­ters, die spie­gel­bild­lich bei der nahe­ste­hen­den Per­son zu einer Ver­mö­gens­meh­rung führt. Ob tat­säch­lich eine frei­ge­bi­ge Zuwen­dung i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der nahe­ste­hen­den Per­son vor­liegt, hängt von der Aus­ge­stal­tung der zwi­schen ihnen bestehen­den Rechts­be­zie­hung ab. Hier sind ver­schie­de­ne Gestal­tun­gen denk­bar (z.B. Schen­kungs­ab­re­de, Dar­le­hen, Kauf­ver­trag).

Da im Streit­fall eine frei­ge­bi­ge Zuwen­dung der B‑GmbH an den Bru­der besteu­ert wur­de, ist nicht zu ent­schei­den, ob eine frei­ge­bi­ge Zuwen­dung des A an den Bru­der vor­liegt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 13. Sep­tem­ber 2017 – II R 42/​16

  1. vgl. BFH, Urteil vom 29.06.2016 – II R 41/​14, BFHE 254, 64, BSt­Bl II 2016, 865, Rz 9, m.w.N.[]
  2. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 18.07.2013 – II R 37/​11, BFHE 242, 158, BSt­Bl II 2013, 934, Rz 12; und vom 27.08.2014 – II R 43/​12, BFHE 246, 506, BSt­Bl II 2015, 241, Rz 37, jeweils m.w.N.[]
  3. vgl. BFH, Urteil vom 27.11.2013 – II R 25/​12, BFH/​NV 2014, 537, Rz 10[]
  4. vgl. BFH, Urteil in BFHE 240, 178, BSt­Bl II 2013, 930, Rz 12[]
  5. BFH, Urteil in BFHE 240, 178, BSt­Bl II 2013, 930, Rz 12, m.w.N.[]
  6. BFH, Urteil vom 07.11.2007 – II R 28/​06, BFHE 218, 414, BSt­Bl II 2008, 258, unter II. 4.[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 240, 178, BSt­Bl II 2013, 930, Rz 19[]
  8. BFH, Urteil in BFHE 240, 178, BSt­Bl II 2013, 930, Rz 20[]
  9. vgl. Schmid­t/We­ber-Grel­let, EStG, 36. Aufl., § 20 Rz 32[]
  10. vgl. Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 29 Rz 42; Wicke, GmbHG, 3. Aufl.2016, § 29 Rz 8[]
  11. vgl. Wicke, a.a.O., § 29 Rz 8 f.[]
  12. vgl. Fastrich in Baumbach/​Hueck, a.a.O., § 29 Rz 60; Wicke, a.a.O., § 29 Rz 18 f.[]
  13. vgl. Fastrich in Baumbach/​Hueck, a.a.O., § 29 Rz 60 f.; Scholz/​Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rz 107 f.[]
  14. vgl. Fastrich in Baumbach/​Hueck, a.a.O., § 29 Rz 68[]
  15. vgl. Wicke, a.a.O., § 29 Rz 19[]
  16. vgl. Fastrich in Baumbach/​Hueck, a.a.O., § 29 Rz 64[]
  17. vgl. Fastrich in Baumbach/​Hueck, a.a.O., § 29 Rz 64; Scholz/​Verse, a.a.O., § 29 Rz 112[]
  18. Fastrich in Baumbach/​Hueck, a.a.O., § 29 Rz 64[]
  19. vgl. § 362 Abs. 2, § 185 BGB; Palandt/​Grüneberg, Bür­ger­li­ches Gesetz­buch, 76. Aufl., § 362 Rz 5; Dara­gan, DStR 2011, 2079[]
  20. vgl. BFH, Urteil vom 19.06.2007 – VIII R 54/​05, BFHE 218, 244, BSt­Bl II 2007, 830, unter II. 1.b[]
  21. gleich lau­ten­de Erlas­se der obers­ten Finanz­be­hör­den der Län­der vom 14.03.2012, BSt­Bl I 2012, 331, Tz.02.06.1[]
  22. vgl. Fischer, in Fischer/​Pahlke/​Wachter, ErbStG, 6. Auf­la­ge, § 7 Rz 255b; Geck in Kapp/​Ebeling, § 7 ErbStG, Rz 209; Holthusen/​Burgmann, in: Tiedt­ke, ErbStG, 2009, § 7 Rz 51; Viskorf/​Haag/​Kerstan, NWB Steu­er- und Wirt­schafts­recht 2012, 927; a.A. Meincke, Erb­schaft­steu­er- und Schen­kungsteu­er­ge­setz, Kom­men­tar, 16. Aufl., § 7 Rz 74c; Götz in Wilms/​Jochum, Erb­schaft­steu­er- und Schen­kungsteu­er­ge­setz, § 15 Rz 188 f. Stand März 2015; Erkis, DStR 2016, 350; van Lishaut, Zeit­schrift für Erbrecht und Ver­mö­gens­nach­fol­ge ‑ZEV- 2016, 19[]
  23. BGBl I 2011, 2592[]
  24. vgl. BT-Drs. 17/​7524, 21[][]
  25. FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 30.11.2016 – 4 K 1680/​15 Erb[]
  26. vgl. Brie­se, GmbH-Rund­schau 2016, 327; Creze­li­us, ZEV 2016, 107[]
  27. vgl. BFH, Urteil in BFHE 218, 414, BSt­Bl II 2008, 258, unter II. 2.[]