Die Wegenutzung beim Ansprechen von Passanten durch „Religionsgemeinschaft“

Es ist maßgeblich anhand des äußeren Erscheinungsbildes der konkreten Wegenutzung zu beurteilen, ob eine Wegenutzung in den Bereich des kommunikativen Verkehrs fällt und damit zum Gemeingebrauch zählt oder ob sie als Gewerbeausübung im Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 1 HWG zu den Sondernutzungen zählt. Dabei sind die äußerlich nicht erkennbaren Absichten und Motive des Wegebenutzers nicht von Belang1.

Die Wegenutzung beim Ansprechen von Passanten durch „Religionsgemeinschaft“

Nicht nur „klassische“ Verkaufsstätten, sondern alle Räume, die zumindest auch als Verkaufsstätten genutzt werden, sofern die dahingehende Nutzung nicht nur völlig untergeordnet erfolgt, fallen unter die sonstigen Betriebs- und Verkaufsstätten gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 a HWG, für deren Aufsuchen durch Ansprechen oder Anhalten von Personen auf öffentlichen Wegen nicht geworben werden darf.

So das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in dem hier vorliegenden Fall einer wegerechtlichen Untersagungsverfügung. Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der sich als Religionsgemeinschaft versteht. In der Zeit zwischen September 2005 und Februar 2006 gingen bei der Beklagten verschiedene Hinweise und Berichte darüber ein, dass Mitglieder des Klägers im öffentlichen Straßenraum in der Hamburger Innenstadt Kontakt zu Passanten aufnähmen. Mit Verfügung vom 14. März 2006 untersagte die Beklagte dem Kläger, zu veranlassen oder zu dulden, dass in oder mit seinem Namen auf den öffentlichen Wegeflächen im räumlichen (Zuständigkeits-) Bereich des Bezirksamtes Hamburg-Mitte Passanten angesprochen, angehalten, am Weitergehen behindert oder auf sonstige Weise durch Einwirken von Person zu Person beeinflusst werden, um diese zur Entgegennahme oder zum Kauf von Druckerzeugnissen (z.B. Bücher, Zeitschriften, Broschüren) oder zum Betreten der Räume in der X-Straße zu bewegen. Die Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung an und setzte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,– Euro fest. Nach erfolglos verlaufendem Widerspruchsverfahren ist Klage vor dem Verwaltungsgericht Hamburg erhoben worden. Mit Urteil vom 26.August 20110 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 14. März 2006 und den Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 insoweit aufgehoben, als dem Kläger mit diesen Bescheiden untersagt wird, zu veranlassen oder zu dulden, dass Passanten auf sonstige Weise durch Einwirken von Person zu Person beeinflusst werden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen ist vom Kläger Berufung vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht eingelegt worden.

Anhalten und Ansprechen von Passanten

Nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sind die angefochtenen Bescheide – soweit die Beklagte dem Kläger mit dem Bescheid vom 14. März 2006 und dem Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 untersagt hat, zu veranlassen oder zu dulden, dass in oder mit seinem Namen Passanten angesprochen oder angehalten werden, um diese zur Entgegennahme oder zum Kauf von Druckerzeugnissen zu bewegen – rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei versteht das Oberverwaltungsgericht das „Ansprechen“ und „Anhalten“ als einen einheitlichen verbalen Vorgang: Bei dem „Anhalten“ handelt es sich um eine mit einem „Ansprechen“ verbundene Aufforderung an Passanten, zum Gespräch stehenzubleiben. Demgegenüber sind körperliche Einwirkungen auf oder nicht verbale Behinderungen von Passanten mit dem „Ansprechen“ und „Anhalten“ nicht verbunden, sondern sind derartige Verhaltensweisen den weiteren Untersagungsvarianten „Behindern am Weitergehen“ sowie „Einwirken auf sonstige Weise“ – Letztere ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens – zuzuordnen.

Die Beklagte hat die angefochtenen Bescheide auf § 61 Satz 1 HWG gestützt. Danach kann die Wegeaufsichtsbehörde die zur Durchführung des Wegegesetzes erforderlichen Verfügungen gegen den Pflichtigen erlassen. Bei der Vorschrift handelt es sich um eine generalklauselartige Bestimmung, die nicht nur dazu ermächtigt, einen gegenwärtig andauernden wegerechtswidrigen Zustand zu beseitigen, sondern die auch zum Erlass vorbeugender Untersagungs- bzw. Unterlassungsverfügungen berechtigt2.

Eine auf § 61 Satz 1 HWG gestützte Untersagungsverfügung dient allerdings nur dann der „Durchführung des Wegegesetzes“ im Sinne der Vorschrift, wenn sich die für die Zukunft untersagten Verhaltensweisen ausnahmslos als wegerechtswidrig darstellen. Erfasst die auf der Grundlage des § 61 Satz 1 HWG erlassene Regelung hingegen zumindest auch Verhaltensweisen, die – würden sie zukünftig vorgenommen – mit dem Wegerecht in Einklang stünden, so dient ihre Untersagung – vorbehaltlich einer Teilbarkeit der verfügten Regelung – nicht der „Durchführung des Wegegesetzes“. Die Untersagungsverfügung kann dann in § 61 Satz 1 HWG keine taugliche Rechtsgrundlage finden. Dies gilt ungeachtet einer etwaigen Würdigung vergangenen Verhaltens, das die Behörde zum Erlass einer zukunftsgerichteten Untersagungsverfügung veranlasst haben mag, als wegerechtswidrig. Denn eine Untersagungsverfügung dient nicht der Ahndung eines etwaigen wegerechtswidrigen Verhaltens in der Vergangenheit, sondern sie soll die Einhaltung der wegerechtlichen Vorgaben für die Zukunft sicherstellen. Deshalb ist eine etwaige Wegerechtswidrigkeit vergangenen Verhaltens zwar für die Frage, ob der Erlass einer Verfügung i.S.d. § 61 Satz 1 HWG erforderlich ist, von Belang. Es besagt aber nichts darüber, ob die denkbaren Verhaltensweisen, die von dem – wie hier weit gefassten – Regelungsgegenstand einer in die Zukunft gerichteten Untersagungsverfügung erfasst werden, mit dem Wegerecht im Einklang stehen.

Mit der in den angefochtenen Bescheiden verfügten Untersagung des Ansprechens oder Anhaltens von Passanten, um diese zur Entgegennahme oder zum Kauf von Druckerzeugnissen zu bewegen, werden auch Verhaltensweisen unterbunden, die wegerechtlich zulässig sind, ohne dass es zunächst der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 HWG bedürfte. Denn hierbei kann es sich um die Wahrnehmung des nicht erlaubnispflichtigen Gemeingebrauchs i.S.d. § 16 Abs. 1 HWG handeln. Vom Gemeingebrauch nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HWG sind alle solche Wegenutzungen „zum Verkehr“ erfasst, die im Rahmen der Widmung und der Vorschriften über den Straßenverkehr erfolgen3. Dabei fallen die von der Beklagten mit den angefochtenen Bescheiden dem Kläger untersagten Tätigkeiten nicht bereits deshalb aus dem Verkehrsbegriff heraus, weil sie nicht der Nutzung der öffentlichen Wege zur Fortbewegung dienen. Denn die öffentlichen Wege sind auch Stätten des Informations- und Meinungsaustauschs sowie der Pflege menschlicher Kontakte. Sie ermöglichen auch einen kommunikativen Gemeingebrauch4.

Es ist auch nicht geboten, die von der Beklagten mit den angefochtenen Bescheiden untersagten Tätigkeiten, wenn sie von dem Kläger veranlasst oder geduldet werden, deshalb stets als gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 HWG erlaubnispflichtige Sondernutzungen anzusehen, weil sie der dem Gemeingebrauch nicht mehr zugehörigen Gewerbeausübung im wegerechtlichen Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 1 HWG dienen. Dabei kann offen bleiben, ob der Kläger ein Gewerbe i.S.d. § 1 GewO betreibt. Ebenso braucht nicht entschieden zu werden, ob die Mitglieder bzw. Mitarbeiter des Klägers, wenn sie Passanten auf öffentlichen Wegen ansprechen und anhalten, um diese zur Entgegennahme oder zum Kauf von Druckerzeugnissen zu bewegen, stets gewerbliche Zwecke verfolgen, oder ob der Kläger solche Zwecke verfolgt, wenn er derartige Tätigkeiten in seinem Namen veranlasst oder duldet. Ob nämlich eine Wegenutzung dem kommunikativen Verkehr und damit dem Gemeingebrauch i.S.v. § 16 Abs. 1 HWG zuzurechnen ist oder ob sie als Gewerbeausübung i.S.d. § 16 Abs. 2 Satz 1 HWG zu den Sondernutzungen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 HWG zählt, ist maßgeblich anhand des äußeren Erscheinungsbildes der konkreten Wegenutzung zu beurteilen. Äußerlich erkennbare Anhaltspunkte für eine Gewerbeausübung auf öffentlichen Wegen können dabei etwa das Auftreten von verkaufenden oder werbenden Personen in einer größeren Gruppe, eine erkennbar große Menge des zu veräußernden Materials, das Fehlen eines thematischen (etwa: Missionierungs-) Zusammenhangs, in den das Anbieten namentlich von Schriften eingebettet ist, typische, von einem reinen Warenaustausch geprägte Verkaufsvorgänge, die Verwendung aggressiver Verkaufsmethoden oder die Benutzung erkennbarer Verkaufseinrichtungen wie sog. Bauchläden oder gar feste Einrichtungen wie Stände oder Tische sein. Auf die äußerlich nicht erkennbaren Absichten und Motive des Wegebenutzers kommt es hingegen nicht an: Unterscheiden sich auf öffentlichen Wegen durchgeführte Tätigkeiten äußerlich nicht wesentlich von denen solcher Fußgänger, die sich mit anderen Personen unterhalten, dabei stehen bleiben und gelegentlich Gegenstände austauschen, handelt es sich hierbei ungeachtet der damit verfolgten Zielrichtung um die Wahrnehmung des wegerechtlichen Gemeingebrauchs.

Mit diesem Ansatz hält das Hamburgische Oberverwaltungsgericht an seiner Rechtsprechung aus dem Urteil vom 14. Dezember 19955 auch weiterhin fest. Für die Maßgeblichkeit des äußeren Erscheinungsbildes bei der Abgrenzung von Wegenutzungen, die dem Gemeingebrauch unterfallen, und solchen Wegenutzungen, die darüber hinaus gehen und deshalb als Sondernutzung – namentlich als Gewerbeausübung i.S.v. § 16 Abs. 2 Satz 1 HWG – zu qualifizieren sind, spricht zunächst, dass hierdurch schwierige Abgrenzungsfragen vermieden und klare, ermittelbare und überprüfbare Anknüpfungspunkte für die wegerechtliche Zuordnung einer Tätigkeit bzw. eines Verhaltens vorgegeben werden. Denn die innere Motivation und die maßgeblichen Absichten eines bestimmten Handelns werden sich vielfach nicht ohne Weiteres ermitteln lassen. Auch können sich Zuordnungsschwierigkeiten ergeben, wenn – wie auch vorliegend – einzelne Wegenutzer nicht bloß „in eigener Sache“, sondern im Auftrag oder im Interesse Dritter tätig werden, die ihrerseits eigene – aber nicht notwendig gleichgelagerte – Zwecke verfolgen können. Für die Maßgeblichkeit des äußeren Erscheinungsbildes und nicht der inneren Motivation spricht des Weiteren, dass andernfalls eine Reihe von Tätigkeiten, die gemeinhin dem Gemeingebrauch zugeordnet werden, als wegerechtliche Sondernutzung angesehen werden müssten. Wenn etwa der Betreiber einer Gaststätte, weil er hierbei nicht gehört werden oder das schöne Wetter genießen möchte, seine Getränkebestellung mittels Mobiltelefons im Freien auf dem Bürgersteig aufgäbe, oder wenn ein Gespräch unter Geschäftsleuten auf der Straße (weiter-) geführt würde, müsste dies – wenn konsequent auf die Absicht der Wegenutzung abgestellt würde – als wegerechtliche Sondernutzung qualifiziert werden. Dies ist nicht lebensnah und erscheint auch nicht sachgerecht. Zu berücksichtigen ist überdies namentlich für das hamburgische Wegerecht, dass es gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 HWG dem Senat der Beklagten – der von dieser Möglichkeit bislang allerdings keinen Gebrauch gemacht hat – obliegt, im Verordnungswege zu konkretisieren, welche Tätigkeiten im Einzelnen dem Gemeingebrauch unterfallen sollen. Dies setzt einen grundsätzlich weiten Begriff des Gemeingebrauchs voraus, der – weil andernfalls eine Reihe von Tätigkeiten von vornherein ausscheiden würden – maßgeblich anhand des äußeren Erscheinungsbildes und ungeachtet der inneren Motivlage zu beurteilen ist. Es ist schließlich auch nicht deshalb geboten, für die Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung auf die verfolgten Zwecke und die inneren Absichten abzustellen, weil andernfalls solche Gewerbetreibende, die unter dem „Deckmantel“ kommunikativer Wegenutzung gewerblich tätig sind, privilegiert und hierdurch unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden gefördert würden6. Denn etwaigen unlauteren Methoden muss nicht zwingend mit den Mitteln des Wegerechts begegnet werden. Hier kann auch das Gewerberecht oder das Wettbewerbsrecht zur Anwendung gebracht werden. Ferner besteht die Möglichkeit, bestimmte unerwünschte Tätigkeiten auf öffentlichen Wegen schlechthin auf der Grundlage von § 23 Abs. 2 und 3 HWG für unzulässig zu erklären oder zumindest durch eine entsprechende Konkretisierung im Verordnungswege gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 HWG vom Gemeingebrauch auszunehmen.

Die angefochtene Untersagungsverfügung vom 14. März 2006 (in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 2007) ist – soweit sie sich auf das Ansprechen und Anhalten zum Verkauf bzw. zur Aushändigung von Druckerzeugnissen bezieht – derart weit gefasst, dass hiervon auch solche Verhaltensweisen erfasst werden, die dem kommunikativen Gemeingebrauch in dem oben dargestellten, maßgeblich auf das äußere Erscheinungsbild abstellenden Sinne unterfallen können. Die Beklagte macht die Untersagung in den angefochtenen Bescheiden nämlich nicht davon abhängig, dass die Mitglieder oder Mitarbeiter des Klägers auf den öffentlichen Wegen in verkaufstypischer, auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichteter Weise agieren. Auch ist die Untersagung nicht etwa auf die Benutzung besonderer Hilfsmittel oder darauf beschränkt, dass die Mitglieder oder Mitarbeiter des Klägers von aggressiven Verkaufsmethoden Gebrauch machen. Es kommt nach dem weit gefassten Tenor des Ausgangsbescheids vom 14. März 2006 nicht einmal entscheidend darauf an, dass überhaupt ein Verkauf stattfindet, denn selbst die unentgeltliche Hergabe von Druckerzeugnissen im Zusammenhang mit einem auf den öffentlichen Wegen geführten Gespräch wird mit den angefochtenen Bescheiden generell und ohne Ausnahme untersagt. Im Ergebnis verbieten die angefochtene Bescheide damit auch Tätigkeiten, die sich zumindest äußerlich nicht von sonstigen kommunikativen Verhaltensweisen im öffentlichen Straßenraum, bei denen miteinander gesprochen wird, Verabredungen getroffen und Gegenstände gelegentlich ausgetauscht werden, unterscheiden, bei denen also äußerlich nicht ein typischer Verkaufsvorgang im Vordergrund steht. Ob die konkreten Vorfälle aus der Vergangenheit, die die Beklagte zum Erlass der streitgegenständlichen Bescheide veranlasst haben, die Grenzen des (kommunikativen) Gemeingebrauchs nach den dargestellten Maßgaben überschritten haben, kann dabei dahin stehen. Es ist auch nicht von Belang, dass die Beklagte mit der Untersagungsverfügung auch Verhaltensweisen untersagt, die sich auch ihrem äußeren Erscheinungsbild nach nicht mehr dem wegerechtlichen Gemeingebrauch zuordnen ließen. Denn zu den Verhaltensweisen, deren Veranlassung oder Duldung die Beklagte dem Kläger mit den angefochtenen Bescheiden für die Zukunft untersagt, gehören jedenfalls auch solche, die aufgrund ihres äußeren Erscheinungsbildes als Wahrnehmung der kommunikativen Gemeingebrauchs zu qualifizieren wären. Mangels weiterer Teilbarkeit der hier relevanten Untersagungsvariante (Ansprechen und Anhalten zum Verkauf oder zur Aushändigung von Druckerzeugnissen) kommt dabei auch eine „geltungserhaltende Reduktion“ dieser Regelung nicht in Betracht.

Das Oberverwaltungsgericht teilt nicht die von dem OVG Lüneburg vertretene Auffassung7, wonach es für die Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung zwar – insoweit in Übereinstimmung mit dem hier vertretenen Ansatz – auf das objektive Verkehrsverhalten und nicht auf die innere Motivation des Wegenutzers ankomme, der Begriff des kommunikativen Verkehrs das gezielte Ansprechen von Passanten in werbender Absicht auf Fußwegen öffentlicher Straßen oder in Fußgängerbereichen indes nicht mehr erfasse, weil hierdurch das verkehrsübliche Maß der Straßennutzung überschritten werde und die Passanten ohne ihren Willen einer intensiven persönlichen Einwirkung ausgesetzt und in die Zwangslage gebracht würden, sich unvorbereitet mit einem bestimmten Angebot befassen zu müssen. Auch wenn mit der „Verkehrsüblichkeit“ scheinbar ein objektives, äußerlich bestimmbares Kriterium herangezogen wird, wird letztlich doch maßgeblich auf die mit der Wegenutzung verfolgte Zielrichtung abgestellt, wenn die Verkehrsüblichkeit bei einem Ansprechen in werbender „Absicht“ nicht mehr gegeben sein soll.

Das Oberverwaltungsgericht teilt ferner nicht die von dem Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil vertretene, auf die Rechtsprechung des VGH Mannheim8 zurückgehende Auffassung, wonach die Grenze zur erlaubnispflichtigen Sondernutzung unabhängig vom äußeren Erscheinungsbild überschritten werde, wenn Passanten aufgrund von geplanten, regelmäßigen Aktionen in werbender Absicht angesprochen, ihnen dabei Bücher, Zeitschriften etc. gegen Entgelt angeboten würden und dies den alleinigen Inhalt der Straßennutzung darstelle, weil die kommunikative Wegenutzung kein vom Verkehrszweck isolierter, eigenständiger Hauptzweck der Wegenutzung, sondern lediglich ein Nebenzweck sein könne. Dieser Ansatz kann – ungeachtet der Frage, ob er dem Grunde nach Zustimmung verdient – vorliegend schon deshalb nicht die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung im Hinblick auf die hier relevante Untersagungsvariante begründen, weil die Beklagte ihr in die Zukunft gerichtetes Verbot nicht auf derartige „planvolle“ Aktionen beschränkt hat, sondern dem Kläger schlechthin das Ansprechen und Anhalten von Passanten mit dem Ziel, diese zum Kauf oder zur Entgegennahme von Druckerzeugnissen zu bewegen, untersagt hat, und zwar auch dann, wenn dies nur „nebenbei“ erfolgt. Soweit das Verwaltungsgericht demgegenüber die Voraussetzung eines derartigen „planvollen“ Handelns bei dem Kläger als erfüllt ansieht, begründet es seine Einschätzung mit den aktenkundigen und den Anlass für den Erlass der streitgegenständlichen Bescheide gebenden Aktionen des Klägers, die es dahingehend qualifiziert. Hierbei berücksichtigt es aber nicht hinreichend, dass die Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden nicht vergangenes Geschehen sanktioniert, sondern jedes zukünftige Verhalten – und ebene nicht nur das „planvolle“ – regelt.

Aber auch ungeachtet der Besonderheiten des vorliegenden Falls vermag die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu überzeugen, weil sie letztlich auf eine Subjektivierung des Verkehrsbegriffs hinausläuft, indem die Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung in einem Teilbereich der Wegenutzung – nämlich bei der Benutzung der öffentlichen Wege zu ausschließlich anderen als Fortbewegungszwecken – nach den inneren Absichten und Motiven des Wegebenutzers erfolgt. Gegen diesen – modifizierten – Ansatz sprechen indes die gleichen Gesichtspunkte, die allgemein gegen die Maßgeblichkeit der inneren Motivation bei der Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung sprechen. Denn auch der modifizierte Ansatz des Verwaltungsgerichts führt zu den oben beschriebenen praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten, weil es vielfach nicht ohne Weiteres erkenn- und ermittelbar sein wird, ob eine – äußerlich keine Besonderheiten aufweisende – kommunikative Straßennutzung den alleinigen Nutzungszweck darstellt oder ob sie in Verbindung mit bzw. bei Gelegenheit einer Fortbewegung erfolgt. Letztlich liegt der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Prämisse zugrunde, dass „Verkehr“ im Sinne des Gemeingebrauchsbegriffs nur die Fortbewegung umfasst und kommunikative Verhaltensweisen nicht selbständig dem „Verkehr“ zuzuordnen sind, sondern nur als Annex einer Wegebenutzung „zum Verkehr“ im Sinne einer Ortsveränderung zulässig sein können. Wie ausgeführt sind auch kommunikative Verhaltensweisen im wegerechtlichen Sinne „Verkehr“ und unterfallen sie nicht nur als „Anhängsel“ einer Wegenutzung zum Zweck der Fortbewegung dem Gemeingebrauch. Dem Wegerecht liegt – ungeachtet der an das Straßenverkehrsrecht anknüpfenden Unterscheidung zwischen Verkehr im engen und im weiteren Sinne9 – ein einheitlicher Verkehrsbegriff zugrunde, der keinen mehr oder weniger typischen Verkehr kennt. Der kommunikative Verkehr steht gleichrangig neben dem Verkehr zum Zweck der Fortbewegung10. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber typische kommunikative Verhaltensweisen aus dem Verkehrsbegriff hat ausscheiden wollen11. Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, die kommunikative Wegenutzung als nachrangig anzusehen und nur als Annex einer Wegenutzung zum Zweck der Fortbewegung als gemeingebräuchlich zu erachten.

Am Weggehen hindern

Auch soweit die Beklagte dem Kläger mit dem Bescheid vom 14. März 2006 und dem Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 untersagt hat, zu veranlassen oder zu dulden, dass Passanten am Weitergehen gehindert werden, um diese zur Entgegennahme oder zum Kauf von Druckerzeugnissen oder zum Betreten der Räume in der Xstraße zu bewegen, sind die angefochtenen Bescheide rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei versteht das Hamburgische Oberverwaltungsgericht die Untersagungsvarianten „am Weitergehen Hindern“ dahin, dass hiermit – in Abgrenzung zu einem bloß verbalen „Ansprechen“ und „Anhalten“ – ein körperliches „in den Weg Stellen“ bzw. „den Weg Verstellen“ sowie ggf. auch noch darüber hinaus gehende körperliche Einwirkungen auf Passanten (z.B. Festhalten) gemeint sind, die dazu führen, dass Passanten auch physisch gehindert werden, ihren Weg ungehindert fortsetzen zu können.

Allerdings steht der Rechtmäßigkeit einer derartigen Untersagung – ungeachtet der hiermit verfolgten Zielrichtung – nicht bereits entgegen, dass diese nicht der „Durchführung des Wegegesetzes“ i.S.v. § 61 Satz 1 HWG dient. Denn es handelte sich nicht um ein wegerechtlich zulässiges Verhalten, wenn der Kläger – aus welchem Grund auch immer – zukünftig veranlasste oder duldete, dass Passanten in dem hier verstandenen Sinne am Weitergehen gehindert werden. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 HWG gehören jedenfalls solche Verhaltensweisen nicht zum wegerechtlichen Gemeingebrauch, durch die andere in ihrem Gemeingebrauch unzumutbar beeinträchtigt werden. Eine unzumutbare Beeinträchtigung liegt aber vor, wenn Passanten bei der Benutzung der öffentlichen Wege körperlich bedrängt werden. Hierbei handelt es sich auch äußerlich nicht um allgemein übliche, auf öffentlichen Wegen selbstverständlich stattfindende Tätigkeiten, sondern um ein Verhalten, das an der Grenze zur Nötigung (§ 240 StGB) steht und diese ggf. sogar überschreitet und gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 3 HWG wegerechtlich schlechthin unzulässig ist.

Eine rechtmäßige Verfügung auf der Grundlage des § 61 Satz 1 HWG setzt indes nicht nur die Wegerechtswidrigkeit des untersagten Verhaltens, sondern des Weiteren voraus, dass der Erlass einer Untersagungsverfügung „erforderlich“ ist. Bei der Voraussetzung der Erforderlichkeit handelt es sich um eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots. Der Adressat einer Ordnungsverfügung, mit der für die Zukunft ein bestimmtes Verhalten untersagt wird, braucht diese grundsätzlich nicht hinzunehmen, wenn er zu ihrem Erlass keine Veranlassung gegeben hat. An einer entsprechenden Veranlassung fehlt es insbesondere dann, wenn sich aus dem bisherigen Verhalten nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die Erwartung ableiten lässt, dass mit einem entsprechenden – als (wege-) rechtlich unzulässig angesehenen – Verhalten auch in der Zukunft gerechnet werden kann. Eine Untersagung „auf Vorrat“ ist unzulässig.

Vorliegend ist es nicht erforderlich i.S.v. § 61 Satz 1 HWG, dem Kläger zu untersagen, zu veranlassen oder zu dulden, dass Passanten am Weitergehen behindert werden, um diese zur Entgegennahme oder zum Kauf von Druckerzeugnissen oder zum Betreten der Räume in der Xstraße zu bewegen. Die vorliegenden Erkenntnisse rechtfertigen (noch) kein dahingehendes präventives Verbot, weil nicht hinreichend belegt ist, dass hierfür eine ausreichende Veranlassung bestanden hat. Die aktenkundigen Vorgänge, die die Beklagte den streitgegenständlichen Bescheiden zugrunde gelegt hat, legen nicht mit der erforderlichen Sicherheit die Annahme nahe, dass – was dieser auch ausdrücklich bestreitet – in der Vergangenheit im Namen des Klägers Passanten der Weg verstellt oder auf Passanten in anderer Weise körperlich eingewirkt worden ist. Ganz überwiegend wird in den verfügbaren Berichten und Hinweisen lediglich darüber berichtet, dass die für den Kläger tätigen Personen Passanten verbal angesprochen bzw. angehalten und ein Gespräch geführt hätten, in dessen Verlauf es mitunter zu einer Veräußerung von Druckwerken oder dazu gekommen sei, dass Passanten die Räume des Klägers in der Xstraße aufgesucht hätten. Von körperlichen Einwirkungen auf Passanten ist demgegenüber durchgängig nicht die Rede. Lediglich ganz vereinzelt, nämlich in zwei Ordnungswidrigkeitenanzeigen des Städtischen Ordnungsdienstes (vom 9. Februar 2006 und vom 19. Februar 2006), wird angegeben, dass die angezeigten Personen sich Passanten „in den Weg gestellt“ hätten. Allerdings handelt es sich bei den Sachverhaltsdarstellungen, die den vorbenannten Anzeigen beigefügt sind, um wenig ergiebige, weil nicht weiter präzisierte Angaben. Einen verlässlichen Rückschluss darauf, dass es sich bei den Aktionen um mehr als ein bloß verbales Ansprechen gehandelt hat, bei dem die Mitglieder bzw. Mitarbeiter des Klägers den betreffenden Passanten, ohne diese körperlich zu bedrängen, entgegen getreten sind, lassen die vorliegenden Erkenntnisse nicht zu. Auch in einer Bußgeldsache, in der Mitgliedern bzw. Mitarbeitern des Klägers ebenfalls u.a. vorgeworfen worden war, sich Personen in den Weg gestellt zu haben (es handelte sich um einen Vorfall am 16. Januar 2006), konnte eine solche Feststellung in der Hauptverhandlung nicht getroffen werden12. Auf der Grundlage der verfügbaren Erkenntnisse gewinnt das Hamburgische Oberverwaltungsgericht deshalb den Eindruck, dass es bislang zumindest nicht typisch für die Mitglieder bzw. Mitarbeiter des Klägers gewesen ist, sich bei ihrer Missionierungs- bzw. Werbetätigkeit Passanten körperlich in den Weg zu stellen bzw. diese in anderer Weise als durch verbale Aufforderungen am Weitergehen zu hindern, und dass deshalb auch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein derartiges Verhalten künftig zu erwarten ist.

Zwangsgeldfestsetzung

Soweit die Beklagte in dem Bescheid vom 14. März 2006 (in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 2007) ein Zwangsgeld festgesetzt hat für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die obigen Untersagungsvarianten sowie gegen die Untersagungsvariante, die das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. August 2010 aufgehoben hat („Beeinflussen auf sonstige Weise durch Einwirken von Person zu Person“), sind die angefochtenen Bescheide ebenfalls rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Denn Voraussetzung für die Festsetzung eines Zwangsgeldes gemäß §§ 16 Buchst. b), 20 HmbVwVG ist das Vorliegen eines auf eine Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichteten Verwaltungsaktes. Hieran fehlt es, soweit die Untersagungsverfügung aufgrund dieses Urteils sowie aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 26. August 2010 aufgehoben wird. Denn die Aufhebung eines Verwaltungsaktes durch das Gericht wirkt grundsätzlich auf den Zeitpunkt seines Erlasses zurück13 und nimmt der Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung auf diese Weise rückwirkend den Vollstreckungstitel, zu dessen Durchsetzung sie dient.

Ansprechen von Passanten, um sie zum Besuch bestimmter Räume zu veranlassen

Soweit die Beklagte dem Kläger mit dem Bescheid vom 14. März 2006 und dem Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 untersagt hat, zu veranlassen oder zu dulden, dass in oder mit seinem Namen Passanten angesprochen oder angehalten werden, um diese zum Betreten der Räume in der X-Straße zu bewegen, sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig. Sie finden ihre Rechtsgrundlage in § 61 Satz 1 HWG, dessen Voraussetzungen die Beklagte im Ergebnis zu Recht als erfüllt angesehen hat.

Die Untersagung dient zunächst der Durchführung des Wegegesetzes i.S.v. § 61 Satz 1 HWG, weil es wegerechtswidrig ist, Personen anzusprechen und anzuhalten, um sie zum Betreten der Räumlichkeiten des Klägers in der Xstraße zu bewegen. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass es sich bei diesem Verhalten – ebenso wie bei einem Ansprechen und Anhalten von Passanten, um diese zum Kauf oder zur Entgegennahme von Druckerzeugnissen zu bewegen – dem äußeren Erscheinungsbild nach um eine gemeingebräuchliche Wegenutzung handeln kann. Denn die Unzulässigkeit des betreffenden Verhaltens folgt bereits daraus, dass es ungeachtet seines äußeren Erscheinungsbildes und unabhängig davon, ob es gemessen daran als Gemeingebrauch oder als Sondernutzung zu qualifizieren wäre, gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG – bzw. gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 HWG in der zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 2007 geltenden Fassung – wegerechtlich unzulässig ist.

Nach § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG (bzw. § 23 Abs. 3 Nr. 1 HWG a.F.) ist es unzulässig, (auf öffentlichen Wegen) Personen anzusprechen oder anzuhalten, um für das Aufsuchen von Gaststätten, Vergnügungsstätten oder sonstigen Betriebs- und Verkaufsstätten zu werben. Sonstige Betriebs- und Verkaufsstätten im Sinne der Vorschrift sind alle Räume, in denen gegen Entgelt Waren oder Dienstleistungen angeboten werden und erworben werden können. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass es sich um Räumlichkeiten handelt, die ausschließlich dem Verkauf von Waren und Dienstleistungen dienen. Denn (sonstige) Betriebs- und Verkaufsstätten im Sinne der Vorschrift sind nicht nur „klassische“ Verkaufsstätten, sondern alle Räume, die zumindest auch als Verkaufsstätten genutzt werden, sofern die dahingehende Nutzung nicht nur völlig untergeordnet erfolgt.

Für dieses Verständnis spricht – neben dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG, der durch seine Bezugnahme auf „sonstige“ Betriebs- und Verkaufsstätten ersichtlich als Auffangtatbestand dient – zum einen die Gesetzgebungsgeschichte: Mit dem Sechzehnten Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Wegegesetzes vom 21. November 200614 ergänzte die Bürgerschaft § 23 Abs. 3 Nr. 1 HWG a.F. dahin, dass auch das bis dahin von der Vorschrift nicht erfasste Ansprechen und Anhalten zum Zweck der Werbung für das Aufsuchen „sonstiger Betriebs- und Verkaufsstätten“ auf öffentlichen Wegen für unzulässig erklärt wurde. Diese Gesetzesänderung beruhte auf einem Änderungsantrag vom 14. November 200615, der sich auf einen Gesetzesentwurf des Senats vom 30. Mai 200616 bezog. Die Begründung zu diesem Änderungsantrag15 sprach dabei beispielhaft von „Niederlassungen, in denen Kurse, Seminare und Bücher“ angeboten werden. Überdies war in diesem Zusammenhang die (An-) Werbetätigkeit gerade des Klägers auf öffentlichen Wegen thematisiert worden17. Demgegenüber kann der Gesetzesbegründung eine Beschränkung auf „klassische“, ausschließlich dem Verkauf dienende Räumlichkeiten nicht entnommen werden. Auch die Gesetzgebungsgeschichte liefert hierfür keine Anhaltspunkte. Für die hier vertretene weite Interpretation des § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG spricht zum anderen der Sinn und Zweck der Regelung: Die Vorschrift dient dem Verbraucherschutz, indem gewährleistet werden soll, dass Personen solche Räume, in denen sie Verkaufsgesprächen ausgesetzt sein können, denen sie sich u.U. nicht ohne Weiteres entziehen können, nur „aus freien Stücken“ betreten. Ein dahingehendes Schutzbedürfnis besteht unabhängig davon, ob es sich bei den Räumen, in denen derartige Verkaufsgespräche stattfinden, um ausschließliche Verkaufsstätten oder um solche Räume handelt, in denen derartige Situationen eintreten können, weil sie zumindest auch für Verkaufsgespräche genutzt werden.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Normierung eines umfassenden Verbots des Ansprechens und Anhaltens von Passanten auf öffentlichen Wegen, um für das Aufsuchen von (sonstigen) Betriebs- und Verkaufsstätten in dem hier verstandenen Sinne zu werben, bestehen nicht. Soweit derartige Tätigkeiten grundrechtlichen Schutz genießen – in Frage kommen vor allem Art. 5 GG und Art. 14 GG, der Kläger nimmt für sich überdies Art. 4 GG in Anspruch –, ist die mit § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG verbundene Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten jedenfalls gerechtfertigt. Denn sie dient auf der einen Seite dem Verbraucherschutz, dem auch in der verfassungsrechtlichen Abwägung ein besonderes Gewicht zukommt18, während auf der anderen Seite nicht erkennbar ist, dass der Möglichkeit, auf öffentlichen Wegen frei von wegerechtlichen Beschränkungen für das Aufsuchen von Betriebs- und Verkaufsstätten werben zu können, für die Grundrechtsausübung ein besonderes Gewicht zukommt. Dies gilt auch, sofern sich ein Wegenutzer – was im Fall des Klägers offen bleiben kann und weshalb auch die mit seinem Beweisantrag aufgeworfenen Beweisfragen nicht entscheidungserheblich sind – auf Art. 4 GG berufen kann. Selbst wenn im Rahmen von grundrechtsgeschützter Religionsausübung auch Verkaufstätigkeit stattfindet19, ist sie wegerechtlich nicht anders zu behandeln als jede andere Verkaufstätigkeit auch. Denn auch Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sind von der Einhaltung allgemeiner wertneutraler Normen nicht befreit und in den straßenrechtlichen Ordnungsrahmen eingebunden20. Wegerechtliche Beschränkungen, wie sie in § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG normiert sind, sind für eine aus Art. 4 GG grundrechtsberechtigte (juristische) Person damit ebenso zumutbar wie für jede andere Person, die eine Betriebs- und Verkaufsstätte in dem hier verstandenen Sinne betreibt. Die Regelung in § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG führt schließlich auch deshalb nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten, weil das Gesetz in § 23 Abs. 7 HWG die Möglichkeit vorsieht, in besonderen Fällen Ausnahmen von dem betreffenden Verbot zuzulassen. Sollte es also ausnahmsweise im Einzelfall (verfassungs-) rechtlich geboten sein, die nach § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG grundsätzlich unzulässige Werbetätigkeit auf öffentlichen Wegen gleichwohl zu ermöglichen, kann dem durch eine Ausnahmegenehmigung auf der Grundlage des § 23 Abs. 7 HWG Rechnung getragen werden. Hierdurch wird die Angemessenheit des gesetzlichen Verbots aus § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG auch in Sonderfällen sichergestellt.

Bei den Räumlichkeiten des Klägers in der Xstraße handelt es sich um (sonstige) Betriebs- und Verkaufsstätten im Sinne des § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG, weil dort Waren und Dienstleistungen käuflich erworben werden können. Dies ergibt sich insbesondere aus den Angaben des Klägers in dem parallelen, unstreitig erledigten Klageverfahren 21 K 3841/05, in dem dieser namentlich in dem Schriftsatz vom 6. Juli 2007 darauf hingewiesen hat, dass er seine Aktivitäten – die er allerdings nicht auf öffentlichen Wegen anbiete – teilweise als Gewerbe angemeldet habe. Dies ergibt sich ferner aus den Erkenntnissen, die die Beklagte zum Erlass der in diesem Verfahren streitgegenständlichen Bescheide veranlasst haben. So wird in dem Vermerk vom 3. Februar 2006 u.a. darüber berichtet, dass zwei – zuvor auf öffentlichen Wegen angesprochene – Frauen sich am Abend des 26. Januar 2006 in den Räumlichkeiten des Klägers in der Xstraße aufgehalten und dort auch Dienstleistungen und Druckerzeugnisse gegen Entgelt erworben hätten. Dies stellt auch der Kläger in seiner eigenen Schilderung der Ereignisse in dem in diesem Verfahren vorgelegten Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 18. Juli 2007 nicht in Abrede.

Das Oberverwaltungsgericht teilt in diesem Zusammenhang nicht die von dem Bevollmächtigten des Klägers geäußerte Auffassung, es komme für die Frage, ob die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG erfüllt seien, maßgeblich darauf an, welche Nutzungsart – Verkaufstätigkeit oder Nutzung zu anderen als Verkaufszwecken – im Vordergrund stehe. Diese Auffassung lässt sich mit dem Wortlaut, der Gesetzgebungsgeschichte und der Zweckrichtung der Norm nicht vereinbaren. Es bedarf deshalb keiner Klärung, ob die Räume des Klägers in der Xstraße überwiegend für Verkaufszwecke oder überwiegend zu anderen Zwecken genutzt werden. Denn lediglich dort, wo eine gleichwohl stattfindende Verkaufstätigkeit derart in den Hintergrund tritt, dass ihr nur noch eine völlig untergeordnete Bedeutung zukommt und die Bezeichnung einer Räumlichkeit als „Betriebs- und Verkaufsstätte“ den tatsächlichen Gegebenheiten ersichtlich nicht mehr entspricht, ist es geboten, die entsprechenden Räumlichkeiten vom Anwendungsbereich des § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG auszunehmen. Eine derart untergeordnete Bedeutung kommt den Räumlichkeiten des Klägers in der Xstraße, von denen dieser selbst nicht behauptet, sie nur völlig untergeordnet zu Verkaufszwecken zu nutzen, nach den oben dargestellten Erkenntnissen aber nicht zu.

Die nach alledem der Durchführung des Wegegesetztes dienende Untersagung, Passanten ansprechen oder anhalten zu lassen, um diese zum Betreten der Räume in der Xstraße zu bewegen, ist auch i.S.v. § 61 Satz 1 HWG erforderlich. Aus den aktenkundigen Vorgängen, die die Beklagte zum Erlass der streitgegenständlichen Bescheide veranlasst haben, ergibt sich, dass der Kläger, der dies selbst nicht bestreitet, in der Vergangenheit ein derartiges Verhalten veranlasst bzw. geduldet hat und es somit zu Verstößen gegen § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG gekommen ist.

Zu Recht nimmt die Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden den Kläger als Adressaten in Anspruch, auch wenn er selbst – da er als eingetragener Verein eine juristische Person des Privatrechts ist (§ 21 BGB) – nicht unmittelbar gehandelt hat und zukünftig nicht handeln kann. Denn der Kläger, dem auch unter Wertungsgesichtspunkten die wegerechtliche Gefahr, deren Abwehr die angefochtenen Bescheide dienen, zuzurechnen ist21, ist gemäß § 61 Satz 2 HWG i.V.m. § 8 Abs. 1 SOG jedenfalls als sog. Zweckveranlasser ordnungsrechtlich verantwortlich. Denn die von der Beklagten untersagte Werbetätigkeit seiner Mitglieder bzw. Mitarbeiter in seinem Namen wird von dem Kläger objektiv ermöglicht und subjektiv bezweckt22.

Schließlich hat die Beklagte es dem Kläger auch ermessensfehlerfrei untersagt, Passanten ansprechen oder anhalten zu lassen, um diese zum Betreten der Räume in der Xstraße zu bewegen. Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Grundrechte – namentlich Art. 4 GG –, auf die sich der Kläger beruft. Insoweit kann zunächst auf die obigen Ausführungen zur grundsätzlichen Vereinbarkeit der Regelung in § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG mit den Grundrechten potentieller Wegenutzer Bezug genommen werden. Dass vorliegend Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die es gebieten, von dem Erlass einer Untersagungsverfügung abzusehen, die dazu dient, die zukünftige Einhaltung des § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG durch den Kläger sicherzustellen, ist nicht erkennbar. Dies gilt nicht zuletzt mit Blick auf § 23 Abs. 7 HWG: Ebenso wenig, wie es mit den Grundrechten unvereinbar ist, wenn grundrechtlich (auch vorbehaltslos) geschützte Verhaltensweisen als Sondernutzung qualifiziert werden und von den Grundrechtsträgern damit verlangt wird, eine Sondernutzungserlaubnis zur Wahrnehmung ihrer grundrechtlichen Freiheiten einzuholen23, bedeutet es keine unangemessene Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten, den Kläger – sollte er auch zukünftig für das Betreten seiner Räume in der Xstraße auf öffentlichen Wegen werben wollen – auf die Einholung einer Ausnahmegenehmigung nach § 23 Abs. 7 HWG zu verweisen, damit im Verwaltungsverfahren geklärt werden kann, ob ausnahmsweise der von § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG bezweckte (Verbraucher-) Schutz gegenüber den Interessen des Klägers an der von ihm gewünschten Wegenutzung zurückstehen kann.

Die Ermessensentscheidung der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte hierdurch gegen ihre eigenen Richtlinien verstoßen und deshalb den aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung24 verletzt hat. Der dahingehende Verweis des Klägers auf Nr. 3.1.2 der „Globalrichtlinie Sondernutzung öffentlicher Wege“ vom 18. November 2003 – darin wird zur Bestimmung des Begriffs des Gemeingebrauchs auf das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 199525 Bezug genommen – greift nicht durch. Denn zum einen ergibt sich der hier relevante Verstoß gegen das Wegerecht nicht aus den §§ 16, 19 HWG, sondern aus § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG. Auf die Abgrenzung des wegerechtlichen Gemeingebrauchs von der wegerechtlichen Sondernutzung, zu der sich das in der Richtlinie erwähnte Urteil verhält, kommt es deshalb nicht an. Zum anderen handelt es sich bei Nr. 3.1.2 der vorbenannten Globalrichtlinie nicht um eine ermessenslenkende, sondern um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift. Für die Ausübung des im Rahmen des § 61 Satz 1 HWG auszuübenden Ermessens enthält Nr. 3.1.2 der Verwaltungsvorschrift (und die Globalrichtlinie auch im Übrigen) keine Vorgaben.

Soweit der Kläger die Ermessensentscheidung der Beklagten beanstandet, weil diese in dem Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 Ausführungen aus einem in einer anderen Sache ergangenen Widerspruchsbescheid (der Gegenstand des parallelen, unstreitig erledigten Klageverfahrens 21 K 3841/05 gewesen ist) übernommen hat, folgt auch hieraus kein Ermessensfehler. Denn die in Bezug genommene Widerspruchsentscheidung bezieht sich auf einen ähnlich gelagerten Sachverhalt, auf den auch der Kläger selbst wiederholt Bezug genommen hat. Zudem haben die Bevollmächtigten des Klägers in diesem Verfahren mehrfach auf ihre Ausführungen in dem Parallelverfahren Bezug genommen und damit deutlich gemacht, dass sie selbst von einem ähnlich gelagerten Sachverhalt ausgehen. Wenn sich aber die maßgeblichen Ermessenserwägungen in zwei parallelen Verfahren gleichen, weil auch die zugrunde liegenden Sachverhalte und die jeweiligen Interessenlagen gleichgelagert sind, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte in einem Verfahren auf ihre Ausführungen in einem anderen Verfahren, die allen Beteiligten bekannt und zugänglich sind, Bezug nimmt bzw. diese Ausführungen gleichlautend übernimmt. Ermessensfehlerhaft wäre ein solches Vorgehen nur dann, wenn die Beklagte in der vorliegenden Sache überhaupt keine Ermessenserwägungen angestellt hätte und deshalb ein vollständiger Ermessensausfall gegeben wäre. Hierfür ist indes nichts ersichtlich. Derartiges behauptet auch der Kläger nicht.

Sonstige Ermessensfehler sind nicht erkennbar. Die Beklagte hat in ihrem Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 Ermessenserwägungen angestellt und damit den vollständigen Ermessensausfall in dem Ausgangsbescheid vom 14. März 2006 geheilt (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dass sie hierbei davon ausgegangen ist, die Untersagung sei – soweit sie die Aufforderung von Passanten zum Betreten der Räume des Klägers in der Xstraße betrifft – gerechtfertigt, weil es sich hierbei um eine unerlaubte Sondernutzung handele, während sich die Wegerechtswidrigkeit solcher Verhaltensweisen bereits aus § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG ergibt, führt nicht zur Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung der Beklagten. Die Beklagte hat ihre Ermessensentscheidung maßgeblich im Hinblick auf die von ihr angenommene Gewerblichkeit der Tätigkeiten des Klägers und den hierdurch bewirkten Ausschluss vom Gemeingebrauch getroffen. Mit Blick auf § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG ergeben sich keine Gesichtspunkte, die bei einer Ermessensentscheidung nach § 61 Satz 1 HWG hiervon abweichend oder besonders in den Blick zu nehmen wären. Im Gegenteil: Da der Verstoß gegen § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG wegerechtlich schwerer wiegt als eine Sondernutzung ohne die erforderliche Erlaubnis – eine solche kann regelhaft erteilt werden, wenn die Voraussetzungen aus § 19 Abs. 1 Satz 4 HWG erfüllt sind, während von § 23 Abs. 3 Nr. 1a HWG gemäß § 23 Abs. 7 HWG nur ausnahmsweise und „in besonderen Fällen“ abgewichen werden kann –, hat der Kläger keinen Nachteil dadurch erlitten, dass die Beklagte ihr in § 61 Satz 1 HWG eingeräumtes Ermessen mit Blick auf einen weniger gewichtigen Verstoß gegen das Wegerecht ausgeübt hat.

Soweit sich die Untersagungsverfügung in den angefochtenen Bescheiden als rechtmäßig erweist, ist auch die hierauf gerichtete Festsetzung eines Zwangsgeldes rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 14 Buchst. b), 20 HmbVwVG und konnte gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVG zugleich mit der für sofort vollziehbar erklärten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, § 18 Abs. 1 Buchst. b) HmbVwVG) Untersagungsverfügung festgesetzt werden. Die Höhe des Zwangsgeldes bleibt mit 2.500,– Euro deutlich unterhalb der gemäß § 20 Abs. 2 HmbVwVG zulässigen Höchstgrenze und ist deshalb nicht zu beanstanden.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Januar 2012 – 4 Bf 269/10

  1. Bestätigung der Rechtsprechung des OVG Hamburg, Urt. v. 14.12.1995 – Bf II 1/93, NJW 1996, 2051[↩]
  2. vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 23.07.1991, DÖV 1992, 37; ebenso für die Rechtslage in Baden-Württemberg: VGH Mannheim, Urt. v. 31.01.2002, NVwZ-RR 2002, 740[↩]
  3. OVG Hamburg, Urt. v. 14.12.1995, NJW 1996, 2051[↩]
  4. so ausdrücklich für das hamburgische Wegerecht mit eingehender Begründung: OVG Hamburg, a.a.O.; vgl. ferner OVG Bautzen, Beschl. v. 07.07.2011, 4 A 370/10; VGH Mannheim, Urt. v. 31.01.2002, NVwZ-RR 2002, 740; OVG Magdeburg, Beschl. v. 25.01.2000, LKV 2001, 45; OVG Schleswig, Urt. v. 16.06.1999, NordÖR 1999, 381; OVG Bremen, Urt. v. 25.02.1997, GewArch 1997, 285; OVG Lüneburg, Urt. v. 13.11.1995, NVwZ-RR 1996, 247; ausführlich zum Ganzen Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, Kap. 25, Rn. 21 ff.[↩]
  5. Hamb. OVG, Urteil vom 14.12.1995, NJW 1996, 2051; im rechtlichen Ansatz ebenso OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.03.2004, NVwZ-RR 2004, 884; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 04.07.1996, NJW 1997, 406[↩]
  6. hierauf verweisen insbesondere VGH Mannheim, Urt. v. 31.01.2002, NVwZ-RR 2002, 740 und OVG Bremen, Urt. v. 25.02.1997, GewArch 1997, 285[↩]
  7. OVG Lüneburg, Urt. v. 13.11.1995, NVwZ-RR 1996, 247[↩]
  8. VGH Mannheim, Urt. v. 31.01.2002, NVwZ-RR 2002, 740; Beschl. v. 12.07.1996, NVwZ 1998, 91; ein ähnlicher Ansatz findet sich auch bei OVG Bremen, Urt. v. 25.02.1997, GewArch 1997, 285[↩]
  9. hierzu Stahlhut, a.a.O., Kap. 25 Rn. 21 ff.[↩]
  10. vgl. hierzu Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 307, m.w.N.[↩]
  11. vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 14.12.1995, NJW 1996, 2051[↩]
  12. vgl. die von dem Kläger vorgelegte Entscheidung des AG Hamburg, Urt. v. 08.06.2006 – 230 OWi 352/06[↩]
  13. vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 27.04.2006, NordÖR 2006, 204; OVG Münster, Urt. v. 04.11.1996, BauR 1997, 455; VGH Mannheim, Beschl. v. 26.03.1984, NVwZ 1985, 202; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 113 Rn. 8[↩]
  14. GVBl. S. 562[↩]
  15. Bü-Drs. 18/5202, S. 7[↩][↩]
  16. Bü-Drs. 18/4409[↩]
  17. vgl. das Protokoll der Sitzung des Stadtentwicklungsausschusses vom 7. November 2006, S. 31[↩]
  18. vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.08.2011, 1 BvR 1611/11[↩]
  19. hierzu BVerwG, Beschl. v. 04.07.1996, NJW 1997, 406[↩]
  20. vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 16.01.2008, VBlBW 2008, 298[↩]
  21. zur Notwendigkeit einer wertenden Betrachtungsweise bei der Auslegung der Störervorschriften: BVerwG, Beschl. v. 12.04.2006, JA 2007, 317; OVG Münster, Beschl. v. 11.04.2007, NVwZ-RR 2008, 12[↩]
  22. zum Begriff des Zweckveranlassers: OVG Hamburg, Beschl. v. 30.01.2007, 1 Bs 349/06; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2011, Rn. 244 f.[↩]
  23. vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.07.1996, NJW 1997, 406[↩]
  24. hierzu BVerwG, Beschl. v. 11.11.2008, 7 B 38.08[↩]
  25. Hamb. OVG, Urteil vom 14.12.1995, NJW 1996, 2051[↩]

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