Ärzt­li­che Ver­schrei­bung von Betäu­bungs­mit­teln in der Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie im Take-Home-Ver­fah­ren

Mit der Fra­ge des Vor­lie­gens einer "begrün­de­ten Anwen­dung" im Sin­ne von § 13 Abs. 1 BtMG bei der ärzt­li­chen Ver­schrei­bung von Betäu­bungs­mit­teln im Rah­men der Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie opi­at­ab­hän­gi­ger Pati­en­ten hat­te sich jetzt der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen.

Ärzt­li­che Ver­schrei­bung von Betäu­bungs­mit­teln in der Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie im Take-Home-Ver­fah­ren

Die Stel­lung als behan­deln­der Sub­sti­tu­ti­ons­arzt eines opi­at­ab­hän­gi­gen Pati­en­ten als sol­che begrün­det kei­ne Hand­lungs­herr­schaft des Arz­tes bei miss­bräuch­li­cher Ver­wen­dung des ver­schrie­be­nen Sub­sti­tu­ti­ons­me­di­ka­ments durch den Pati­en­ten. Ein Arzt kann in sol­chen Kon­stel­la­tio­nen ledig­lich als Täter eines Kör­per­ver­let­zungs- oder Tötungs­de­likts straf­bar sein, wenn die selbst­schä­di­gen­de oder selbst­ge­fähr­den­de Hand­lung des Pati­en­ten nicht eigen­ver­ant­wort­lich erfolg­te.

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG stellt das gegen § 13 Abs. 1 BtMG ver­sto­ßen­de Ver­schrei­ben von Betäu­bungs­mit­teln unter Stra­fe. Die letzt­ge­nann­te Vor­schrift bestimmt, dass Ärz­te die in Anla­ge – III des Betäu­bungs­mit­tel­ge­set­zes genann­ten Stof­fe – wie hier Metha­don und LPol­ami­don – nur dann ver­schrei­ben dür­fen, wenn ihre Anwen­dung im oder am mensch­li­chen Kör­per "begrün­det" ist. Unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine im Sin­ne von § 13 Abs. 1 BtMG "begrün­de­te Anwen­dung" der erfass­ten Betäu­bungs­mit­tel anzu­neh­men ist, legt das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz selbst in den Ein­zel­hei­ten nicht fest. Kon­kre­ti­sie­run­gen der begrün­de­ten Anwen­dun­gen von Betäu­bungs­mit­teln erge­ben sich aus der auf der Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung in § 13 Abs. 3 BtMG beru­hen­den (Rechts)Ver­ord­nung über das Ver­schrei­ben, die Abga­be und den Nach­weis des Ver­bleibs von Betäu­bungs­mit­teln (Betäu­bungs­mit­tel-Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung [BtMVV] 1). Für die hier in Rede ste­hen­de Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung von opi­at­ab­hän­gi­gen Pati­en­ten durch Ärz­te erge­ben sich nähe­re Beschrei­bun­gen der "begrün­de­ten Anwen­dung" von Betäu­bungs­mit­teln bei deren Ver­schrei­bung aus § 5 BtMVV. So gestal­tet § 5 Abs. 1 BtMVV 2 die Zie­le einer Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung aus; Abs. 2 beschreibt die für eine Ver­schrei­bung gemäß § 13 Abs. 1 BtMG erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen. In § 5 Abs. 8 BtMVV hat der Ver­ord­nungs­ge­ber die Erfor­der­nis­se für die Anwen­dung der sog. Take­Ho­me­Ver­ord­nung in den Details fest­ge­legt. Ent­spre­chen­de Vor­ga­ben fan­den sich auch in den vom Tat­ge­richt jeweils her­an­ge­zo­ge­nen, in den jewei­li­gen Tat­zeit­räu­men gel­ten­den frü­he­ren Fas­sun­gen der Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung.

Ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken gegen § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a i.V.m. § 13 Abs. 1 BtMG im Hin­blick auf die Anfor­de­run­gen des Bestimmt­heits­grund­sat­zes des Art. 103 Abs. 2 GG bestehen nicht 3. Die nähe­ren Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit dür­fen in einer Rechts­ver­ord­nung gere­gelt wer­den, wenn die­se – wie vor­lie­gend die Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung – Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ent­spricht 4 und die die Straf­vor­schrift aus­fül­len­de Rechts­ver­ord­nung ihrer­seits den Anfor­de­run­gen aus Art. 103 Abs. 2 GG an die inhalt­li­che Bestimmt­heit genügt 5. Die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit müs­sen sich aller­dings bereits dem Straf­tat­be­stand als sol­chem ent­neh­men las­sen. Der Ver­ord­nung dür­fen ledig­lich Kon­kre­ti­sie­run­gen über­las­sen blei­ben 6.

Dem genü­gen § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a, § 13 Abs. 1 BtMG i.V.m. § 5 BtMVV. Mit den gesetz­li­chen Rege­lun­gen selbst wird hin­rei­chend zum Aus­druck gebracht, dass (u.a.) Ärz­ten die Ver­schrei­bung von in Anla­ge – III des Betäu­bungs­mit­tel­ge­set­zes erfass­ten Betäu­bungs­mit­teln ledig­lich dann gestat­tet ist, wenn die Anwen­dung der ent­spre­chen­den Stof­fe am oder im mensch­li­chen Kör­per medi­zi­nisch begrün­det ist, also eine Indi­ka­ti­on für eine sol­che Anwen­dung nach dem Stand der medi­zi­ni­schen Wis­sen­schaft besteht 7. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in der Sache damit weit­ge­hend über­ein­stim­mend auch bereits die frü­he­re Rege­lung in § 11 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. a BtMG 1972 dahin­ge­hend aus­ge­legt, dass eine begrün­de­te Ver­schrei­bung von Betäu­bungs­mit­teln durch einen Arzt vor­liegt, wenn das Mit­tel nach den all­ge­mei­nen oder weit­aus über­wie­gend aner­kann­ten Regeln der ärzt­li­chen Wis­sen­schaft als Heil­mit­tel für das Lei­den des Pati­en­ten geeig­net ist 8. Ob an der vor­ge­nann­ten Aus­le­gung auch für das gel­ten­de Recht in jeder Hin­sicht fest­ge­hal­ten wer­den kann, bedarf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung 9. Für die gel­ten­de Straf­vor­schrift lässt sich jeden­falls aus § 13 Abs. 1 Satz 2 BtMG, der im Sin­ne einer ulti­ma ratio 10 eine Anwen­dung von Betäu­bungs­mit­teln bei Vor­han­den­sein ande­rer Mög­lich­kei­ten der Zweck­er­rei­chung aus­schließt, erken­nen, dass die in § 13 Abs. 1 BtMG ent­hal­te­ne Ver­hal­tens­norm auf die medi­zi­ni­sche Not­wen­dig­keit einer (Substitutions)Behandlung mit an sich ver­bo­te­nen Betäu­bungs­mit­teln, also eine ärzt­li­che Bewer­tung der Vor­aus­set­zun­gen einer sol­chen Behand­lung, abstellt 11. Das legt das erlaub­te Ver­hal­ten von Ärz­ten und ande­ren in § 13 BtMG genann­ten Berufs­grup­pen im Umgang mit Betäu­bungs­mit­teln bei der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung im Gesetz selbst aus­rei­chend bestimmt fest. Da die Straf­vor­schrift § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG an eine gegen § 13 Abs. 1 BtMG ver­sto­ßen­de Ver­schrei­bung anknüpft, ent­spricht sie ihrer­seits dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestimmt­heits­ge­bot. Die inhalt­lich kla­ren und sehr detail­lier­ten Vor­ga­ben in § 5 BtMVV ste­hen mit Art. 103 Abs. 2 GG eben­falls in Ein­klang. In ihrem Zusam­men­spiel nor­mie­ren § 13 BtMG und § 5 BtMVV die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen einer erlaub­ten ärzt­li­chen Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung 12 bei Anwen­dung ansons­ten uner­laub­ter Stof­fe in einer für den sol­che Behand­lun­gen durch­füh­ren­den Arzt ein­deu­tig erkenn­ba­ren Wei­se.

Die Ver­schrei­bun­gen von Metha­don bzw. LPol­ami­don (Levo­me­tha­don) an die betrof­fe­nen Pati­en­ten erfolg­te in sämt­li­chen vor­lie­gend ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Fäl­len ohne Vor­lie­gen der mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen einer Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung Opi­at­ab­hän­gi­ger aus § 13 BtMG i.V.m. § 5 BtMVV. Das begrün­det die Straf­bar­keit aus § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ver­wirk­licht eine ärzt­li­che Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung den Straf­tat­be­stand § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG, wenn eine sol­che ohne Indi­ka­ti­ons­stel­lung oder ohne aus­rei­chen­de Prü­fung von Behand­lungs­al­ter­na­ti­ven (§ 13 Abs. 1 Satz 2 BtMG) erfolgt 13. Glei­ches gilt im Hin­blick auf die Kon­kre­ti­sie­rung der gesetz­li­chen Ver­hal­tens­nor­men durch § 5 Abs. 2 Satz 1 BtMVV bei einer unzu­rei­chen­den Kon­trol­le bzw. Beglei­tung der Behand­lung durch den ver­schrei­ben­den Arzt 14. Der in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BtMVV vor­ge­ge­be­ne "erfor­der­li­che Umfang" der Kon­sul­ta­ti­on des behan­deln­den Arz­tes bil­det dabei eine "ver­bind­li­che Richt­schnur" einer sorg­fäl­ti­gen Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung 14.

Über die bereits in der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung aner­kann­ten Kon­stel­la­tio­nen einer aus der unter­blie­be­nen oder unzu­rei­chen­den Beach­tung der in § 5 BtMVV ent­hal­te­nen Vor­ga­ben abge­lei­te­ten Straf­bar­keit aus § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a i.V.m. § 13 BtMG hin­aus erwei­sen sich auch ande­re Ver­stö­ße gegen die in der Ver­ord­nung nie­der­ge­leg­ten Maß­stä­be der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung als Ver­let­zung der mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen die­ser The­ra­pie und damit als nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG straf­ba­res Ver­hal­ten. Das gilt neben der Nicht­be­ach­tung des in § 5 Abs. 1 BtMVV for­mu­lier­ten Behand­lungs­ziels jeden­falls für die Aus­schluss­grün­de des § 5 Abs. 2 BtMVV sowie die in § 5 Abs. 8 BtMVV nie­der­ge­leg­ten Vor­aus­set­zun­gen bzw. spe­zi­fi­schen Aus­schluss­grün­de von Take­Ho­me­Ver­ord­nun­gen. Die­se Vor­schrif­ten die­nen der Sicher­stel­lung der mate­ri­el­len Erfor­der­nis­se in § 13 Abs. 1 BtMG, Ärz­ten eine Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung mit an sich uner­laub­ten Betäu­bungs­mit­teln ledig­lich im Rah­men einer ent­spre­chen­den Indi­ka­ti­on unter Beach­tung des ulti­ma­ra­tio­Ge­dan­kens (§ 13 Abs. 1 Satz 2 BtMG) sowie bei Sicher­stel­lung einer dem Stand der medi­zi­ni­schen Wis­sen­schaft ent­spre­chen­den Durch­füh­rung der The­ra­pie zu gestat­ten.

Aller­dings ist bei der Anwen­dung von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG unge­ach­tet der Kon­kre­ti­sie­run­gen der Bedin­gun­gen von Sucht­the­ra­pi­en vor allem durch § 5 BtMVV dem Arzt eine gewis­se The­ra­pie­frei­heit zu belas­sen 15. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat die­sen Aspekt im Rah­men von § 5 BtMVV berück­sich­tigt, indem in ein­zel­nen Rege­lun­gen, etwa in § 5 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 8 Satz 6 BtMVV, für die Bewer­tung von Vor­aus­set­zun­gen oder Aus­schluss­grün­den der Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie auf den "all­ge­mein aner­kann­ten Stand der medi­zi­ni­schen Wis­sen­schaft" abge­stellt wird. Zur Aus­fül­lung des­sen kann auf die von der Bun­des­ärz­te­kam­mer zuletzt am 19.02.2010 ver­ab­schie­de­ten Richt­li­ni­en zur Durch­füh­rung der sub­sti­tu­ti­ons­ge­stütz­ten Behand­lung Opi­at­ab­hän­gi­ger bzw. deren Vor­gän­ger­richt­li­ni­en abge­stellt wer­den. Für die hier rele­van­ten Ver­schrei­bun­gen von Betäu­bungs­mit­teln im Rah­men der Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie ergibt sich bei Anwen­dung des Take­Ho­me­Ver­fah­rens aus § 5 Abs. 8 Satz 6 BtMVV, dass die Bewer­tung des Ver­laufs der Behand­lung dem behan­deln­den Arzt obliegt, der sich aller­dings an dem all­ge­mein aner­kann­ten Stand der medi­zi­ni­schen Wis­sen­schaft zu ori­en­tie­ren hat. Dies eröff­net dem Arzt im Rah­men der The­ra­pie­frei­heit in den Gren­zen der Vor­ga­ben der Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung Bewer­tungs­spiel­räu­me. Wer­den die­se über­schrit­ten und die Vor­aus­set­zun­gen der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung im Take­Ho­me­Ver­fah­ren aus § 13 BtMG i.V.m. § 5 BtMVV nicht ein­ge­hal­ten, begrün­det dies die Straf­bar­keit aus § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG.

Hin­sicht­lich der Pati­en­tin H. ergibt sich das Feh­len einer begrün­de­ten Anwen­dung (§ 13 Abs. 1 BtMG) der Ver­schrei­bung in den das Jahr 2008 betref­fen­den Fäl­len 1 bis 13 bereits aus dem vom Tat­ge­richt fest­ge­stell­ten Unter­blei­ben der erfor­der­li­chen regel­mä­ßi­gen Dro­gen­tests wäh­rend des gesam­ten Jah­res. § 5 Abs. 2 Satz 1 (insb. Nr. 4) sowie Abs. 8 BtMVV set­zen die regel­mä­ßi­ge Durch­füh­rung von Tests des Pati­en­ten auf den Kon­sum ande­rer Stof­fe als des Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels sowie auf die Ein­nah­me des Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels selbst erkenn­bar vor­aus, auch wenn eine Anord­nung ent­spre­chen­der Tests nicht aus­drück­lich vor­ge­schrie­ben wird. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BtMVV benennt "Unter­su­chun­gen und Erhe­bun­gen des Arz­tes", die sich nach den Buch­sta­ben c und d die­ser Bestim­mung auf den Gebrauch von Stof­fen, deren Kon­sum die Sub­sti­tu­ti­on gefähr­den, sowie auf die bestim­mungs­ge­mä­ße Ver­wen­dung des ver­schrie­be­nen Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels bezie­hen. Das Take­Ho­me­Ver­fah­ren ist gemäß § 5 Abs. 8 Satz 5 BtMVV nicht zuläs­sig, wenn die "Unter­su­chun­gen und Erhe­bun­gen des Arz­tes" Erkennt­nis­se über den Kon­sum den Pati­en­ten gefähr­den­der Stof­fe (Zif­fer 1) sowie den miss­bräuch­li­chen Kon­sum von Stof­fen (Zif­fer 3) erbrin­gen. Die ange­spro­che­nen Richt­li­ni­en der Bun­des­ärz­te­kam­mer sehen in Zif­fer 11 eine The­ra­pie­kon­trol­le anhand kli­ni­scher und labor­che­mi­scher Para­me­ter vor. Ein durch­gän­gig gel­ten­des Zeit­in­ter­vall für die Kon­trol­len wird nicht vor­ge­ge­ben. Die­se sind dem Behand­lungs­ver­lauf anzu­pas­sen. Die Beur­tei­lung des The­ra­pie­ver­laufs obliegt zuvör­derst dem behan­deln­den Arzt.

Auch unter Berück­sich­ti­gung des Vor­ge­nann­ten hat der Bun­des­ge­richts­hof ange­sichts der Vor­ga­ben der Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung und der Richt­li­ni­en der Bun­des­ärz­te­kam­mer eine unzu­rei­chen­de ärzt­li­che Kon­trol­le der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung als gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG straf­ba­res Ver­hal­ten bewer­tet 13. Das voll­stän­di­ge Feh­len von Dro­gen­tests an der Pati­en­tin H. im Jahr 2008 macht die Ver­schrei­bung von Metha­don bzw. Levo­me­tha­don in den Fäl­len 1 bis 13 jeweils zu einer nicht begrün­de­ten Anwen­dung im Sin­ne von § 13 Abs. 1 BtMG.

In den den Zeit­raum Anfang März bis Ende Juni 2009 betref­fen­den Fäl­len 14 bis 35 hat das Land­ge­richt die Straf­bar­keit des Ange­klag­ten im Ergeb­nis zutref­fend jeweils auf einen von ihm so bezeich­ne­ten Mehr­ver­brauch gestützt. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ver­schrieb der Ange­klag­te der Pati­en­tin H. im Rah­men von Take­Ho­me­Ver­ord­nun­gen jeweils in den Ein­zel­fäl­len unter­schied­li­che Tages­do­sen des Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels. § 5 Abs. 8 Satz 4 BtMVV bzw. der inhalts­glei­chen Vor­gän­ger­re­ge­lung fol­gend betrug die Anzahl der zunächst ver­schrie­be­nen Tages­do­sen maxi­mal sie­ben Tage. Die Pati­en­tin ver­teil­te den Kon­sum der jewei­li­gen Tages­do­sen aber nicht über die ent­spre­chen­de Anzahl von Tagen, son­dern kon­su­mier­te die ver­ord­ne­te Gesamt­men­ge vor­zei­tig. Der Ange­klag­te ver­schrieb in Kennt­nis des­sen den­noch vor Ablauf der von ihm durch die Anzahl der ver­ord­ne­ten Ein­zel­do­sen vor­ge­se­he­nen Dau­er der Ein­nah­me des Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels wei­te­re Ein­zel­do­sen. So hat­te der Ange­klag­te etwa im Fall 20 der Pati­en­tin am 14.03.2009 sie­ben Ein­zel­do­sen (Tages­do­sen) sowie eine wei­te­re Ein­zel­do­sis ver­schrie­ben. Bereits am 17.03.2009 erfolg­te jedoch die Ver­schrei­bung wei­te­rer drei Ein­zel­do­sen (Fall 21), weil die Pati­en­tin die aus der vor­her­ge­hen­den Ver­schrei­bung stam­men­den Dosen vor­zei­tig voll­stän­dig kon­su­miert hat­te. In sämt­li­chen wei­te­ren die Pati­en­tin H. betref­fen­den Fäl­len hat das Tat­ge­richt ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen im Hin­blick auf die Ver­schrei­bun­gen durch den Ange­klag­ten getrof­fen.

Die­se von ihm über einen Zeit­raum von rund 1 ½ Jah­ren – auch bei den Ver­ord­nun­gen im Jahr 2008 hat­te es außer dem Feh­len von Dro­gen­tests (Fäl­le 1 bis 13) bereits den vor­ste­hend beschrie­be­nen Mehr­ver­brauch gege­ben – prak­ti­zier­te Durch­füh­rung der Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie ver­stößt in schwer­wie­gen­der Wei­se gegen die Vor­ga­ben der Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung. Die Behand­lung durch den Ange­klag­ten erweist sich des­halb als ins­ge­samt unsorg­fäl­tig 16. Die Anwen­dung der ver­schrie­be­nen Betäu­bungs­mit­tel bei der Pati­en­tin war des­halb nicht im Sin­ne von § 13 Abs. 1 BtMG begrün­det.

Die Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung gestat­tet eine Ver­schrei­bung von Betäu­bungs­mit­teln unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 13 Abs. 1 BtMG ledig­lich dann, wenn dem behan­deln­den Arzt auf­grund sei­ner Unter­su­chun­gen und Erhe­bun­gen kei­ne Erkennt­nis­se über einen nicht bestim­mungs­ge­mä­ßen Gebrauch der ver­schrie­be­nen Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tel vor­lie­gen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. d BtMVV sowie ent­spre­chend die Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen). Um einen nicht bestim­mungs­ge­mä­ßen Gebrauch mög­lichst aus­zu­schlie­ßen, sieht § 5 Abs. 5 bis 7 BtMVV als Regel­fall der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung die Über­las­sung des Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels an den Pati­en­ten zum unmit­tel­ba­ren Ver­brauch vor (§ 5 Abs. 6 Satz 1 BtMVV). Dabei hat die Über­las­sung zum unmit­tel­ba­ren Ver­brauch in durch § 5 Abs. 7 Satz 1 BtMVV näher beschrie­be­nen geeig­ne­ten Ein­rich­tun­gen zu erfol­gen. Der durch die Ver­ord­nungs­ge­ber vor­ge­se­he­ne Regel­fall der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung ist damit die Ein­nah­me des ent­spre­chen­den Mit­tels durch den Pati­en­ten unter kon­trol­lier­ten Bedin­gun­gen, die eine miss­bräuch­li­che Ver­wen­dung durch die­sen aus­schlie­ßen.

Bei dem von dem Ange­klag­ten ange­wen­de­ten Take­Ho­me­Ver­fah­ren gemäß § 5 Abs. 8 BtMVV han­delt es sich um eine Aus­nah­me der Durch­füh­rung der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung. Sie darf ledig­lich auf Sub­sti­tu­ti­ons­pa­ti­en­ten ange­wen­det wer­den, deren Zustand eine eigen­ver­ant­wort­li­che, nicht mehr kon­trol­lier­te Ein­nah­me (vgl. § 5 Abs. 6 und 7 BtMVV) gestat­tet. § 5 Abs. 8 Satz 1 BtMVV stellt aus­drück­lich auf Pati­en­ten ab, bei denen der Ver­lauf der Behand­lung eine eigen­ver­ant­wort­li­che Ein­nah­me gestat­tet. § 5 Abs. 8 Satz 4 BtMVV setzt zudem eine Sta­bi­li­sie­rung des Zustands des Pati­en­ten vor­aus; § 5 Abs. 8 Satz 5 Nr. 2 BtMVV lässt die Anwen­dung des Take­Ho­me­Ver­fah­rens nicht zu, wenn die­ser unter Berück­sich­ti­gung einer Tole­ranz­ent­wick­lung noch nicht auf eine sta­bi­le Dosis ein­ge­stellt wor­den ist. Bei der Anwen­dung der vor­ge­nann­ten Vor­ga­ben ist zudem das in den hier frag­li­chen Fäl­len allein rele­van­te Ziel der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung des Opi­at­ab­hän­gi­gen, die schritt­wei­se Wie­der­her­stel­lung der Betäu­bungs­mit­tel­ab­sti­nenz ein­schließ­lich der Bes­se­rung und Sta­bi­li­sie­rung sei­nes Gesund­heits­zu­stan­des, zu berück­sich­ti­gen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BtMVV).

Vor dem Hin­ter­grund des Aus­nah­me­cha­rak­ters des Take­Ho­me­Ver­fah­rens sowie des genann­ten Ziels der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung lagen auch unter Beach­tung eines dem Ange­klag­ten zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums über den Behand­lungs­ver­lauf (vgl. § 5 Abs. 8 Satz 6 BtMVV) der Pati­en­tin H. die Vor­aus­set­zun­gen für Take­Ho­me­Ver­ord­nun­gen nicht vor. Die Pati­en­tin war, wie sich aus ihrem durch­gän­gig vor­zei­ti­gen Ver­brauch der für einen län­ge­ren Zeit­raum vom Ange­klag­ten vor­ge­se­he­nen Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tel ergibt, gera­de nicht zu deren eigen­ver­ant­wort­li­cher Ein­nah­me in der Lage. Sie war auch nicht auf eine sta­bi­le Dosis ein­ge­stellt. Denn es erfolg­te auf­grund des Ver­schrei­bungs­ver­hal­tens des Ange­klag­ten stets eine Ver­ord­nung von Sub­sti­tu­ti­ons­mit­teln und dadurch bedingt deren Kon­sum in einem Umfang pro Zeit­ein­heit, der deut­lich über den Umfang hin­aus­ging, den er an sich vor­ge­se­hen hat­te. Die Behand­lung der Pati­en­tin war im gesam­ten ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum durch eine per­ma­nen­te Über­schrei­tung der vom Ange­klag­ten zunächst ver­schrie­be­nen Ein­zel­do­sen pro Zeit­ein­heit gekenn­zeich­net. Eine Aus­rich­tung der The­ra­pie auf das Behand­lungs­ziel ist so nicht zu erken­nen. Ins­ge­samt stand die Durch­füh­rung der Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie damit nicht in Ein­klang mit den gesetz­li­chen und durch die Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung kon­kre­ti­sier­ten Vor­aus­set­zun­gen der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung.

Da dem Ange­klag­ten die tat­säch­li­chen Umstän­de bekannt waren, aus denen sich die Nicht­ein­hal­tung der Vor­schrif­ten über die­se Behand­lung ablei­tet 17, hat das Tat­ge­richt zu Recht vor­sätz­li­ches Han­deln ange­nom­men. Das Vor­brin­gen der Revi­si­on, der Ange­klag­te habe auf der Grund­la­ge der Richt­li­ni­en der Bun­des­ärz­te­kam­mer in der Fas­sung vom 22.03.2002 18 davon aus­ge­hen dür­fen, über die Anwen­dung des Take­Ho­me­Ver­fah­rens ent­schei­de aus­schließ­lich der behan­deln­de Arzt, schließt den Tat­be­stands­vor­satz nicht aus. Maß­geb­lich sind die im Gesetz und der Ver­ord­nung nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung. Die Vor­stel­lung, in Ein­klang mit den Richt­li­ni­en der Bun­des­ärz­te­kam­mer gehan­delt zu haben, steht der Kennt­nis der den Geset­zes­ver­stoß begrün­den­den Umstän­de gera­de nicht ent­ge­gen.

Die Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung des Pati­en­ten He. in den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Fäl­len erfolg­te – auch unter Berück­sich­ti­gung der nicht ange­foch­te­nen Fäl­le 36 bis 38 – ohne Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des Take­Ho­me­Ver­fah­rens. Sie stellt sich ins­ge­samt als unbe­grün­de­te Anwen­dung von Betäu­bungs­mit­teln im Sin­ne von § 13 Abs. 1 BtMG dar.

In wei­te­ren Fäl­len ist die Straf­bar­keit des Arz­tes auf man­geln­de Zuver­läs­sig­keit des Pati­en­ten gestützt und die­se mit den Ergeb­nis­sen durch­ge­führ­ter Dro­gen­tests begrün­det. Die­se hat­ten ent­we­der ein auf Metha­don nega­ti­ves oder auf Bei­kon­sum von THC bzw. auch Ben­zo­dia­ze­pi­nen posi­ti­ves Ergeb­nis erbracht. Zwar führt nicht jeder Bei­kon­sum von ver­bo­te­nen Betäu­bungs­mit­teln wäh­rend der Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung zu einer unbe­grün­de­ten Anwen­dung und damit zu einem gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a i.V.m. § 13 Abs. 1 BtMG straf­ba­ren Ver­hal­ten des Arz­tes. Im Hin­blick auf den ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum über die The­ra­pie und deren Ver­lauf darf die­ser trotz Bei­kon­sums die Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung (wei­ter) durch­füh­ren, wenn noch berech­tig­te Aus­sich­ten dar­auf bestehen, den zusätz­li­chen Kon­sum von Betäu­bungs­mit­teln zu beherr­schen, indem die­ser zunächst ein­ge­schränkt und schließ­lich abge­stellt wird 19.

Eine sol­che (nor­ma­tiv) berech­tig­te Erwar­tung bestand vor­lie­gend jedoch nicht. Nach den Fest­stel­lun­gen des Tatrich­ters hat­ten die Dro­gen­tests inner­halb eines Zeit­raums von weni­gen Mona­ten die Ein­nah­me ver­schie­de­ner Betäu­bungs­mit­tel belegt (Nach­weis von THC sowie von Ben­zo­dia­ze­pi­nen). Maß­nah­men zur Ein­däm­mung des Kon­sums sind nicht ersicht­lich. Der Pati­ent war zudem auch im Hin­blick auf die Ein­nah­me des Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels selbst unzu­ver­läs­sig. Dies war dem Ange­klag­ten auf­grund eines nega­ti­ven Test­ergeb­nis­ses auf Metha­don bekannt.

In der Gesamt­schau der für die Bewer­tung der The­ra­pie­vor­aus­set­zun­gen maß­geb­li­chen Umstän­de ergab sich selbst unter Berück­sich­ti­gung einer Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zuguns­ten des Ange­klag­ten ein­deu­tig nicht die von § 5 Abs. 8 BtMVV ver­lang­te Zuver­läs­sig­keit und Sta­bi­li­tät des Pati­en­ten. Die Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung im Take­Ho­me­Ver­fah­ren hät­te daher nicht wei­ter durch­ge­führt wer­den dür­fen. Dem­entspre­chend ver­stieß auch die Ver­schrei­bung im Fall 41, bei der zusätz­lich noch Mehr­ver­brauch vor­lag, gegen die Vor­ga­ben der Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung. Aus den dar­ge­leg­ten Grün­den war die Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung damit nicht im Sin­ne von § 13 Abs. 1 BtMVV begrün­det.

Die für die Beur­tei­lung der Vor­aus­set­zun­gen der The­ra­pie im Wege des Take­Ho­me­Ver­fah­rens maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Umstän­de waren dem Ange­klag­ten voll umfäng­lich bekannt. Dar­aus und aus den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen selbst hat das Land­ge­richt rechts­feh­ler­frei auf eine vor­sätz­li­che Ver­wirk­li­chung von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG geschlos­sen.

Bei den 22 für den Pati­en­ten U. zwi­schen Anfang März und Ende Dezem­ber 2009 erfolg­ten Ver­schrei­bun­gen von LPol­ami­don (Levo­me­tha­don) han­delt es sich jeweils um unbe­grün­de­te Anwen­dun­gen von Betäu­bungs­mit­teln. Aus den Ergeb­nis­sen im Febru­ar, März und Juni 2009 durch­ge­führ­ter Dro­gen­tests wuss­te der Ange­klag­te um den Bei­kon­sum des Pati­en­ten, teils von THChal­ti­gen Betäu­bungs­mit­teln, teils von Ben­zo­dia­ze­pi­nen. Ange­sichts der Dau­er des nach­ge­wie­se­nen Bei­kon­sums sowie des Wech­sels zwi­schen ver­schie­de­nen zusätz­lich ein­ge­nom­me­nen Rausch­mit­teln bestand kei­ne berech­tig­te Erwar­tung auf eine Beherrsch­bar­keit des Bei­kon­sums. Zudem lag bei U. nach den Fest­stel­lun­gen spä­tes­tens ab dem 13.07.2009 (Fall 51) ein per­ma­nen­ter Mehr­ver­brauch vor. Dies war dem Ange­klag­ten bekannt. Der Pati­ent war daher ins­ge­samt ein­deu­tig nicht für die Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie im Rah­men des Take­Ho­me­Ver­fah­rens geeig­net.

Ange­sichts des­sen kann offen­blei­ben, ob bei dem Pati­en­ten bei der bereits seit mehr als 20 Jah­re andau­ern­den Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie über­haupt noch ein zuläs­si­ges The­ra­pie­ziel (vgl. § 5 Abs. 1 BtMVV) ver­folgt wer­den konn­te.

In wei­te­ren Fäl­len erfolg­ten Ver­schrei­bun­gen, obwohl zuvor durch­ge­führ­te Dro­gen­tests jeweils ein nega­ti­ves Ergeb­nis auf Metha­don erbracht hat­ten. Dem Ange­klag­ten war damit eine nicht bestim­mungs­ge­mä­ße, näm­lich unter­blie­be­ne Ver­wen­dung des ver­schrie­be­nen Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels bekannt. Dem kommt bei der Beur­tei­lung einer begrün­de­ten Anwen­dung von Betäu­bungs­mit­teln im Rah­men der Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie erheb­li­che Bedeu­tung zu. § 13 BtMG bezweckt wie die Rege­lun­gen der Betäu­bungs­mit­tel­Ver­schrei­bungs­ver­ord­nung, die Sicher­heit und Kon­trol­le des lega­len Betäu­bungs­mit­tel­ver­kehrs zu gewähr­leis­ten 20. Es soll gera­de ver­hin­dert wer­den, dass außer­halb der the­ra­peu­ti­schen Anwen­dung ver­bo­te­ne Betäu­bungs­mit­tel auf­grund ärzt­li­cher Ver­schrei­bun­gen auf den ille­ga­len Markt gelan­gen, indem Sub­sti­tu­ti­ons­pa­ti­en­ten die ihnen ver­schrie­be­nen Medi­ka­men­te nicht ein­neh­men, son­dern in Ver­kehr brin­gen. Unter ande­rem um die­ser Gefahr zu begeg­nen, sieht § 5 Abs. 5 bis 7 BtMVV für die Sub­sti­tu­ti­ons­the­ra­pie – wie dar­ge­legt – grund­sätz­lich ledig­lich die Über­las­sung des Sub­sti­tu­ti­ons­mit­tels zum unmit­tel­ba­ren kon­trol­lier­ten Ver­brauch vor. Die Ver­schrei­bung eines Rezepts im Take­Ho­me­Ver­fah­ren, bei der die Ein­nah­me des ver­ord­ne­ten Mit­tels gera­de ohne (wei­te­re) Kon­trol­le erfolgt, setzt des­halb gemäß § 5 Abs. 8 BtMVV die Zuver­läs­sig­keit des Pati­en­ten vor­aus. Unter­bleibt die Ein­nah­me, fehlt es an die­ser Zuver­läs­sig­keit und es droht gera­de die Rea­li­sie­rung der Gefahr eines Inden­Markt­Ge­lan­gens außer­halb der The­ra­pie uner­laub­ter Mit­tel. Setzt der Arzt trotz Kennt­nis der Nicht­ein­nah­me des Mit­tels durch den Pati­en­ten über einen gewis­sen Zeit­raum das Take­Ho­me­Ver­fah­ren fort, ist die Anwen­dung nicht mehr begrün­det.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Janu­ar 2014 – 1 StR 494/​13

  1. in den jeweils im Tat­zeit­raum gel­ten­den Fas­sun­gen[]
  2. in der seit 21.07.2009 gel­ten­den Fas­sung sowie ent­spre­chend die Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 17.05.1991 – 3 StR 8/​91, BGHSt 37, 383, 384 f.; Urteil vom 02.02.2012 – 3 StR 321/​11, NStZ 2012, 337, 338; sie­he auch Nest­ler MedR 2009, 211, 215 sowie BGH, Urteil vom 08.05.1979 – 1 StR 118/​79, BGHSt 29, 6, 8 hin­sicht­lich der Vor­gän­ger­re­ge­lung § 11 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. a BtMG aF[]
  4. BVerfGE 14, 174, 185[]
  5. vgl. BVerfG NStZ-RR 2002, 22; Rad­tke in Epping/​Hillgruber, GG, 2. Aufl., Art. 103 Rn. 29 mwN[]
  6. BVerfGE 75, 329, 342; sie­he auch BVerfGE 14, 174, 185 f.[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2012 – 3 StR 321/​11, NStZ 2012, 337, 338[]
  8. BGH, Urteil vom 08.05.1979 – 1 StR 118/​79, BGHSt 29, 6, 9 mwN; sie­he auch BGH, Beschluss vom 17.05.1991 – 3 StR 8/​91, BGHSt 37, 383, 384[]
  9. sie­he bereits BGH aaO, BGHSt 37, 383, 384[]
  10. BGH, Urteil vom 02.02.2012 – 3 StR 321/​11, NStZ 2012, 337, 338; näher Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 13 Rn.2023[]
  11. Nest­ler aaO[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 04.06.2008 – 2 StR 577/​07, BGHSt 52, 271, 273 Rn. 11[]
  13. BGH, Urteil vom 02.02.2012 – 3 StR 321/​11, NStZ 2012, 337, 338[][]
  14. BGH aaO[][]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 17.05.1991 – 3 StR 8/​91, BGHSt 37, 383, 385; sie­he auch bereits BGH, Urteil vom 08.05.1979 – 1 StR 118/​79, BGHSt 29, 6, 11 f.; Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, aaO, § 29 Teil 15 Rn. 9[]
  16. vgl. inso­weit Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, aaO, § 29 Teil 15 Rn. 41 aE[]
  17. vgl. Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, aaO, § 29 Teil 15 Rn. 47[]
  18. in Kraft bis zur Neu­fas­sung durch die Richt­li­ni­en vom 19.02.2010[]
  19. Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, aaO, § 29 Teil 15 Rn. 21[]
  20. Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, aaO, § 13 Rn. 2[]