Der BTM-Dea­ler – und der Wert­er­satz­ver­fall

Die Anwen­dung des § 73c StGB ist zwar Sache des Tatrich­ters; Aus­le­gung und Anwen­dung (bzw. Nicht­an­wen­dung) der Vor­schrift unter­lie­gen aber – wie jede Geset­zes­an­wen­dung – der Über­prü­fung auf Rechts­feh­ler hin durch das Revi­si­ons­ge­richt 1. In Bezug auf die Ermes­sens­vor­schrift § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB 2 prüft dem­entspre­chend das Revi­si­ons­ge­richt ledig­lich, ob der Tatrich­ter das ihm ein­ge­räum­te Ermes­sen rechts­feh­ler­frei aus­ge­übt hat.

Der BTM-Dea­ler – und der Wert­er­satz­ver­fall

Dazu gehört, dass er von recht­lich zutref­fen­den Maß­stä­ben für die Merk­ma­le der Ermes­sens­vor­schrift aus­ge­gan­gen ist. Zudem bedarf es aus­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen zu den­je­ni­gen recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, die dem Tatrich­ter die Aus­übung sei­nes Ermes­sens erst ermög­li­chen 3. Fehlt es dar­an, liegt dar­in ein Rechts­feh­ler (Ermes­sens­de­fi­zit).

Nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB kann eine Ver­falls­an­ord­nung bzw. eine Anord­nung des Wert­er­satz­ver­falls unter­blei­ben, soweit das Erlang­te oder des­sen Wert zum Zeit­punkt der tatrich­ter­li­chen Ent­schei­dung im Ver­mö­gen des Betrof­fe­nen nicht mehr vor­han­den sind. Es ist des­halb zunächst fest­zu­stel­len, was der Ange­klag­te aus der Tat erlangt hat, sodann ist die­sem Betrag der Wert sei­nes noch vor­han­de­nen Ver­mö­gens gegen­über­zu­stel­len.

Wenn hier­nach auch ein Gegen­wert des Erlang­ten im Ver­mö­gen des Ange­klag­ten nicht mehr vor­han­den ist, kann der Tatrich­ter von einer Ver­falls­an­ord­nung abse­hen 4.

Sol­che Fest­stel­lun­gen sind erfor­der­lich, damit der Tatrich­ter das ihm ein­ge­räum­te Ermes­sen über­haupt aus­üben kann. Maß­ge­bend für die Ermes­sens­ent­schei­dung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ist näm­lich neben der Gesamt­hö­he des Erlang­ten und den wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen des Betrof­fe­nen ins­be­son­de­re der Grund, aus dem das Erlang­te bzw. des­sen Wert sich nicht mehr im Ver­mö­gen des Ange­klag­ten befin­det.

Hier­bei kön­nen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs etwa das "Ver­pras­sen" der erlang­ten Mit­tel oder ihre Ver­wen­dung für Luxus und zum Ver­gnü­gen gegen die Anwen­dung der Här­te­vor­schrift spre­chen; ande­rer­seits soll der Ver­brauch in einer Not­la­ge oder zum not­wen­di­gen Lebens­un­ter­halt des Betrof­fe­nen und sei­ner Fami­lie als Erwä­gung für eine posi­ti­ve Ermes­sens­ent­schei­dung die­nen kön­nen 5.

Den für eine rechts­feh­ler­freie Hand­ha­bung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB bestehen­den Anfor­de­run­gen an die Fest­stel­lun­gen zu dem im Ver­mö­gen des Ange­klag­ten im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über Ver­fall oder Wert­er­satz­ver­fall ggf. noch vor­han­de­nen Gegen­wert des ursprüng­lich Erlang­ten genüg­te in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall das land­ge­richt­li­che Urteil nicht. Zwar sind rechts­feh­ler­frei Fest­stel­lun­gen zu der Höhe des aus den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Taten Erlang­ten im Gesamt­um­fang von 260.700 € getrof­fen wor­den. Das Land­ge­richt hat aller­dings aus­drück­lich aus­ge­führt, man­gels ent­spre­chen­der Anga­ben des Ange­klag­ten über den "Ver­bleib der Erlö­se" kei­ne Fest­stel­lun­gen hier­zu und damit auch kei­ne dar­über tref­fen zu kön­nen, ob der Wert des Erlang­ten noch in sei­nem Ver­mö­gen vor­han­den ist (§ 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB) oder ledig­lich noch einen gerin­gen Wert hat (§ 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 StGB).

Das ver­mag die Ableh­nung der Anwen­dung von § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB jeden­falls unter Berück­sich­ti­gung der übri­gen Fest­stel­lun­gen zu den per­sön­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen des Ange­klag­ten nicht zu tra­gen. Die­ser ist aus­weis­lich der Urteils­dar­le­gun­gen mit Schul­den von 30.000 Euro belas­tet, die aller­dings u.a. aus der Anschaf­fung einer Can­na­bis­auf­zucht­an­la­ge stam­men. Zudem hat der Ange­klag­te eine 2010 begrün­de­te selbst­stän­di­ge Tätig­keit als Bau­un­ter­neh­mer im Bereich des Tro­cken­baus im Jahr 2014 wie­der auf­ge­ge­ben, weil "er mit dem Unter­neh­men in finan­zi­el­le Schwie­rig­kei­ten kam". Die­se Umstän­de deu­ten dar­auf hin, dass es zu einer voll­stän­di­gen Ent­rei­che­rung des Ange­klag­ten gekom­men sein kann. Dies wür­de nach den vor­ge­nann­ten Maß­stä­ben dem Tatrich­ter die Aus­übung sei­nes Ermes­sens zur Anwen­dung von § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB eröff­nen.

Das Land­ge­richt hat jedoch nicht erkenn­bar in den Blick genom­men, dass eine Ermes­sens­aus­übung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB eröff­net war, weil es offen­bar eine voll­stän­di­ge Ent­rei­che­rung des Ange­klag­ten aus­ge­schlos­sen zu haben glaubt. Soweit das Land­ge­richt meint – wor­auf die an die­ser Stel­le kur­so­ri­schen Urteils­grün­de deu­ten –, aus dem Feh­len von Anga­ben des ansons­ten voll umfäng­lich gestän­di­gen Ange­klag­ten über den Ver­bleib des Erlang­ten im Sin­ne eines ihrer tatrich­ter­li­chen Bewer­tung unter­lie­gen­den Teil­schwei­gens eine sol­che voll­stän­di­ge Ent­rei­che­rung beweis­wür­di­gend aus­schlie­ßen zu kön­nen, trägt der Schluss nicht. Anders als in der dem Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17.06.2004 6 zugrun­de lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on konn­te ange­sichts der im vor­ste­hen­den Absatz genann­ten; vom Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Umstän­de eine Ent­rei­che­rung des Ange­klag­ten gera­de nicht ohne wei­te­re Fest­stel­lun­gen zu sei­nen Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen aus­ge­schlos­sen wer­den.

Da das Land­ge­richt damit kei­ne für die Aus­übung des Ermes­sens auf der Grund­la­ge von § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen zu den Vor­aus­set­zun­gen der Vor­schrift getrof­fen hat, hebt der Bun­des­ge­richts­hof die Ent­schei­dung über die Anord­nung des Ver­falls des Wert­er­sat­zes auf. Im Hin­blick auf die bis­lang getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen zu den per­sön­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass aus Grün­den, die zu einer Anwen­dung von § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB füh­ren kön­nen, ein Gegen­wert des aus den Taten Erlang­ten im Ver­mö­gen des Ange­klag­ten nicht mehr vor­han­den ist und der Tatrich­ter des­halb sein Ermes­sen gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB dahin­ge­hend aus­ge­übt hät­te, von der Anord­nung des Wert­er­satz­ver­falls gänz­lich abzu­se­hen. Daher beruht die Ent­schei­dung über den Wert­er­satz­ver­fall auch auf dem Rechts­feh­ler.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass das Land­ge­richt auf der Grund­la­ge von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB den Wert­er­satz­ver­fall ledig­lich in Höhe von 40.000 Euro und damit deut­lich unter­halb des Gesamt­wer­tes des aus den Taten ursprüng­lich Erlang­ten ange­ord­net hat. Aus den vor­ste­hen­den dar­ge­leg­ten Grün­den kann der Bun­des­ge­richts­hof nicht aus­schlie­ßen, dass das Land­ge­richt bei rechts­feh­ler­frei­er Anwen­dung des vor­ran­gig zu erör­tern­den § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB 7 bereits auf der Grund­la­ge die­ser Vor­schrift von einer Anord­nung des Wert­er­satz­ver­falls gänz­lich abge­se­hen hät­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 3. Febru­ar 2016 – 1 StR 606/​15

  1. BGH, Beschluss vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​13, BGHR StGB § 73c Här­te 16 Rn. 14 mwN; BGH, Urteil vom 26.03.2015 – 4 StR 463/​14, NStZ-RR 2015, 176, 177[]
  2. sie­he nur BGH, Beschlüs­se vom 02.12 2004 – 3 StR 246/​04, BGHR StGB § 73c Här­te 10; und vom 14.10.2014 – 2 StR 134/​14, BGHR StGB § 73c Ermes­sens­ent­schei­dung 1[]
  3. BGH, Beschluss vom 02.12 2004 – 3 StR 246/​04, BGHR StGB § 73c Här­te 10; sie­he auch BGH, Beschluss vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​13, BGHR StGB § 73c Wert 4 Rn.19[]
  4. sie­he BGH, Beschluss vom 02.12 2004 – 3 StR 246/​04, BGHR StGB § 73c Här­te 10; BGH, Urteil vom 26.03.2009 – 3 StR 579/​08, NStZ 2010, 86; BGH, Beschluss vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​13, BGHR StGB § 73c Här­te 16 Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.03.2015 – 4 StR 463/​14, NStZ-RR 2015, 176, 177[]
  5. BGH, Beschluss vom 02.12 2004 – 3 StR 246/​04, BGHR § 73c Här­te 10; BGH, Urteil vom 18.09.2013 – 5 StR 237/​13, wis­tra 2013, 462, 463; BGH, Beschluss vom 14.10.2014 – 2 StR 134/​14 BGHR StGB § 73c Ermes­sens­ent­schei­dung 1; BGH, Urteil vom 26.03.2015 – 4 StR 463/​14, NStZ-RR 2015, 176, 177[]
  6. BGH, Beschluss vom 17.06.2004 – 1 StR 24/​04, NStZ 2005, 232[]
  7. sie­he BGH, Beschluss vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​13, BGHR StGB § 73c Här­te 16 Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.03.2015 – 4 StR 463/​14, NStZ-RR 2015, 176, 177 jeweils mwN[]