Die Maß­re­gel­an­ord­nung und das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten

Wenn das Tat­ge­richt einen Sach­ver­stän­di­gen zur Prü­fung der Unter­brin­gung des Ange­klag­ten in einer Ent­zie­hungs­an­stalt hin­zu­zieht, erwägt es die Maß­re­gel­an­ord­nung kon­kret und hat des­halb ein Gut­ach­ten ein­zu­ho­len. Dem vom Gericht bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen ist in die­sem Fall zu ermög­li­chen, von ihm für erfor­der­lich gehal­te­ne Erkennt­nis­quel­len – ins­be­son­de­re frü­he­re Gut­ach­ten – zu ver­ar­bei­ten; dies kann nicht mit der Begrün­dung abge­lehnt wer­den, auf das Ergeb­nis des Gut­ach­tens kom­me es nicht an [1].

Die Maß­re­gel­an­ord­nung und das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten

Nach § 246a Satz 2 StPO ist in der Haupt­ver­hand­lung ein Sach­ver­stän­di­ger über den Zustand des Ange­klag­ten und die Behand­lungs­aus­sich­ten zu ver­neh­men, wenn das Gericht erwägt, die Unter­brin­gung des Ange­klag­ten in einer Ent­zie­hungs­an­stalt anzu­ord­nen. Das Land­ge­richt hat durch Hin­zu­zie­hung des Sach­ver­stän­di­gen Dr. L. zu erken­nen gege­ben, dass es kon­kret erwo­gen hat, die Maß­re­gel anzu­ord­nen. Von die­ser Vor­ga­be hat es sich in der Haupt­ver­hand­lung bis zur Beweis­erhe­bung auch nicht distan­ziert, son­dern den Sach­ver­stän­di­gen befragt. Der Bun­des­ge­richts­hof kann daher offen las­sen, ob und wie die Straf­kam­mer von dem durch den Vor­sit­zen­den mit der Ladung und Ver­neh­mung des Sach­ver­stän­di­gen zum Aus­druck gebrach­ten „Erwä­gen“ wie­der Abstand hät­te neh­men kön­nen. Die vom Vor­sit­zen­den – mit nach­fol­gen­der Bestä­ti­gung durch die Straf­kam­mer – erklär­te Unter­stel­lung einer Tat­sa­chen­an­nah­me sieht das Gesetz im Anwen­dungs­be­reich des § 246a Satz 2 StPO dage­gen nicht vor. Viel­mehr war unter den gege­be­nen Umstän­den ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len.

§ 246a Satz 2 StPO stellt dies nicht ins Belie­ben des Tat­ge­richts. Des­sen Pflicht zur Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ent­fällt nur, wenn die Maß­re­gel in Aus­übung des ihm gemäß § 64 Satz 2 StGB ein­ge­räum­ten Ermes­sens nicht ange­ord­net wird. Der Ermes­sens­spiel­raum ist jedoch auf Aus­nah­me­fäl­le beschränkt [2]. Um einen sol­chen Aus­nah­me­fall geht es hier nicht. Das Gebot der Gut­ach­ten­ein­ho­lung aus § 246a Satz 2 StPO darf dann aber nicht durch die Behaup­tung eige­ner Sach­kun­de des Gerichts umgan­gen wer­den [3]. Das Land­ge­richt hat­te dafür Sor­ge zu tra­gen, dass der Sach­ver­stän­di­ge umfas­send über alle rele­van­ten Tat­sa­chen infor­miert wird [4]. Ihm ist auch die Sich­tung von Behand­lungs­un­ter­la­gen frü­he­rer The­ra­pien zu ermög­li­chen. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn er die Sich­tung die­ser Unter­la­gen für erfor­der­lich erklärt und die Ver­tei­di­gung deren Bei­zie­hung bean­tragt. Durch Aus­wer­tung des Akten­ma­te­ri­als sol­len Defi­zi­te der Sach­auf­klä­rung durch das Gericht in der Haupt­ver­hand­lung aus­ge­gli­chen wer­den [5]. Das Land­ge­richt hat dies zu Unrecht abge­lehnt.

Auf dem Rechts­feh­ler beruht die Maß­re­gel­ent­schei­dung. Damit ist nicht zwin­gend eine Auf­he­bung der Frei­heits­stra­fe zu ver­bin­den. Jedoch kann die­se im Ein­zel­fall erfol­gen, wenn nicht aus­zu­schlie­ßen ist, dass eine Fehl­be­wer­tung der Maß­re­gel­vor­aus­set­zun­gen auch einen Ein­fluss auf die Straf­zu­mes­sung hat [6]. So liegt es hier, weil das Land­ge­richt der Sache nach von einer bei dem Ange­klag­ten nicht the­ra­pier­ba­ren Rück­fall­ge­fahr aus­ge­gan­gen ist, fer­ner weil es die Ein­zel­stra­fen aus­schließ­lich wegen Beschaf­fungs­de­lik­te des Ange­klag­ten für sei­nen Dro­gen­kon­sum ver­hängt hat, außer­dem weil die Ein­satz­stra­fe bei der Gesamt­stra­fen­bil­dung vor die­sem Hin­ter­grund ohne Erläu­te­rung um mehr als das Drei­fa­che erhöht wur­de, und schließ­lich, weil Fra­gen des Vor­weg­voll­zugs der Stra­fe vor der Maß­re­gel zu erör­tern sind, sofern der neue Tatrich­ter eine Maß­re­gel­an­ord­nung trifft. Daher hebt der Bun­des­ge­richts­hof auch den Straf­aus­spruch auf.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Juli 2013 – 2 StR 255/​13

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschluss vom 30.03.1977 – 3 StR 78/​77, BGHSt 27, 166 ff.[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 28.10.2008 – 5 StR 472/​08, NStZ 2009, 204, 205[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 30.03.1977 – 3 StR 78/​77, BGHSt 27, 166, 167[]
  4. vgl. BGH aaO[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – 4 StR 434/​11, NStZ 2012, 463, 464[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 22.08.2012 – 2 StR 235/​12, NStZ-RR 2013, 150, 151; Fischer, StGB 60. Aufl. § 64 Rn. 30[]