Gele­gen­heit zur Ein­las­sung in der Haupt­ver­hand­lung – und das Sit­zungs­pro­to­koll

Dass dem Ange­klag­ten nach dem Hin­weis auf sein Schwei­ge­recht gemäß § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO Gele­gen­heit gege­ben wor­den ist, sich zu der Ankla­ge zu äußern, gehört nicht zu den wesent­li­chen Förm­lich­kei­ten der Haupt­ver­hand­lung, deren Ein­hal­tung allein durch die Sit­zungs­nie­der­schrift bewie­sen wer­den kann.

Gele­gen­heit zur Ein­las­sung in der Haupt­ver­hand­lung – und das Sit­zungs­pro­to­koll

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall wur­de die Haupt­ver­hand­lung auf Antrag der Ver­tei­di­ger­un­ter­bro­chen, nach­dem der Vor­sit­zen­de der Straf­kam­mer die Ange­klag­ten dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, dass es ihnen frei ste­he, sich zu der Ankla­ge zu äußern oder nicht zur Sache aus­zu­sa­gen. Die Ver­tei­di­ger woll­ten ein Gespräch über eine mög­li­che Ver­stän­di­gung füh­ren und eine Inaugen­sch­ein­nah­me der Vide­os, deren Ver­brei­tung den Ange­klag­ten zur Last gelegt wur­de, vor der ange­streb­ten Ver­stän­di­gung ver­mei­den. Die Straf­kam­mer hielt die­se Vor­ge­hens­wei­se jedoch nicht für sach­ge­recht, sodass die Haupt­ver­hand­lung fort­ge­setzt wur­de. Der Vor­sit­zen­de ord­ne­te sodann die Inaugen­sch­ein­nah­me der Vide­os an. Dem wider­spra­chen die Ver­tei­di­ger mit der Begrün­dung, dass die­se Beweis­erhe­bung "zum jet­zi­gen Zeit­punkt" unzu­läs­sig sei, weil das Gericht "zunächst die Ent­schei­dung der Ange­klag­ten abzu­war­ten" habe, ob sie sich zur Ankla­ge äußern woll­ten. Die Bean­stan­dung wur­de durch Beschluss der Straf­kam­mer mit der Begrün­dung zurück­ge­wie­sen, dass die Ange­klag­ten Gele­gen­heit gehabt hät­ten, sich ein­zu­las­sen, und die Kam­mer Ver­stän­di­gungs­ge­sprä­che vor der Inaugen­sch­ein­nah­me der Video­da­tei­en nicht für ange­zeigt hal­te. Anschlie­ßend wur­de die Beweis­auf­nah­me fort­ge­setzt. Die Ange­klag­ten äußer­ten sich erst­mals am 4. Ver­hand­lungs­tag zur Sache, nach­dem es am sel­ben Tag zu einer Ver­stän­di­gung gekom­men war.

Der Bun­des­ge­richts­hof sah die Rüge, dass Rüge, dass den Ange­klag­ten ent­ge­gen § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO kei­ne Gele­gen­heit gege­ben wor­den sei, sich vor dem Ein­tritt in die Beweis­auf­nah­me zur Sache zu äußern, als unbe­grün­det an, der behaup­te­te Ver­fah­rens­ver­stoß habe nicht statt­ge­fun­den:

Er ist nicht schon des­halb bewie­sen, weil sich dem Sit­zungs­pro­to­koll ledig­lich ent­neh­men lässt, dass die Ange­klag­ten über ihre Äuße­rungs­frei­heit belehrt wur­den (§ 243 Abs. 5 Satz 1 StPO), ein aus­drück­li­cher Hin­weis dar­auf, dass ihnen anschlie­ßend Gele­gen­heit gege­ben wur­de, sich zu der Ankla­ge zu äußern, indes eben­so fehlt wie ein Ver­merk über ihre Ver­neh­mung zur Sache oder dazu, dass sie von ihrem Schwei­ge­recht Gebrauch gemacht haben. Dem Schwei­gen des Pro­to­kolls kommt inso­weit nicht die aus­schließ­li­che Beweis­kraft nach § 274 Satz 1 StPO zu.

Die­se besteht zwar sowohl in posi­ti­ver als auch in nega­ti­ver Hin­sicht: So wie das Pro­to­koll einer­seits unter Aus­schluss des Rück­griffs auf ande­re Beweis­mit­tel beweist, dass das gesche­hen ist, was es angibt, belegt es ande­rer­seits auch, dass das unter­blie­ben ist, was nicht in ihm bezeugt wird 1. Jedoch erfasst § 274 Satz 1 StPO nur die für die Haupt­ver­hand­lung vor­ge­schrie­be­nen wesent­li­chen Förm­lich­kei­ten, wor­un­ter vor allem die­je­ni­gen im Sin­ne des § 273 Abs. 1 StPO zu ver­ste­hen sind 2. Danach muss sich aus dem Pro­to­koll ins­be­son­de­re der gesetz­mä­ßi­ge Ablauf der Haupt­ver­hand­lung erge­ben 3.

Die gesetz­li­chen Vor­ga­ben, die in dem hier in Rede ste­hen­den Ver­fah­rens­ab­schnitt ein­zu­hal­ten sind, erge­ben sich aus § 243 Abs. 5 StPO. Danach ist der Ange­klag­te im Anschluss an die Ver­le­sung des Ankla­ge­sat­zes (§ 243 Abs. 3 StPO) und die Mit­tei­lung des Vor­sit­zen­den über etwai­ge Ver­stän­di­gungs­ge­sprä­che (§ 243 Abs. 4 StPO) dar­auf hin­zu­wei­sen, dass es ihm frei­ste­he, sich zu der Ankla­ge zu äußern oder nicht zur Sache aus­zu­sa­gen (§ 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Falls er zur Äuße­rung bereit ist, ist er zur Sache zu ver­neh­men (§ 243 Abs. 5 Satz 2 StPO), bevor sich die Beweis­auf­nah­me anschließt (§ 244 Abs. 1 StPO). Dem­entspre­chend lässt sich allein durch eine ent­spre­chen­de Pro­to­kol­lie­rung bewei­sen, dass der Ange­klag­te über sei­ne Aus­sa­ge­frei­heit belehrt und – falls er zur Äuße­rung bereit war – vor der Beweis­auf­nah­me zur Sache ver­nom­men wur­de 4. Der Pro­to­koll­ver­merk, dass der Ange­klag­te auf sein Schwei­ge­recht hin­ge­wie­sen wur­de, belegt dage­gen nicht, dass die­sem anschlie­ßend auch Gele­gen­heit zur Äuße­rung gege­ben wur­de. Eben­so wenig ist indes das Gegen­teil bewie­sen, falls sich aus dem Pro­to­koll nicht ergibt, dass er zur Sache ver­nom­men wur­de. Das Schwei­gen des Pro­to­kolls belegt inso­weit nur, dass der Ange­klag­te nicht zur Sache ver­nom­men wor­den ist sowie indi­rekt, dass er sich nicht geäu­ßert hat 5. Dies ergibt sich aus Fol­gen­dem:

§ 243 Abs. 5 StPO sieht nicht aus­drück­lich vor, dass der Ange­klag­te im Anschluss an den Hin­weis auf sein Schwei­ge­recht zu befra­gen ist, ob er zur Äuße­rung bereit ist, und ihm Gele­gen­heit zur Ein­las­sung zu geben. Dies ergibt sich ledig­lich aus dem Sinn der Vor­schrift; denn es wäre wider­sin­nig, den Ange­klag­ten über sei­ne Aus­sa­ge­frei­heit zu beleh­ren, ohne ihm sodann die Mög­lich­keit ein­zu­räu­men, Anga­ben zur Sache zu machen. Zudem setzt die Rege­lung des § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO, wonach der Ange­klag­te zur Sache zu ver­neh­men ist, falls er zur Äuße­rung bereit ist, ersicht­lich vor­aus, dass ihm Gele­gen­heit dazu gege­ben wird. Somit ist der Umstand, dass der Ange­klag­te nach sei­ner Beleh­rung Gele­gen­heit zur Ein­las­sung hat­te, zwar gesetz­lich vor­aus­ge­setzt, indes kei­ne wesent­li­che Förm­lich­keit der Haupt­ver­hand­lung, die aus­schließ­lich durch einen aus­drück­li­chen ent­spre­chen­den Pro­to­koll­ver­merk beleg­bar ist. Dass die­se Gele­gen­heit ein­ge­räumt wur­de, ergibt sich im Regel­fall viel­mehr ledig­lich kon­klu­dent aus der Pro­to­kol­lie­rung, der Ange­klag­te habe sich zur Äuße­rung bereit gezeigt und zur Sache ein­ge­las­sen, oder er habe erklärt, von sei­nem Schwei­ge­recht Gebrauch zu machen. Fehlt ein ein­deu­ti­ger Ver­merk, so ist die Fra­ge, ob dem Ange­klag­ten Gele­gen­heit zur Äuße­rung gege­ben wur­de, daher im Wege des Frei­be­wei­ses zu klä­ren 6.

Bis­he­ri­ge Recht­spre­chung steht dem nicht ent­ge­gen. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Beschluss vom 13.09.1991 7 sich bei­läu­fig gegen­tei­lig geäu­ßert hat, war dies für die dor­ti­ge Ent­schei­dung nicht tra­gend; der Bun­des­ge­richts­hof wür­de hier­an auch nicht fest­hal­ten. Der Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 13.12 1990 8 betrifft die Anhö­rung des Ange­klag­ten zu einem Adhä­si­ons­an­trag und dif­fe­ren­ziert, soweit er hier­bei auf § 243 StPO Bezug nimmt, nicht näher zwi­schen der Beweis­kraft des Pro­to­kolls dafür, dass sich der Ange­klag­te zur Sache äußer­te, und dafür, dass ihm hier­zu Gele­gen­heit gege­ben wur­de.

Die Prü­fung im Wege des Frei­be­wei­ses führt zu dem Ergeb­nis, dass der behaup­te­te Ver­fah­rens­ver­stoß nicht bewie­sen ist. Schon dem Vor­brin­gen des Beschwer­de­füh­rers lässt sich im Gegen­teil ent­neh­men, dass er durch­aus Gele­gen­heit hat­te, sich zu der Ankla­ge zu äußern, sich dazu aber nicht bereit erklär­te, weil er offen­bar mein­te, das Gericht dadurch an der Inaugen­sch­ein­nah­me der Vide­os vor der von ihm ange­streb­ten Ver­stän­di­gung hin­dern zu kön­nen. Das wird durch den Beschluss der Straf­kam­mer bestä­tigt, mit dem die­se die gegen die Anord­nung der Inaugen­sch­ein­nah­me gerich­te­te Bean­stan­dung der Ange­klag­ten zurück­ge­wie­sen hat. Danach hat­te der Ange­klag­te "Gele­gen­heit zur Ein­las­sung", das Gericht hielt indes Ver­stän­di­gungs­ge­sprä­che vor der Inaugen­sch­ein­nah­me der Vide­os nicht für ange­zeigt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 28. Juli 2016 – 3 StR 149/​16

  1. LR/​Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 274 Rn. 22, 24; KK-Gre­ger, StPO, 7. Aufl., § 274 Rn. 7 ff.[]
  2. BGH, Beschluss vom 06.02.1990 – 2 StR 29/​89, BGHSt 36, 354, 357; LR/​Stuckenberg aaO, § 274 Rn. 14[]
  3. LR/​Stuckenberg aaO, § 273 Rn. 3; KK-Gre­ger aaO, § 273 Rn. 2[]
  4. LR/​Becker, StPO, 26. Aufl., § 243 Rn. 58, 82; KK-Schnei­der, StPO, 7. Aufl., § 243 Rn. 44, 63[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 14.02.1990 – 4 StR 426/​89, StV 1990, 245; BayO­bLG, Urteil vom 01.07.1953 – Rev­Reg. 1 St 113/​53, MDR 1953, 755, 756; LR/​Becker, aaO, Rn. 82 Fn. 275; KK-Schnei­der, StPO, 7. Aufl., § 243 Rn. 63; Schlot­hau­er, StV 1994, 468 f.[]
  6. vgl. dazu LR/​Franke, StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 49[]
  7. BGH, Beschluss vom 13.09.1991 – 3 StR 338/​91, NStZ 1992, 49[]
  8. BGH, Beschluss vom 13.12 1990 – 4 StR 519/​90, BGHSt 37, 260, 261 f.[]