Insidergeschäfte – und die Einziehung

Erwirbt der Täter durch ein verbotenes Insidergeschäft Finanzinstrumente, unterfallen diese ? ersatzweise deren Wert ? der Einziehung. Die Aufwendungen für die Anschaffung mindern diesen Wert ebenso wenig wie die Transaktionskosten der Veräußerung oder angefallene Kapitalertragssteuern. Etwaige Doppelbelastungen sind auf der steuerlichen Ebene auszugleichen. Die Reinvestition von Taterträgen lässt ? bei der gebotenen tatbezogenen Betrachtung – die Einziehung des Veräußerungserlöses aus dem einzelnen Insidergeschäft unberührt.

Insidergeschäfte – und die Einziehung

Der allgemeine Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit steht der Einziehung nach den vorstehenden Grundsätzen nicht entgegen. Die Strafprozessordnung sieht mit § 459g Abs. 5 StPO ein Regulativ vor, das geeignet ist, unbillige Härten auszuräumen und die Verhältnismäßigkeit zu wahren.

Bei der Bestimmung des einzuziehenden Gegenstandes oder dessen Wertes findet ein zweistufiges Verfahren Anwendung: Zunächst ist unter Berücksichtigung des Bruttoprinzips der ursprünglich gegenständliche Einziehungsanspruch bzw. dessen Wert zu bestimmen; in einer zweiten Stufe ist sodann zu prüfen, ob gemäß §§ 73d, 73e StGB ausnahmsweise Aufwendungen vom Wert des Erlangten in Abzug zu bringen sind1. Daraus ergibt sich sodann der Betrag, der gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB der Einziehung unterliegt.

Der Angeklagte hat durch die Tat die von ihm in den jeweiligen Einzelfällen erworbenen Finanzinstrumente erlangt, § 73 Abs. 1 StGB.

Ein Vermögenswert ist im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber die tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann2. Maßgeblich ist dabei nicht, ob die erlangte Verfügungsmacht rechtlicher Billigung unterliegt, sondern ob sie sich als wirtschaftlich wertvoll erweist3. Die Einziehung knüpft allein an einen durch die Tat tatsächlich beim Täter eingetretenen Vermögensvorteil an4

 Danach sind die jeweiligen Aktien, COS und CFD als originäre Einziehungsobjekte erlangt. Die Tathandlung des Insidergeschäftes nach § 119 Abs. 3 Nr. 1 WpHG kann sowohl im Erwerb als auch in der Veräußerung des Finanzinstrumentes liegen5. Hier stellte sich bereits der Erwerb der Aktien und Derivate durch den Angeklagten als strafbewährte Handlung des Tätigens eines Insidergeschäftes dar, weil er schon zu diesem Zeitpunkt über die Insiderinformationen verfügte. Diese waren gerade ursächlich für seine Kaufentscheidung.

Soweit die Rechtsprechung in der Vergangenheit bei einem verbotenen Insidergeschäft nur den erwirtschafteten Sondervorteil als erlangt angesehen und damit zur Grundlage der Einziehungsentscheidung gemacht hat6, ist dem jedenfalls nach der Reform des Einziehungsrechts nicht mehr zu folgen7. Mit dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Regelung dahingehend getroffen, dass das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB rein  gegenständlich zu bestimmen ist und etwaige Aufwendungen nur unter den Voraussetzungen des § 73d Abs. 1 StGB Berücksichtigung finden können8. Dieser Gedanke, der gerade auch für die Anschaffung von Aktien durch ein verbotenes Insidergeschäft gilt9, würde unterlaufen, wenn man bei der Bestimmung des Erlangten nur auf den Sondervorteil abstellen würde10. Unabhängig davon ist der verbotene Erwerb von Finanzinstrumenten unter Nutzung einer Insiderinformation ohnehin nicht mit einer Veräußerung unter Nutzung derartiger Informationen vergleichbar, da im ersten Fall mittels der Insiderinformation das Finanzinstrument als solches in Gänze erworben wird.

Da die Einziehung der Finanzinstrumente aufgrund der Veräußerung durch den Angeklagten unmöglich geworden ist, unterliegt deren Wert der Einziehung, § 73c Satz 1 StGB.

Als Wert einer Sache im Sinne des § 73c Satz 1 StGB ist grundsätzlich der Verkehrswert, also der gewöhnliche inländische Verkaufswert in Ansatz zu bringen11. Beim Insiderhandel stellt der Bruttoerlös aus der Veräußerung der Finanzinstrumente den Wert des Tatertrages dar und unterliegt damit der Einziehung12. Wertsteigerungen, die bis zum Eintritt der Unmöglichkeit im Sinne des § 73c Satz 1 StGB – hier dem Verkauf der Finanzinstrumente – eingetreten sind, werden berücksichtigt13

 Die danach gebotene Feststellung zum Wert der Aktien und Derivate hat die Strafkammer unterlassen. Der Heranziehung des Bruttoverkaufspreises als Bemessungsgrundlage für den nach § 73c Satz 1 StGB in Ansatz zu bringenden Wert steht nicht entgegen, dass dem Angeklagten lediglich ein um An- bzw. Verkaufsgebühren und die einbehaltene Kapitalertragsteuer geminderter Verkaufserlös unmittelbar zugeflossen ist. Weder die Kapitalertragsteuer noch etwaige angefallene Gebühren sind nämlich geeignet, den nach § 73c Satz 1 StGB zu bestimmenden Verkehrswert zu minimieren. Dies hat die Strafkammer verkannt, als sie im Zuge der Bestimmung des Tatertrags die Abzüge für die Kapitalertragsteuer und die Transaktionskosten berücksichtigt hat.

Dass Abzüge für die Kapitalertragsteuer den Verkehrswert des Erlangten nicht minimieren, folgt – unabhängig davon, dass es sich hier um ohnehin nicht zu berücksichtigende Verwertungskosten handelt14 ? auch daraus, dass diese Steuer erst entsteht, wenn die Kapitalerträge dem Gläubiger – hier dem Angeklagten – zugeflossen sind, § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG. Die Abführung der Steuer durch das Kreditinstitut setzt einen Zufluss also gerade voraus; sie erfolgt gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG für Rechnung des Gläubigers. Ausschlaggebend für einen Zufluss ist entsprechend dem in § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG verankerten Zuflussprinzip die Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die Kapitalerträge15. Dass der Zeitpunkt des Zuflusses der Kapitalerträge gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG mit dem Steuerabzug zusammenfällt, ändert an dem tatsächlichen Zufluss nichts. Es entspricht zudem dem Willen des Gesetzgebers, dass Steuern, die auf das strafrechtswidrig erlangte Vermögen als steuerrechtliche Einkünfte zu entrichten sind, nicht abzugsfähig sind. Etwaige Doppelbelastungen sollen stattdessen auf steuerrechtlicher Ebene vermieden werden16

Auch die Gebühren, die für den Kauf oder die Veräußerung der Finanzinstrumente einbehalten bzw. gezahlt wurden, haben auf die Bestimmung des Verkehrswertes der Derivate und Aktien zum Zeitpunkt ihrer Veräußerung keinen Einfluss. Es handelt sich dabei lediglich um eine Forderung, die das Kreditinstitut dem Gläubiger der Kapitalerträge für ihre Leistungen in Rechnung stellt. Auf den Wert der veräußerten Finanzinstrumente können sich solche Forderungen nicht auswirken. 

Von dem nach § 73c Satz 1 StGB bestimmten Wert des Erlangten sind auf Grundlage der Feststellungen im zweiten Prüfungsschritt auch keine Aufwendungen nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB in Abzug zu bringen. Aufwendungen im Sinne von § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB sind nur solche Vermögensopfer, die im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Erlangen des Vermögensvorteils aus der Tat stehen; Aufwendungen, die dem Erlangen zeitlich nachfolgen, sind unbeachtlich17. Ebenfalls unberücksichtigt bleiben diejenigen Aufwendungen, die für die Begehung der Tat oder ihre Vorbereitung aufgewendet wurden (§ 73d Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz StGB), soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten handelt (§ 73d Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz StGB).

Danach hat die Strafkammer zutreffend erkannt, dass die zum Erwerb der Finanzinstrumente eingesetzten Gelder dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB unterliegen18.

Auch die Kapitalertragsteuer und die Gebühren für die An- und Verkäufe der Finanzinstrumente können nicht gemäß § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB vom Wert des Erlangten abgezogen werden. Sie unterliegen nämlich – soweit es sich bei ihnen überhaupt um Aufwendungen im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB handelt – ebenfalls dem Abzugsverbot aus § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB. 

Die Kapitalertragsteuer unterfällt bereits nicht dem Anwendungsbereich des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB. Denn bei Steuern handelt es sich – wie dargestellt ? nicht um Aufwendungen für das Erlangen des Tatertrages19. Sie folgen dem tatsächlichen Vermögenszufluss – hier dem Erwerb der Finanzinstrumente – zeitlich nach und stellen demnach nach allgemeinen Grundsätzen keine abzugsfähigen Aufwendungen dar14.

Auch Gebühren, die für den Handel mit den Finanzinstrumenten aufgebracht wurden, sind vom Wert des Erlangten nicht gemäß § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB in Abzug zu bringen. Es ist den Urteilsgründen bereits nicht zu entnehmen, ob die Gebühren für den Erwerb der Wertpapiere oder für ihren Verkauf erhoben wurden. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn Gebühren, die für den Verkauf angefallen sind, stellen schon im Ausgangspunkt keine Aufwendungen im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB dar14. Soweit hingegen bereits für den Erwerb der Finanzinstrumente Transaktionskosten angefallen sind, unterliegen diese Aufwendungen dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB. Diese Kosten sind nämlich Kapital, welches der Angeklagte bewusst in verbotene Geschäfte investiert hat. Gerade für solche Fälle hat der Gesetzgeber das Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB vorgesehen20.

Die Rückausnahme des § 73d Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz StGB findet keine Anwendung, da sie nur für Delikte mit individualschützendem Charakter gilt21. Um ein individualschützendes Delikt handelt es sich beim Insiderhandel aber nicht22

Ebenso wenig wirkt sich auf den Umfang der Einziehungsentscheidung aus, dass der Angeklagte das aus den Taten Erlangte in die Folgetaten reinvestiert hat. Da die Einziehung tatbezogen erfolgt, ist dem Einziehungsrecht die Gesamtbetrachtung einer Tatserie fremd23. Demnach sind für die Einziehungsentscheidung die Werte sämtlicher Derivate im Veräußerungszeitpunkt maßgeblich, da diese dem Angeklagten durch die Straftaten zugeflossen sind. Die Unbeachtlichkeit von wiederholten Investitionen für die Einziehungsentscheidung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Es war gerade das Ziel des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, die Reinvestition von Verbrechensgewinnen in kriminelle Unternehmungen zu verhindern24.

Der allgemeine Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit steht der Einziehung nach den vorstehenden Grundsätzen nicht entgegen. Die Strafprozessordnung hält mit § 459g Abs. 5 StPO nämlich – weiterhin – ein Regulativ vor, das geeignet ist, unbillige Härten auszuräumen und die Verhältnismäßigkeit zu wahren. 

Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung eine bewusste Entscheidung dahingehend getroffen, dass – abweichend vom früheren Recht – Härten, die im Einzelfall mit der Einziehungsentscheidung verbunden sein können, nicht im Erkenntnisverfahren, sondern ausschließlich im Vollstreckungsverfahren Berücksichtigung finden sollen25. Der mit dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung eingefügte § 459g Abs. 5 StPO in der bis zum 30.06.2021 geltenden Fassung, wonach die Vollstreckung auf Anordnung des Gerichts unterblieb, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig war, sah dementsprechend ein wirksames Mittel vor, etwaige Unbilligkeiten der Einziehung im Erkenntnisverfahren durch die Nachholung im Vollstreckungsverfahren hinreichend zu kompensieren26.

Hieran hat sich – unbeschadet der Frage, ob für vor dem 1.07.2021 begangene Taten überhaupt die Neufassung anwendbar ist27 – durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Strafverfahrensrechts und zur Änderung weiterer Vorschiften vom 25.06.2021, mit welchem § 459g Abs. 3 bis 5 StPO neu gefasst wurden, nichts geändert. Da der Gesetzgeber die pauschale und zwingende gesetzliche Einordnung der Entreicherung als Fall der Unverhältnismäßigkeit als zu weitreichend angesehen hat28, wurde diese mit Wirkung zum 1.07.2021 gestrichen. Der Schutz über die zivilprozessualen Pfändungsschutzvorschriften (§ 459g Abs. 2, § 459 StPO i.V.m. § 6 JBeitrG) wurde als ausreichend angesehen und die Ausbildung von weiteren Fallgruppen, in denen die Vollstreckung der Einziehungsentscheidung unverhältnismäßig erscheint, der Rechtsprechung überlassen29.

 Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 StPO ist anzunehmen, wenn besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung der Einziehung eine außerhalb des Einziehungszwecks liegende Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann30. Zu solchen Besonderheiten zählen zwar nicht diejenigen Umstände, die der Gesetzgeber im Erkenntnisverfahren bewusst als nicht abzugsfähig normiert hat, wie etwa dem Abzugsverbot nach § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB unterliegende Aufwendungen31. Im Übrigen sind dem für die Entscheidung nach § 459g Abs. 5 StPO zuständigen Gericht (vgl. § 462a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 462 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO) vom Gesetzgeber aber keine Beschränkungen auferlegt worden, welche Gesichtspunkte es bei seiner Entscheidung berücksichtigen darf. Auch die Entreicherung kann im Sinne einer Gesamtschau grundsätzlich weiterhin bei der Prüfung des § 459g Abs. 5 StPO Berücksichtigung finden32, wenngleich diese – ausgehend vom Willen des Gesetzgebers – nur in besonderen Ausnahmefällen geeignet sein wird, eine Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 StPO zu begründen. Ein solcher Ausnahmefall ist beispielsweise gegeben, wenn dem Einziehungsadressaten das Erlangte auf schicksalhafte und von ihm nicht zu vertretene Weise – etwa infolge schwerer Krankheit – verlustig gegangen ist29

Ein „schicksalhafter Verlust“ des Erlangten ist jedoch keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 459g Abs. 5 StPO. Diese wird vielmehr immer bei Verletzung des Übermaßverbotes anzunehmen sein33. Wann das Übermaßverbot verletzt ist, ist jeweils aufgrund einer Gesamtwürdigung im Einzelfall zu prüfen. Die Umstände, die das für die Entscheidung nach § 459g Abs. 5 StPO berufene Gericht heranziehen kann, sind demnach vielfältig. In dieser Gesamtwürdigung können beispielsweise auch entrichtete Steuern Berücksichtigung finden, soweit dies im Besteuerungsverfahren nicht möglich ist34. Auch Resozialisierungsaspekte sind im Grundsatz geeignet, bei der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit im Vollstreckungsverfahren Bedeutung zu erlangen35. Diese Beispiele zeigen, dass aufgrund der Regelung des § 459g Abs. 5 StPO nicht zu besorgen steht, dass durch die strikte Anwendung der Regelungen des Einziehungsrechts im Erkenntnisverfahren der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz verletzt wird; das Vollstreckungsverfahren stellt sich insoweit als wirkungsvolles – wenngleich auf Ausnahmefälle beschränktes – Korrektiv dar. 

Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Dezember 2023 – 2 StR 471/22

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2020 – 2 StR 32/20, NStZ 2021, 749, 750 Rn. 11; LK-StGB/Lohse, 13. Aufl., § 73c Rn. 13; BT-Drs. 18/9525, S. 56, 62[]
  2. st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 03.04.2019 – 5 StR 20/19 21 mwN[]
  3. LK-StGB/Lohse, 13. Aufl., § 73 Rn. 28[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2020 – 2 StR 32/20, NStZ 2021, 749, 750 Rn. 11[]
  5. Schwark/Zimmer/Böse/Jansen, WpHG, 5. Aufl., § 119 Rn. 43[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 27.01.2010 – 5 StR 224/09, NJW 2010, 882, 884 zur Veräußerung von Aktien aufgrund von Insiderinformationen; vgl. auch Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 93 Rn. 31; OLG Stuttgart, wistra 2016, 37, 39[]
  7. krit. dazu Pananis, ZWH 2023, 155, 159[]
  8. vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 56, 62[]
  9. vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 68 in ausdrücklicher Abkehr von BGH, Beschluss vom 27.01.2010 – 5 StR 224/09, NJW 2019, 882[]
  10. vgl. Schwark/Zimmer/Böse/Jansen, WpHG, 5. Aufl., § 119 Rn. 70 mwN[]
  11. vgl. BeckOK StGB/Heuchemer, 58. Ed., § 73c Rn. 9 mwN[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2023 – 2 StR 204/22, NZWiSt 2023, 177, 180 Rn. 28 ff; Rönnau/Saathoff, JR 2024, 49 ff.; MünchKomm-StGB/Pananis, WpHG, 4. Aufl., § 119 Rn. 274 mwN; Schwark/Zimmer/Böse/Jansen, WpHG, 5. Aufl., § 119 Rn. 70 mwN[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2023 – 2 StR 204/22, NZWiSt 2023, 177, 180 Rn. 31; LK-StGB/Lohse, 13. Aufl., § 73c Rn. 18[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2023 – 2 StR 204/22, NZWiSt 2023, 177, 180 Rn. 31[][][]
  15. Kirchhof/Seer/Bleschick, EStG, 22. Aufl., § 44 Rn. 6; vgl. auch Brandis/Heuermann/Martini, EStG, 168. EL., § 11 Rn.20 mwN[]
  16. vgl. BT-Drs. 18/11640, S. 78 f.[]
  17. vgl. BT-Drs. 18/11640, S. 78[]
  18. vgl. Rönnau/Saathoff, JR 2024, 49, 53 f.; MünchKomm-StGB/Joecks/Meißner, 4. Aufl., § 73d Rn. 18 mwN; BT-Drs. 18/9525, S. 68[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2019 – 5 StR 486/19 18; Köhler, NStZ 2017, 497, 506[]
  20. vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 68[]
  21. vgl. LK-StGB/Lohse, 13. Aufl., § 73d Rn. 17 mwN; BT-Drs. 18/11640, S. 80[]
  22. vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2023 – 2 StR 204/22, NZWiSt 2023, 177, 181 Rn. 33; BT-Drs. 18/11640, S. 81; vgl. auch Park/Hilgendorf/Kusche, Kapitalmarktstrafrecht, 5. Aufl., Kap.07.1 Rn. 18[]
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2023 – 2 StR 204/22, NZWiSt 2023, 177, 181 Rn. 34 ff.; vgl. zur Unbeachtlichkeit von Reinvestitionen auch OLG Stuttgart, NStZ-RR 2023, 157, 159[]
  24. vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 45[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2018 – 1 StR 651/17, BGHR StGB § 73c Verhältnismäßigkeit 1 Rn. 45[]
  26. vgl. BVerfGE 156, 354, 396 Rn. 121 mwN; BGH, Urteil vom 15.05.2018 – 1 StR 651/17, BGHR StGB § 73c Verhältnismäßigkeit 1 Rn. 55, 57[]
  27. so OLG Hamm, Beschluss vom 18.08.2022 – 5 Ws 211/2219; OLG Stuttgart, NStZ-RR 2023, 157, 158; HansOLG Hamburg, NZI 2023, 229, 230 und wistra 2023, 477, 478 f.; OLG Nürnberg, Beschluss vom 31.05.2023 – Ws 307/23 11 ff.; aA OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.05.2022 – 1 Ws 122/22 10 ff.; OLG Brandenburg, NZI 2022, 954, 955 und NZWiSt 2023, 274, 276 f.; KK-StPO/Appl, 9. Aufl., § 459g Rn. 17 mwN[]
  28. vgl. BT-Drs.19/27654, S. 111[]
  29. vgl. BT-Drs.19/27654, S. 112[][]
  30. vgl. OLG Stuttgart, NStZ-RR 2023, 157, 158 f.[]
  31. vgl. BeckOK StPO/Coen, 49. Ed., § 459g Rn. 26[]
  32. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 459g Rn. 13[]
  33. vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2015 – 1 StR 321/15, NStZ 2016, 279, 280 zu § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB a.F.; KK-StPO/Appl, 9. Aufl., § 459g Rn. 18[]
  34. vgl. KK-StPO/Appl, 9. Aufl., § 459g Rn. 18 mwN; BeckOK StPO/Coen, 49. Ed., § 459g Rn. 28; Korte, wistra 2018, 1, 10[]
  35. vgl. KKStPO/Appl, 9. Aufl., § 459g Rn. 18; BeckOK StPO/Coen, 49. Ed., § 459g Rn. 32; Löwe/Rosenberg/Graalmann-Scheerer, StPO, 27. Aufl., § 459g Rn. 38; vgl. auch OLG Schleswig, NStZ-RR 2021, 63, 64[]

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