Spekulationen mit den Gemeindefinanzen

Mit der Bedeutung des kommunalrechtlichen Spekulationsverbots für die Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB bei dem Umgang mit haushaltsrechtlichen Bindungen unterliegendem Vermögen hatte sich aktuell der Bundesgerichtshof zu befassen:

Spekulationen mit den Gemeindefinanzen

Eine Vermögensbetreuungspflicht ist gegeben, wenn den Täter eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen trifft, im Rahmen derer ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird, so dass er ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zugreifen kann1.

Im hier entschiedenen Fall waren dem Angeklagten S. auch als Verwaltungsratsvorsitzender die finanziellen Angelegenheiten des Abwasserzweckverbandes übertragen. Er traf alle wichtigen finanziellen Entscheidungen des Abwasserzweckverbands, trat gegenüber der C. bank als dessen einziger Ansprechpartner und Bevollmächtigter in Finanzangelegenheiten auf und tätigte für ihn Aktien, Zinssicherungs- und Zinsoptimierungsgeschäfte. Ihm waren alle wichtigen Entscheidungen in finanziellen Angelegenheiten anvertraut.

Damit oblag es ihm, im Rahmen seiner Tätigkeit die Finanzwirtschaft des Zweckverbands gemäß den gesetzlich geregelten Haushaltsbestimmungen selbstständig zu führen und alle für eine geordnete Finanzwirtschaft erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.

Verstöße gegen haushaltsrechtliche Vorgaben und Prinzipien können eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB darstellen2.

Bei dem Maßstab der Pflichtwidrigkeit, der an den Umgang mit kommunal- und haushaltsrechtlicher Bindung unterliegendem Vermögen anzulegen ist, gelten hier folgende Rahmenbedingungen:

Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 des bayerischen KommZG sind auf den Zweckverband die für Gemeinden geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. Die Gemeinden sind nach Art. 28 Abs. 2 GG und den jeweiligen Gemeindeordnungen der Bundesländer dazu befugt und angehalten, in Ausübung ihrer Selbstverwaltungsgarantie alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Dies bedeutet insbesondere auch, dass sie ihre Finanzwirtschaft unter Beachtung der gesetzlich geregelten Haushaltsbestimmungen selbstständig zu führen und alle für eine geordnete Finanzwirtschaft erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen haben. Demgemäß bestimmt Art. 22 Abs. 2 Satz 1 BayGO, dass die Gemeinden das Recht haben, ihr Finanzwesen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen selbst zu regeln.

Weitere Vorschriften der BayGO legen sodann die Grenzen der kommunalen Finanzwirtschaft fest. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayGO hat die Gemeinde ihre Haushaltswirtschaft so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist. Die dauernde Leistungsfähigkeit der Gemeinde ist sicherzustellen, eine Überschuldung ist zu vermeiden. Nach Art. 61 Abs. 2 Satz 1 BayGO haben die Gemeinden die Haushaltswirtschaft sparsam und wirtschaftlich zu planen und zu führen. Nach Art. 61 Abs. 3 Satz 1 und 2 BayGO hat die Gemeinde bei der Führung der Haushaltswirtschaft finanzielle Risiken zu minimieren; ein erhöhtes Risiko liegt vor, wenn besondere Umstände, vor allem ein grobes Missverhältnis bei der Risikoverteilung zu Lasten der Gemeinde, die Gefahr eines erheblichen Vermögensschadens begründen. Nach Art. 74 Abs. 2 Satz 2 BayGO ist bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten; sie sollen einen angemessenen Ertrag bringen.

Daraus folgt, dass der Gemeinde allein der Gewinnerzielung dienende Finanzgeschäfte nicht gestattet sind; denn Finanzgeschäfte einer Gemeinde dürfen nur ihrer Aufgabenerfüllung dienen3. Insofern unterliegen die Gemeinden einem Spekulationsverbot, das sich als Teilaspekt des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit darstellt4.

Auf dieser kommunalrechtlichen Grundlage konkretisiert sich der Maßstab der Sorgfaltspflicht, den ein kommunaler Entscheidungsträger bei Abschluss eines Finanzgeschäfts zu beachten hat, wie folgt:

Ein Finanzgeschäft einer Kommune muss einen sachlichen und zeitlichen Bezug (sachliche und zeitliche Konnexität) mit einem konkret vorhandenen oder aktuell neu abgeschlossenen Kreditvertrag – dem Grundgeschäft – dergestalt haben, dass das mit dem Grundgeschäft verbundene Risiko durch das Finanzgeschäft in einer angemessenen Weise abgesichert oder optimiert wird. Der verantwortliche Entscheidungsträger der Kommune handelt beim Abschluss eines solchen Geschäfts dann pflichtwidrig, wenn es entweder überhaupt keinen Bezug zum Grundgeschäft hat oder nicht geeignet ist, genau dessen Risiken abzusichern oder wenn es nach Höhe und Dauer (Betrags- und Laufzeitkongruenz) dem Grundgeschäft – in der Regel ein Darlehen – nicht entspricht. Dies ist für jedes Finanzgeschäft einzeln zu prüfen. Die Zinsbelastungen mehrerer Kreditverträge können zusammengefasst werden; nach dem Grundsatz der Konnexität muss aber auch dann ein nachweisbarer, sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den zu Grunde liegenden Krediten und dem Derivat bestehen (sog. lockere Konnexität im Gegensatz zur strengen Konnexität, bei der Deckungsgleichheit zwischen einem speziellen Grundgeschäft und dem Zinsgeschäft der Höhe und der Laufzeit nach vorliegt, Gehrmann/Lammers KommJur 2011, 41, 43; Kirchner wistra 2013, 418). Der erforderliche sachliche Bezug hängt von der konkreten Beschaffenheit der Risiken des Grundgeschäfts ab. Geschäfte, die bestehende finanzielle Risiken nicht abdecken oder zumindest minimieren, dienen nicht der Zinssicherung oder Zinsoptimierung.

Zinsbezogene Finanzgeschäfte für erst künftig geplante, noch nicht abgeschlossene Kreditgeschäfte kommen nicht in Betracht5.

Wird mit dem Geschäft bezweckt, die sich aus dem Grundgeschäft ergebenden finanziellen (Zinsänderungs)Risiken abzusichern bzw. zu optimieren, muss sich die Laufzeit des Finanzgeschäfts an der des Grundgeschäfts orientieren. Einer Laufzeit des Finanzgeschäfts, die über die Restlaufzeit des abzusichernden Kredits hinausgeht, fehlt insoweit die erforderliche Zweckbindung kommunalrechtlicher Haushaltswirtschaft5.

Trotz bestehender Konnexität ist ein Finanzgeschäft dann spekulativ und sein Abschluss als pflichtwidrig einzustufen, wenn das Risiko des Kapitalverlustes die Chance des Kapitalgewinns deutlich übersteigt, also keine günstige Relation zwischen angestrebtem Zweck und dafür eingesetzten Mitteln besteht und dadurch die kommunale Aufgabenbindung und erfüllung nicht unerheblich gefährdet wird6. Dies kann bei hochspekulativen Wertpapieren der Fall sein.

Ein Finanzgeschäft darf auch dann nicht abgeschlossen werden, wenn die Abwägungsentscheidung infolge von Informationsdefiziten oder Mängeln bei der Sachverhaltserfassung nicht richtig erfolgen konnte7. Die Gemeinden müssen sich vor Abschluss eines Geschäfts eine ausreichende Informationsgrundlage verschaffen – u.U. durch eine Nachfrage bei den Aufsichtsbehörden – und eine sorgfältige Risikoanalyse vornehmen. Verlässt sich der Entscheidungsträger allein auf die Angaben der ihn beratenden Bank, die ein Eigeninteresse an ihren Analysen und dem Verkauf ihrer Produkte hat, kann dies schon – zumindest objektiv – eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht indizieren.

Die Entscheidung für das Finanzgeschäft darf nicht auf Erwägungen beruhen, die der kommunalrechtlichen Haushaltswirtschaft fremd sind. Sachfremd ist der Abschluss von Finanzgeschäften zur Gewinnerzielung7.

Haben die zur Aufsicht berufenen Stellen konkrete Anweisungen zu Art und Höhe des Geschäfts, Mindestkonditionen, Geschäftspartner etc. erteilt, dürfen diese nicht zu Gunsten einer Chance auf höhere Kostenreduzierung missachtet werden8.

Ein Indiz für die Pflichtwidrigkeit einer Entscheidung ist das Umgehen der zur Aufsicht berufenen Stellen.

Hält sich der Entscheidungsträger bei seiner Entscheidung an diese Grenze, ist das Geschäft unabhängig von seinem Ausgang nicht pflichtwidrig9.

Die Feststellungen des Landgerichts ermöglichen keine Überprüfung, ob sich der Angeklagte S. an diesen Maßstab gehalten hat und es deshalb bereits an der (objektiven) Pflichtwidrigkeit fehlt. Die Feststellungen beschränken sich darauf, dass die V. im Jahr 1999 „im Zusammenhang mit baulichen Investitionen Kredite bei der C. bank“ aufnahm und „davon rund 23 Millionen € in den eigens von der C. bank aufgelegten V. -Cofonds, der von der C. invest verwaltet wurde und der sich aus festverzinslichen Wertpapieren sowie Aktien deutscher Unternehmen zusammensetzte“, investierte, um „eine über die Kreditzinsen hinausgehende Rendite zur Finanzierung insbesondere von Baumaßnahmen der V. zu erwirtschaften. […]. Als die Renditeerwartungen nicht erreicht wurden, entnahm der Angeklagte S. im Jahr 2005 in zwei Tranchen Fondsanteile in Höhe von rd. fünf Millionen € und investierte […] in Wertpapiere.“

Hatten die den 160 Wertpapiergeschäften vorausgehenden Finanzgeschäfte die erforderliche Konnexität, fehlen dem Urteil Feststellungen dazu, dass die 160 Wertpapiergeschäfte, die nun neben Aktien auch Aktien- und Indexanleihen sowie Währungsoptionsgeschäfte umfassten und bei denen der Angeklagte S. nach den Feststellungen eine mittlere Risikobereitschaft zeigte, ihrerseits nach Betrag, Laufzeit und Bedingungen geeignet waren, die Risiken der zu Grunde liegenden Finanzgeschäfte abzusichern.

Auch zu einer etwaigen Einbindung der Aufsichtsbehörden lässt das Urteil Feststellungen vermissen. Offen ist auch, ob sich der Angeklagte S. vor Annahme der jeweiligen Angebote der C. bank eine ausreichende Informationsgrundlage verschafft hatte. So handelte es sich bei dem V. -Cofonds um einen eigens von der C. bank aufgelegten Fonds, der von der C. bank (C. invest) verwaltet wurde. Die jeweilige Anlageentscheidung wurde auf Empfehlung der C. bank getroffen und die Aktienanleihen waren individuell für die V. konzipierte und nicht an der Börse gehandelte Anleihen.

Ein (objektiv) pflichtwidriges Handeln des Angeklagten S. und ggf. dessen sich auf die Pflichtwidrigkeit beziehender Vorsatz – zu dessen Prüfung das Landgericht keine Veranlassung hatte, weil es schon eine Verletzung des Spekulationsverbots und damit eine Pflichtwidrigkeit verneinte – kann auf dieser Grundlage nicht überprüft werden. Das angefochtene Urteil war daher bezüglich des Freispruchs des Angeklagten S. vom Vorwurf der Untreue in 160 Fällen mit den insoweit zu Grunde liegenden Feststellungen aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO).

Es wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte subjektiv die mögliche Pflichtwidrigkeit seines Handelns erkannt hat. In diesem Zusammenhang bedarf es zur Feststellung des darauf bezogenen Vorsatzes einer umfassenden Würdigung. Der Täter muss nämlich nicht nur die zugrundeliegenden Tatsachen kennen, sondern auch in seiner Laiensphäre das Element nachvollzogen haben10. Für die Frage, ob der Angeklagte im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gehandelt hat, hat ganz entscheidenden indiziellen Charakter, ob und in welcher Weise die Aufsichtsbehörden informiert und sich zu den Investitionen gestellt haben. In diesem Zusammenhang ist neben den aufsichtsbehördlichen Richtlinien auch die Entscheidungspraxis der Gerichte zu beachten, weil sie das Bewusstsein des Angeklagten hinsichtlich der (möglichen) Pflichtwidrigkeit geprägt haben können. Umgekehrt kann es für das Vorliegen des Vorsatzelements sprechen, wenn er sich in Zweifelsfragen gar nicht an die Aufsichtsbehörden gewandt oder deren Maßgaben ignoriert hat. Für die Feststellung der subjektiven Pflichtwidrigkeit spielen deshalb auch die Erlasse der Innenverwaltung eine wesentliche Rolle.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern hat sich auf Grund des verstärkten Engagements der Kommunen auf dem Finanzmarkt veranlasst gesehen, die Regierungen mit Schreiben vom 08.11.199511 ausdrücklich auf das Spekulationsverbot und die sich daraus ergebenden rechtlichen Schranken für den Gebrauch derivativer Finanzierungsinstrumente hinzuweisen und gebeten, die Rechtsaufsichtsbehörden und Kommunen bei Bedarf entsprechend zu beraten.

Die erteilten Hinweise hat das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Rundschreiben vom 14.09.200912 aktualisiert und in der Folgezeit mit weiteren Bekanntmachungen ergänzt13.

Ähnliche Hinweise, sog. „Derivaterlasse“, sind auch in anderen Bundesländern ergangen14.

Das OLG Stuttgart hat mit Urteil vom 27.10.201015 unter Hinweis auf den Derivaterlass des Innenministeriums von Baden-Württemberg vom 17.08.1998 betont, dass Wesensmerkmal des kommunalrechtlichen Spekulationsverbots das Erfordernis einer „Grundgeschäftsbezogenheit“ von Finanzierungsgeschäften sei. Zulässige zinsbezogene Derivatgeschäfte seien deshalb nur solche Geschäfte, bei denen noch nicht abgesicherte Zinsänderungsrisiken durch das Derivatgeschäft als selbstständiges Rechtsgeschäft abgesichert würden oder solche, die durch ein selbstständiges Rechtsgeschäft ein allgemeines wirtschaftliches Risiko – wie das Risiko der künftigen Zinsentwicklung – abdecken oder minimieren sollten („Zinsoptimierungsgeschäfte“).

Sollte sich ein pflichtwidriges Handeln des Angeklagten S. ergeben, muss dieses zu einem Nachteil für das Vermögen des Zweckverbands geführt haben.

Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen16. Dabei kann ein Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB als sog. Gefährdungsschaden auch darin liegen, dass das Vermögen des Opfers aufgrund der bereits durch die Tathandlung begründeten Gefahr des späteren endgültigen Vermögensabflusses in einem Maße konkret beeinträchtigt wird, dass dies bereits zu diesem Zeitpunkt eine faktische Vermögensminderung begründet. Jedoch darf dann die Verlustwahrscheinlichkeit nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich nicht belegbar bleibt. Voraussetzung ist vielmehr, dass unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls der Eintritt eines Schadens so naheliegend erscheint, dass der Vermögenswert aufgrund der Verlustgefahr bereits gemindert ist17, etwa weil im Tatzeitpunkt schon aufgrund der Rahmenumstände die sichere Erwartung besteht, dass der Schadensfall auch tatsächlich eintreten wird18.

Der Vermögensnachteil ist eigenständig zu ermitteln und anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens zu konkretisieren19 und gegebenenfalls unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen zu beziffern.

Einen entsprechenden Sachverständigenbeweis hatte die Staatsanwaltschaft (wie sich aus ihrer zulässigen Verfahrensrüge ergibt) mit ihrem Antrag erstrebt. Sie hatte zum Beweis der Tatsache, dass durch 160 Wertpapierkäufe das Vermögen der V. konkret gefährdet worden sei, die Beauftragung eines Sachverständigen mit einem Gutachten zur konkreten Feststellung des Ausfallrisikos, des Wahrscheinlichkeitsgrads einer Gewinnerzielung dieser Wertpapiere sowie die anschließende Ermittlung ihrer Werthaltigkeit unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten beantragt.

Dieser Antrag war entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts ein Beweisantrag, weil er die konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache und die Benennung eines Sachverständigen als bestimmtes Beweismittel enthielt, mit dem der Nachweis der benannten Beweistatsachen geführt werden soll und diese dem Sachverständigenbeweis zugänglich waren. Bei der Ermittlung der Werthaltigkeit eines Wertpapiers unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten auf Grundlage der Höhe des konkreten Ausfallrisikos sowie des Wahrscheinlichkeitsgrads einer Gewinnerzielung handelt es sich um eine dem Beweis – unter Bemühung finanzmathematischer Berechnungen bzw. betriebswirtschaftlicher Bewertungskriterien – zugängliche Tatsache. Aus dem von der Staatsanwaltschaft beantragten Gutachten über das jeweilige Ausfallrisiko hätten sich voraussichtlich auch nähere Erkenntnisse über die bei den einzelnen Wertpapiergeschäften eingegangenen Risiken und eine Antwort auf die Frage ergeben, ob die vom Angeklagten S. getroffenen Anlageentscheidungen noch mit den für die V. gültigen haushaltsrechtlichen Grundsätzen vereinbar waren.

Steht ein Vermögensschaden fest, sind zum subjektiven Tatbestand der Untreue Feststellungen und eingehende Erörterungen, insbesondere zum Vorsatz in Bezug auf den Vermögensnachteil, erforderlich20.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Februar 2017 – 1 StR 296/16

  1. st. Rspr.; BGH, Urteile vom 09.11.2016 – 5 StR 313/15, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 55; und vom 28.07.2011 – 4 StR 156/11, NJW 2011, 2819; Beschlüsse vom 01.04.2008 – 3 StR 493/07, wistra 2008, 427, 428; vom 13.09.2010 – 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 297 f.; vom 05.03.2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52; vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f.; und vom 16.08.2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253, jeweils mwN[]
  2. vgl. BGH, Urteile vom 01.08.1984 – 2 StR 341/84, NStZ 1984, 549; vom 07.11.1990 – 2 StR 439/90, NJW 1991, 990; vom 21.10.1994 – 2 StR 328/94, BGHSt 40, 287; vom 04.11.1997 – 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293; und vom 14.12 2000 – 5 StR 123/00, NJW 2001, 2411; MünchKomm-StGB/Dierlamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 259; LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 236[]
  3. Morlin, NVwZ 2007, 1159 mwN; Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20[]
  4. Morlin, NVwZ 2007, 1159; Bader/Wilkens, wistra 2013, 81, 83 mwN; Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20[]
  5. vgl. Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20[][]
  6. Morlin, NVwZ 2007, 1159 mwN; Lammers, NVwZ 2012, 12, 14; Gehrmann/Lammers, KommJur 2011, 41, 45[]
  7. Lammers, NVwZ 2012, 12, 14 mwN[][]
  8. Gehrmann/Lammers, KommJur 2011, 41, 45 f.[]
  9. Gehrmann/Lammers, KommJur 2011, 41, 45[]
  10. Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., S. 291 ff.; in der Sache ebenso BGH, Urteil vom 09.11.2016 – 5 StR 313/15, wistra 2017, 153, 158 Rn. 64 f.; in diese Richtung auch bereits Beschluss vom 05.09.2012 – 1 StR 297/12, wistra 2013, 20, 21 Rn. 11 sowie Urteil vom 11.12 2014 – 3 StR 265/14, wistra 2015, 311, 317 Rn. 34 [insoweit in BGHSt 60, 94, 111 nicht abgedruckt]; anders – nicht tragend – BGH, Urteil vom 21.12 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522, 531 [insoweit in BGHSt 50, 331 ff. nicht abgedruckt][]
  11. BayStMin des Innern, Schreiben vom 08.11.1995 – IB41513. 12; vgl. auch KommunalPraxis BY Nr. 2/96, S. 57[]
  12. BayStMin des Innern, Rundschreiben vom 14.09.2009 – IB41513.12[]
  13. BayStMin des Innern, Bekanntmachung vom 10.03.2010 – IB41512.59; und vom 15.02.2012 – IB41512.59[]
  14. vgl. Lammers, NVwZ 2012, 12 Fn. 44; Gehrmann/Lammers, KommJur 2011, 41 Fn. 1820[]
  15. OLG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169, 2177 ff.[]
  16. st. Rspr.; BGH, Urteil vom 07.09.2011 – 2 StR 600/10 Rn. 8, NStZ 2012, 151 f.; Beschlüsse vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321 Rn. 62; und vom 16.08.2016 – 4 StR 163/16, NStZ 2017, 32, 36 Rn. 34[]
  17. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Beschlüsse vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321 Rn. 62 mwN; und vom 16.08.2016 – 4 StR 163/16, NStZ 2017, 32, 36 Rn. 34[]
  18. BGH, Beschlüsse vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325 Rn. 90; und vom 16.08.2016 – 4 StR 163/16, NStZ 2017, 32, 36 Rn. 34 mwN[]
  19. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 228; BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321 Rn. 62 mwN[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013 – 5 StR 551/11, NStZ 2013, 715[]
  21. LG Halle, Urteil vom 09.02.2015 - 2 KLs 901 Js 14285/13 (3/14) []