Spe­ku­la­tio­nen mit den Gemein­de­fi­nan­zen

Mit der Bedeu­tung des kom­mu­nal­recht­li­chen Spe­ku­la­ti­ons­ver­bots für die Pflicht­wid­rig­keit im Sin­ne von § 266 StGB bei dem Umgang mit haus­halts­recht­li­chen Bin­dun­gen unter­lie­gen­dem Ver­mö­gen hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen:

Spe­ku­la­tio­nen mit den Gemein­de­fi­nan­zen

Eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht ist gege­ben, wenn den Täter eine inhalt­lich beson­ders her­aus­ge­ho­be­ne Pflicht zur Wahr­neh­mung frem­der Ver­mö­gens­in­ter­es­sen trifft, im Rah­men derer ihm Raum für eigen­ver­ant­wort­li­che Ent­schei­dun­gen und eine gewis­se Selb­stän­dig­keit belas­sen wird, so dass er ohne eine gleich­zei­ti­ge Steue­rung und Über­wa­chung durch den Treu­ge­ber auf des­sen Ver­mö­gen zugrei­fen kann 1.

Im hier ent­schie­de­nen Fall waren dem Ange­klag­ten S. auch als Ver­wal­tungs­rats­vor­sit­zen­der die finan­zi­el­len Ange­le­gen­hei­ten des Abwas­ser­zweck­ver­ban­des über­tra­gen. Er traf alle wich­ti­gen finan­zi­el­len Ent­schei­dun­gen des Abwas­ser­zweck­ver­bands, trat gegen­über der C. bank als des­sen ein­zi­ger Ansprech­part­ner und Bevoll­mäch­tig­ter in Finanz­an­ge­le­gen­hei­ten auf und tätig­te für ihn Akti­en, Zins­si­che­rungs- und Zins­op­ti­mie­rungs­ge­schäf­te. Ihm waren alle wich­ti­gen Ent­schei­dun­gen in finan­zi­el­len Ange­le­gen­hei­ten anver­traut.

Damit oblag es ihm, im Rah­men sei­ner Tätig­keit die Finanz­wirt­schaft des Zweck­ver­bands gemäß den gesetz­lich gere­gel­ten Haus­halts­be­stim­mun­gen selbst­stän­dig zu füh­ren und alle für eine geord­ne­te Finanz­wirt­schaft erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu ergrei­fen.

Ver­stö­ße gegen haus­halts­recht­li­che Vor­ga­ben und Prin­zi­pi­en kön­nen eine Pflicht­wid­rig­keit im Sin­ne des § 266 StGB dar­stel­len 2.

Bei dem Maß­stab der Pflicht­wid­rig­keit, der an den Umgang mit kom­mu­nal- und haus­halts­recht­li­cher Bin­dung unter­lie­gen­dem Ver­mö­gen anzu­le­gen ist, gel­ten hier fol­gen­de Rah­men­be­din­gun­gen:

Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 des baye­ri­schen KommZG sind auf den Zweck­ver­band die für Gemein­den gel­ten­den Vor­schrif­ten ent­spre­chend anzu­wen­den. Die Gemein­den sind nach Art. 28 Abs. 2 GG und den jewei­li­gen Gemein­de­ord­nun­gen der Bun­des­län­der dazu befugt und ange­hal­ten, in Aus­übung ihrer Selbst­ver­wal­tungs­ga­ran­tie alle Ange­le­gen­hei­ten der ört­li­chen Gemein­schaft im Rah­men der Geset­ze in eige­ner Ver­ant­wor­tung zu regeln. Dies bedeu­tet ins­be­son­de­re auch, dass sie ihre Finanz­wirt­schaft unter Beach­tung der gesetz­lich gere­gel­ten Haus­halts­be­stim­mun­gen selbst­stän­dig zu füh­ren und alle für eine geord­ne­te Finanz­wirt­schaft erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu ergrei­fen haben. Dem­ge­mäß bestimmt Art. 22 Abs. 2 Satz 1 Bay­GO, dass die Gemein­den das Recht haben, ihr Finanz­we­sen im Rah­men der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen selbst zu regeln.

Wei­te­re Vor­schrif­ten der Bay­GO legen sodann die Gren­zen der kom­mu­na­len Finanz­wirt­schaft fest. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 Bay­GO hat die Gemein­de ihre Haus­halts­wirt­schaft so zu pla­nen und zu füh­ren, dass die ste­ti­ge Erfül­lung ihrer Auf­ga­ben gesi­chert ist. Die dau­ern­de Leis­tungs­fä­hig­keit der Gemein­de ist sicher­zu­stel­len, eine Über­schul­dung ist zu ver­mei­den. Nach Art. 61 Abs. 2 Satz 1 Bay­GO haben die Gemein­den die Haus­halts­wirt­schaft spar­sam und wirt­schaft­lich zu pla­nen und zu füh­ren. Nach Art. 61 Abs. 3 Satz 1 und 2 Bay­GO hat die Gemein­de bei der Füh­rung der Haus­halts­wirt­schaft finan­zi­el­le Risi­ken zu mini­mie­ren; ein erhöh­tes Risi­ko liegt vor, wenn beson­de­re Umstän­de, vor allem ein gro­bes Miss­ver­hält­nis bei der Risi­ko­ver­tei­lung zu Las­ten der Gemein­de, die Gefahr eines erheb­li­chen Ver­mö­gens­scha­dens begrün­den. Nach Art. 74 Abs. 2 Satz 2 Bay­GO ist bei Geld­an­la­gen auf eine aus­rei­chen­de Sicher­heit zu ach­ten; sie sol­len einen ange­mes­se­nen Ertrag brin­gen.

Dar­aus folgt, dass der Gemein­de allein der Gewinn­erzie­lung die­nen­de Finanz­ge­schäf­te nicht gestat­tet sind; denn Finanz­ge­schäf­te einer Gemein­de dür­fen nur ihrer Auf­ga­ben­er­fül­lung die­nen 3. Inso­fern unter­lie­gen die Gemein­den einem Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot, das sich als Teil­as­pekt des Grund­sat­zes der Wirt­schaft­lich­keit und Spar­sam­keit dar­stellt 4.

Auf die­ser kom­mu­nal­recht­li­chen Grund­la­ge kon­kre­ti­siert sich der Maß­stab der Sorg­falts­pflicht, den ein kom­mu­na­ler Ent­schei­dungs­trä­ger bei Abschluss eines Finanz­ge­schäfts zu beach­ten hat, wie folgt:

Ein Finanz­ge­schäft einer Kom­mu­ne muss einen sach­li­chen und zeit­li­chen Bezug (sach­li­che und zeit­li­che Kon­ne­xi­tät) mit einem kon­kret vor­han­de­nen oder aktu­ell neu abge­schlos­se­nen Kre­dit­ver­trag – dem Grund­ge­schäft – der­ge­stalt haben, dass das mit dem Grund­ge­schäft ver­bun­de­ne Risi­ko durch das Finanz­ge­schäft in einer ange­mes­se­nen Wei­se abge­si­chert oder opti­miert wird. Der ver­ant­wort­li­che Ent­schei­dungs­trä­ger der Kom­mu­ne han­delt beim Abschluss eines sol­chen Geschäfts dann pflicht­wid­rig, wenn es ent­we­der über­haupt kei­nen Bezug zum Grund­ge­schäft hat oder nicht geeig­net ist, genau des­sen Risi­ken abzu­si­chern oder wenn es nach Höhe und Dau­er (Betrags- und Lauf­zeit­kon­gru­enz) dem Grund­ge­schäft – in der Regel ein Dar­le­hen – nicht ent­spricht. Dies ist für jedes Finanz­ge­schäft ein­zeln zu prü­fen. Die Zins­be­las­tun­gen meh­re­rer Kre­dit­ver­trä­ge kön­nen zusam­men­ge­fasst wer­den; nach dem Grund­satz der Kon­ne­xi­tät muss aber auch dann ein nach­weis­ba­rer, sach­li­cher und zeit­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen den zu Grun­de lie­gen­den Kre­di­ten und dem Deri­vat bestehen (sog. locke­re Kon­ne­xi­tät im Gegen­satz zur stren­gen Kon­ne­xi­tät, bei der Deckungs­gleich­heit zwi­schen einem spe­zi­el­len Grund­ge­schäft und dem Zins­ge­schäft der Höhe und der Lauf­zeit nach vor­liegt, Gehrmann/​Lammers Komm­Jur 2011, 41, 43; Kirch­ner wis­tra 2013, 418). Der erfor­der­li­che sach­li­che Bezug hängt von der kon­kre­ten Beschaf­fen­heit der Risi­ken des Grund­ge­schäfts ab. Geschäf­te, die bestehen­de finan­zi­el­le Risi­ken nicht abde­cken oder zumin­dest mini­mie­ren, die­nen nicht der Zins­si­che­rung oder Zins­op­ti­mie­rung.

Zins­be­zo­ge­ne Finanz­ge­schäf­te für erst künf­tig geplan­te, noch nicht abge­schlos­se­ne Kre­dit­ge­schäf­te kom­men nicht in Betracht 5.

Wird mit dem Geschäft bezweckt, die sich aus dem Grund­ge­schäft erge­ben­den finan­zi­el­len (Zinsänderungs)Risiken abzu­si­chern bzw. zu opti­mie­ren, muss sich die Lauf­zeit des Finanz­ge­schäfts an der des Grund­ge­schäfts ori­en­tie­ren. Einer Lauf­zeit des Finanz­ge­schäfts, die über die Rest­lauf­zeit des abzu­si­chern­den Kre­dits hin­aus­geht, fehlt inso­weit die erfor­der­li­che Zweck­bin­dung kom­mu­nal­recht­li­cher Haus­halts­wirt­schaft 5.

Trotz bestehen­der Kon­ne­xi­tät ist ein Finanz­ge­schäft dann spe­ku­la­tiv und sein Abschluss als pflicht­wid­rig ein­zu­stu­fen, wenn das Risi­ko des Kapi­tal­ver­lus­tes die Chan­ce des Kapi­tal­ge­winns deut­lich über­steigt, also kei­ne güns­ti­ge Rela­ti­on zwi­schen ange­streb­tem Zweck und dafür ein­ge­setz­ten Mit­teln besteht und dadurch die kom­mu­na­le Auf­ga­ben­bin­dung und erfül­lung nicht uner­heb­lich gefähr­det wird 6. Dies kann bei hoch­spe­ku­la­ti­ven Wert­pa­pie­ren der Fall sein.

Ein Finanz­ge­schäft darf auch dann nicht abge­schlos­sen wer­den, wenn die Abwä­gungs­ent­schei­dung infol­ge von Infor­ma­ti­ons­de­fi­zi­ten oder Män­geln bei der Sach­ver­halts­er­fas­sung nicht rich­tig erfol­gen konn­te 7. Die Gemein­den müs­sen sich vor Abschluss eines Geschäfts eine aus­rei­chen­de Infor­ma­ti­ons­grund­la­ge ver­schaf­fen – u.U. durch eine Nach­fra­ge bei den Auf­sichts­be­hör­den – und eine sorg­fäl­ti­ge Risi­ko­ana­ly­se vor­neh­men. Ver­lässt sich der Ent­schei­dungs­trä­ger allein auf die Anga­ben der ihn bera­ten­den Bank, die ein Eigen­in­ter­es­se an ihren Ana­ly­sen und dem Ver­kauf ihrer Pro­duk­te hat, kann dies schon – zumin­dest objek­tiv – eine Ver­let­zung der Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht indi­zie­ren.

Die Ent­schei­dung für das Finanz­ge­schäft darf nicht auf Erwä­gun­gen beru­hen, die der kom­mu­nal­recht­li­chen Haus­halts­wirt­schaft fremd sind. Sach­fremd ist der Abschluss von Finanz­ge­schäf­ten zur Gewinn­erzie­lung 7.

Haben die zur Auf­sicht beru­fe­nen Stel­len kon­kre­te Anwei­sun­gen zu Art und Höhe des Geschäfts, Min­dest­kon­di­tio­nen, Geschäfts­part­ner etc. erteilt, dür­fen die­se nicht zu Guns­ten einer Chan­ce auf höhe­re Kos­ten­re­du­zie­rung miss­ach­tet wer­den 8.

Ein Indiz für die Pflicht­wid­rig­keit einer Ent­schei­dung ist das Umge­hen der zur Auf­sicht beru­fe­nen Stel­len.

Hält sich der Ent­schei­dungs­trä­ger bei sei­ner Ent­schei­dung an die­se Gren­ze, ist das Geschäft unab­hän­gig von sei­nem Aus­gang nicht pflicht­wid­rig 9.

Die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ermög­li­chen kei­ne Über­prü­fung, ob sich der Ange­klag­te S. an die­sen Maß­stab gehal­ten hat und es des­halb bereits an der (objek­ti­ven) Pflicht­wid­rig­keit fehlt. Die Fest­stel­lun­gen beschrän­ken sich dar­auf, dass die V. im Jahr 1999 "im Zusam­men­hang mit bau­li­chen Inves­ti­tio­nen Kre­di­te bei der C. bank" auf­nahm und "davon rund 23 Mil­lio­nen € in den eigens von der C. bank auf­ge­leg­ten V. ‑Cofonds, der von der C. invest ver­wal­tet wur­de und der sich aus fest­ver­zins­li­chen Wert­pa­pie­ren sowie Akti­en deut­scher Unter­neh­men zusam­men­setz­te", inves­tier­te, um "eine über die Kre­dit­zin­sen hin­aus­ge­hen­de Ren­di­te zur Finan­zie­rung ins­be­son­de­re von Bau­maß­nah­men der V. zu erwirt­schaf­ten. […]. Als die Ren­di­te­er­war­tun­gen nicht erreicht wur­den, ent­nahm der Ange­klag­te S. im Jahr 2005 in zwei Tran­chen Fonds­an­tei­le in Höhe von rd. fünf Mil­lio­nen € und inves­tier­te […] in Wert­pa­pie­re."

Hat­ten die den 160 Wert­pa­pier­ge­schäf­ten vor­aus­ge­hen­den Finanz­ge­schäf­te die erfor­der­li­che Kon­ne­xi­tät, feh­len dem Urteil Fest­stel­lun­gen dazu, dass die 160 Wert­pa­pier­ge­schäf­te, die nun neben Akti­en auch Akti­en- und Inde­xan­lei­hen sowie Wäh­rungs­op­ti­ons­ge­schäf­te umfass­ten und bei denen der Ange­klag­te S. nach den Fest­stel­lun­gen eine mitt­le­re Risi­ko­be­reit­schaft zeig­te, ihrer­seits nach Betrag, Lauf­zeit und Bedin­gun­gen geeig­net waren, die Risi­ken der zu Grun­de lie­gen­den Finanz­ge­schäf­te abzu­si­chern.

Auch zu einer etwai­gen Ein­bin­dung der Auf­sichts­be­hör­den lässt das Urteil Fest­stel­lun­gen ver­mis­sen. Offen ist auch, ob sich der Ange­klag­te S. vor Annah­me der jewei­li­gen Ange­bo­te der C. bank eine aus­rei­chen­de Infor­ma­ti­ons­grund­la­ge ver­schafft hat­te. So han­del­te es sich bei dem V. ‑Cofonds um einen eigens von der C. bank auf­ge­leg­ten Fonds, der von der C. bank (C. invest) ver­wal­tet wur­de. Die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung wur­de auf Emp­feh­lung der C. bank getrof­fen und die Akti­en­an­lei­hen waren indi­vi­du­ell für die V. kon­zi­pier­te und nicht an der Bör­se gehan­del­te Anlei­hen.

Ein (objek­tiv) pflicht­wid­ri­ges Han­deln des Ange­klag­ten S. und ggf. des­sen sich auf die Pflicht­wid­rig­keit bezie­hen­der Vor­satz – zu des­sen Prü­fung das Land­ge­richt kei­ne Ver­an­las­sung hat­te, weil es schon eine Ver­let­zung des Spe­ku­la­ti­ons­ver­bots und damit eine Pflicht­wid­rig­keit ver­nein­te – kann auf die­ser Grund­la­ge nicht über­prüft wer­den. Das ange­foch­te­ne Urteil war daher bezüg­lich des Frei­spruchs des Ange­klag­ten S. vom Vor­wurf der Untreue in 160 Fäl­len mit den inso­weit zu Grun­de lie­gen­den Fest­stel­lun­gen auf­zu­he­ben (§ 353 Abs. 2 StPO).

Es wird zu prü­fen sein, ob der Ange­klag­te sub­jek­tiv die mög­li­che Pflicht­wid­rig­keit sei­nes Han­delns erkannt hat. In die­sem Zusam­men­hang bedarf es zur Fest­stel­lung des dar­auf bezo­ge­nen Vor­sat­zes einer umfas­sen­den Wür­di­gung. Der Täter muss näm­lich nicht nur die zugrun­de­lie­gen­den Tat­sa­chen ken­nen, son­dern auch in sei­ner Lai­en­sphä­re das Ele­ment nach­voll­zo­gen haben 10. Für die Fra­ge, ob der Ange­klag­te im Bewusst­sein der Pflicht­wid­rig­keit gehan­delt hat, hat ganz ent­schei­den­den indi­zi­el­len Cha­rak­ter, ob und in wel­cher Wei­se die Auf­sichts­be­hör­den infor­miert und sich zu den Inves­ti­tio­nen gestellt haben. In die­sem Zusam­men­hang ist neben den auf­sichts­be­hörd­li­chen Richt­li­ni­en auch die Ent­schei­dungs­pra­xis der Gerich­te zu beach­ten, weil sie das Bewusst­sein des Ange­klag­ten hin­sicht­lich der (mög­li­chen) Pflicht­wid­rig­keit geprägt haben kön­nen. Umge­kehrt kann es für das Vor­lie­gen des Vor­satz­ele­ments spre­chen, wenn er sich in Zwei­fels­fra­gen gar nicht an die Auf­sichts­be­hör­den gewandt oder deren Maß­ga­ben igno­riert hat. Für die Fest­stel­lung der sub­jek­ti­ven Pflicht­wid­rig­keit spie­len des­halb auch die Erlas­se der Innen­ver­wal­tung eine wesent­li­che Rol­le.

Das Baye­ri­sche Staats­mi­nis­te­ri­um des Innern hat sich auf Grund des ver­stärk­ten Enga­ge­ments der Kom­mu­nen auf dem Finanz­markt ver­an­lasst gese­hen, die Regie­run­gen mit Schrei­ben vom 08.11.1995 11 aus­drück­lich auf das Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot und die sich dar­aus erge­ben­den recht­li­chen Schran­ken für den Gebrauch deri­va­ti­ver Finan­zie­rungs­in­stru­men­te hin­zu­wei­sen und gebe­ten, die Rechts­auf­sichts­be­hör­den und Kom­mu­nen bei Bedarf ent­spre­chend zu bera­ten.

Die erteil­ten Hin­wei­se hat das Baye­ri­sche Staats­mi­nis­te­ri­um des Innern mit Rund­schrei­ben vom 14.09.2009 12 aktua­li­siert und in der Fol­ge­zeit mit wei­te­ren Bekannt­ma­chun­gen ergänzt 13.

Ähn­li­che Hin­wei­se, sog. "Deri­va­ter­las­se", sind auch in ande­ren Bun­des­län­dern ergan­gen 14.

Das OLG Stutt­gart hat mit Urteil vom 27.10.2010 15 unter Hin­weis auf den Deri­va­ter­lass des Innen­mi­nis­te­ri­ums von Baden-Würt­tem­berg vom 17.08.1998 betont, dass Wesens­merk­mal des kom­mu­nal­recht­li­chen Spe­ku­la­ti­ons­ver­bots das Erfor­der­nis einer "Grund­ge­schäfts­be­zo­gen­heit" von Finan­zie­rungs­ge­schäf­ten sei. Zuläs­si­ge zins­be­zo­ge­ne Deri­vat­ge­schäf­te sei­en des­halb nur sol­che Geschäf­te, bei denen noch nicht abge­si­cher­te Zins­än­de­rungs­ri­si­ken durch das Deri­vat­ge­schäft als selbst­stän­di­ges Rechts­ge­schäft abge­si­chert wür­den oder sol­che, die durch ein selbst­stän­di­ges Rechts­ge­schäft ein all­ge­mei­nes wirt­schaft­li­ches Risi­ko – wie das Risi­ko der künf­ti­gen Zins­ent­wick­lung – abde­cken oder mini­mie­ren soll­ten ("Zins­op­ti­mie­rungs­ge­schäf­te").

Soll­te sich ein pflicht­wid­ri­ges Han­deln des Ange­klag­ten S. erge­ben, muss die­ses zu einem Nach­teil für das Ver­mö­gen des Zweck­ver­bands geführt haben.

Der Ver­mö­gens­nach­teil als Tat­er­folg der Untreue ist durch einen Ver­gleich des gesam­ten Ver­mö­gens vor und nach der bean­stan­de­ten Ver­fü­gung unter wirt­schaft­li­chen Gesichts­punk­ten zu prü­fen 16. Dabei kann ein Nach­teil im Sin­ne von § 266 Abs. 1 StGB als sog. Gefähr­dungs­scha­den auch dar­in lie­gen, dass das Ver­mö­gen des Opfers auf­grund der bereits durch die Tat­hand­lung begrün­de­ten Gefahr des spä­te­ren end­gül­ti­gen Ver­mö­gens­ab­flus­ses in einem Maße kon­kret beein­träch­tigt wird, dass dies bereits zu die­sem Zeit­punkt eine fak­ti­sche Ver­mö­gens­min­de­rung begrün­det. Jedoch darf dann die Ver­lust­wahr­schein­lich­keit nicht so dif­fus sein oder sich in so nied­ri­gen Berei­chen bewe­gen, dass der Ein­tritt eines rea­len Scha­dens letzt­lich nicht beleg­bar bleibt. Vor­aus­set­zung ist viel­mehr, dass unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls der Ein­tritt eines Scha­dens so nahe­lie­gend erscheint, dass der Ver­mö­gens­wert auf­grund der Ver­lust­ge­fahr bereits gemin­dert ist 17, etwa weil im Tat­zeit­punkt schon auf­grund der Rah­men­um­stän­de die siche­re Erwar­tung besteht, dass der Scha­dens­fall auch tat­säch­lich ein­tre­ten wird 18.

Der Ver­mö­gens­nach­teil ist eigen­stän­dig zu ermit­teln und anhand übli­cher Maß­stä­be des Wirt­schafts­le­bens zu kon­kre­ti­sie­ren 19 und gege­be­nen­falls unter Zuhil­fe­nah­me eines Sach­ver­stän­di­gen zu bezif­fern.

Einen ent­spre­chen­den Sach­ver­stän­di­gen­be­weis hat­te die Staats­an­walt­schaft (wie sich aus ihrer zuläs­si­gen Ver­fah­rens­rüge ergibt) mit ihrem Antrag erstrebt. Sie hat­te zum Beweis der Tat­sa­che, dass durch 160 Wert­pa­pier­käu­fe das Ver­mö­gen der V. kon­kret gefähr­det wor­den sei, die Beauf­tra­gung eines Sach­ver­stän­di­gen mit einem Gut­ach­ten zur kon­kre­ten Fest­stel­lung des Aus­fall­ri­si­kos, des Wahr­schein­lich­keits­grads einer Gewinn­erzie­lung die­ser Wert­pa­pie­re sowie die anschlie­ßen­de Ermitt­lung ihrer Wert­hal­tig­keit unter wirt­schaft­li­chen Gesichts­punk­ten bean­tragt.

Die­ser Antrag war ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Land­ge­richts ein Beweis­an­trag, weil er die kon­kre­te und bestimm­te Behaup­tung einer Tat­sa­che und die Benen­nung eines Sach­ver­stän­di­gen als bestimm­tes Beweis­mit­tel ent­hielt, mit dem der Nach­weis der benann­ten Bewei­s­tat­sa­chen geführt wer­den soll und die­se dem Sach­ver­stän­di­gen­be­weis zugäng­lich waren. Bei der Ermitt­lung der Wert­hal­tig­keit eines Wert­pa­piers unter wirt­schaft­li­chen Gesichts­punk­ten auf Grund­la­ge der Höhe des kon­kre­ten Aus­fall­ri­si­kos sowie des Wahr­schein­lich­keits­grads einer Gewinn­erzie­lung han­delt es sich um eine dem Beweis – unter Bemü­hung finanz­ma­the­ma­ti­scher Berech­nun­gen bzw. betriebs­wirt­schaft­li­cher Bewer­tungs­kri­te­ri­en – zugäng­li­che Tat­sa­che. Aus dem von der Staats­an­walt­schaft bean­trag­ten Gut­ach­ten über das jewei­li­ge Aus­fall­ri­si­ko hät­ten sich vor­aus­sicht­lich auch nähe­re Erkennt­nis­se über die bei den ein­zel­nen Wert­pa­pier­ge­schäf­ten ein­ge­gan­ge­nen Risi­ken und eine Ant­wort auf die Fra­ge erge­ben, ob die vom Ange­klag­ten S. getrof­fe­nen Anla­ge­ent­schei­dun­gen noch mit den für die V. gül­ti­gen haus­halts­recht­li­chen Grund­sät­zen ver­ein­bar waren.

Steht ein Ver­mö­gens­scha­den fest, sind zum sub­jek­ti­ven Tat­be­stand der Untreue Fest­stel­lun­gen und ein­ge­hen­de Erör­te­run­gen, ins­be­son­de­re zum Vor­satz in Bezug auf den Ver­mö­gens­nach­teil, erfor­der­lich 20.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Febru­ar 2017 – 1 StR 296/​16

  1. st. Rspr.; BGH, Urtei­le vom 09.11.2016 – 5 StR 313/​15, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht 55; und vom 28.07.2011 – 4 StR 156/​11, NJW 2011, 2819; Beschlüs­se vom 01.04.2008 – 3 StR 493/​07, wis­tra 2008, 427, 428; vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09, BGHSt 55, 288, 297 f.; vom 05.03.2013 – 3 StR 438/​12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht 52; vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, NJW 2016, 2585, 2590 f.; und vom 16.08.2016 – 4 StR 163/​16, NJW 2016, 3253, jeweils mwN[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 01.08.1984 – 2 StR 341/​84, NStZ 1984, 549; vom 07.11.1990 – 2 StR 439/​90, NJW 1991, 990; vom 21.10.1994 – 2 StR 328/​94, BGHSt 40, 287; vom 04.11.1997 – 1 StR 273/​97, BGHSt 43, 293; und vom 14.12 2000 – 5 StR 123/​00, NJW 2001, 2411; Münch­Komm-StG­B/­Dier­lamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 259; LK-StG­B/­Schü­ne­mann, 12. Aufl., § 266 Rn. 236[]
  3. Mor­lin, NVwZ 2007, 1159 mwN; Weck/​Schick, NVwZ 2012, 18, 20[]
  4. Mor­lin, NVwZ 2007, 1159; Bader/​Wilkens, wis­tra 2013, 81, 83 mwN; Weck/​Schick, NVwZ 2012, 18, 20[]
  5. vgl. Weck/​Schick, NVwZ 2012, 18, 20[][]
  6. Mor­lin, NVwZ 2007, 1159 mwN; Lam­mers, NVwZ 2012, 12, 14; Gehrmann/​Lammers, Komm­Jur 2011, 41, 45[]
  7. Lam­mers, NVwZ 2012, 12, 14 mwN[][]
  8. Gehrmann/​Lammers, Komm­Jur 2011, 41, 45 f.[]
  9. Gehrmann/​Lammers, Komm­Jur 2011, 41, 45[]
  10. Raum in Wabnitz/​Janovsky, Hand­buch des Wirt­schafts- und Steu­er­straf­rechts, 4. Aufl., S. 291 ff.; in der Sache eben­so BGH, Urteil vom 09.11.2016 – 5 StR 313/​15, wis­tra 2017, 153, 158 Rn. 64 f.; in die­se Rich­tung auch bereits Beschluss vom 05.09.2012 – 1 StR 297/​12, wis­tra 2013, 20, 21 Rn. 11 sowie Urteil vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14, wis­tra 2015, 311, 317 Rn. 34 [inso­weit in BGHSt 60, 94, 111 nicht abge­druckt]; anders – nicht tra­gend – BGH, Urteil vom 21.12 2005 – 3 StR 470/​04, NJW 2006, 522, 531 [inso­weit in BGHSt 50, 331 ff. nicht abge­druckt][]
  11. BaySt­Min des Innern, Schrei­ben vom 08.11.1995 – IB41513. 12; vgl. auch Kom­mu­nal­Pra­xis BY Nr. 2/​96, S. 57[]
  12. BaySt­Min des Innern, Rund­schrei­ben vom 14.09.2009 – IB41513.12[]
  13. BaySt­Min des Innern, Bekannt­ma­chung vom 10.03.2010 – IB41512.59; und vom 15.02.2012 – IB41512.59[]
  14. vgl. Lam­mers, NVwZ 2012, 12 Fn. 44; Gehrmann/​Lammers, Komm­Jur 2011, 41 Fn. 1820[]
  15. OLG Stutt­gart, Urteil vom 27.10.2010 – 9 U 148/​08, WM 2010, 2169, 2177 ff.[]
  16. st. Rspr.; BGH, Urteil vom 07.09.2011 – 2 StR 600/​10 Rn. 8, NStZ 2012, 151 f.; Beschlüs­se vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 Rn. 62; und vom 16.08.2016 – 4 StR 163/​16, NStZ 2017, 32, 36 Rn. 34[]
  17. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08 u.a., BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Beschlüs­se vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 Rn. 62 mwN; und vom 16.08.2016 – 4 StR 163/​16, NStZ 2017, 32, 36 Rn. 34[]
  18. BGH, Beschlüs­se vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 325 Rn. 90; und vom 16.08.2016 – 4 StR 163/​16, NStZ 2017, 32, 36 Rn. 34 mwN[]
  19. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08 u.a., BVerfGE 126, 170, 228; BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 Rn. 62 mwN[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013 – 5 StR 551/​11, NStZ 2013, 715[]