Aus­gleichs­zu­la­ge bei Straf­ver­set­zung

Auch nach § 13 Abs. 2 BBesG 1 kann eine Aus­gleichs­zu­la­ge nicht gewährt wer­den, wenn der dienst­li­che Grund für den Wech­sel der Ver­wen­dung auf ein allein vom Beam­ten zu ver­ant­wor­ten­des Fehl­ver­hal­ten zurück­geht.

Aus­gleichs­zu­la­ge bei Straf­ver­set­zung

In dem hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall stand der Beam­te als Regie­rungs­di­rek­tor im Dienst des beklag­ten Frei­staa­tes Sach­sen und war ab 2002 als Refe­rats­lei­ter im Finanz­mi­nis­te­ri­um ver­wen­det wor­den. Seit 1991 erhielt er eine Funk­ti­ons­zu­la­ge nach § 5 der 2. BesÜV. Auf­grund des Vor­wurfs, er habe sei­nen Dienst­com­pu­ter und den dienst­li­chen Inter­net­zu­gang wäh­rend der Arbeits­zeit zu pri­va­ten Zwe­cken (u.a. zum Kon­sum nicht straf­ba­rer Por­no­gra­phie) genutzt, lei­te­te der Dienst­herr ein Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ein und unter­sag­te dem Beam­ten unter Anord­nung der sofor­ti­gen Voll­zie­hung die Füh­rung sei­ner Dienst­ge­schäf­te. In der Fol­ge­zeit wur­de der Beam­te an das Lan­des­amt für Finan­zen abge­ord­net. Das Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ist spä­ter durch Beschluss des Säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts ein­ge­stellt wor­den, da einer ahn­dung ein Maß­nah­me­ver­bot wegen Zeit­ab­laufs ent­ge­gen­ste­he. Auch die Rechts­wid­rig­keit des Ver­bots der Füh­rung sei­ner Dienst­ge­schäf­te ist von den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten rechts­kräf­tig fest­ge­stellt wor­den.

Die für den Zeit­raum von der vor­läu­fi­gen Dienstent­he­bung bis zur Abord­nung zunächst wei­ter­ge­zahl­te Funk­ti­ons­zu­la­ge for­der­te der Dienst­herr zurück. Die­ser Rück­for­de­rungs­be­scheid ist durch Urteil des Säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, das inso­weit bereits rechts­kräf­tig gewor­den ist, aber auf­ge­ho­ben wor­den: Zwar habe der Beam­te ab dem Ver­bot der Füh­rung sei­ner Dienst­ge­schäf­te kei­nen Anspruch auf Wei­ter­zah­lung der Zula­ge aus § 5 der 2. BesÜV, weil er die zula­gen­be­rech­ti­gen­de Funk­ti­on tat­säch­lich nicht mehr aus­ge­übt habe 2. Der Rück­for­de­rung ste­he aber ein ent­spre­chen­der beam­ten­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch des Beam­ten ent­ge­gen, weil das aus­ge­spro­che­ne Ver­bot zur Füh­rung der Amts­ge­schäf­te rechts­wid­rig gewe­sen sei.

Die Kla­ge auf Gewäh­rung einer Aus­gleichs­zu­la­ge für den Zeit­raum seit der Abord­nung ist dage­gen vor dem Säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richt 3 erfolg­los geblie­ben. Die Abord­nung sei nicht aus dienst­li­chen Grün­den im Sin­ne des § 13 Abs. 2 BBesG a.F. erfolgt. Mit der Abord­nung habe man auf eine Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Beam­ten und des­sen Vor­ge­setz­ten reagiert, die aus­schließ­lich durch das Fehl­ver­hal­ten des Beam­ten begrün­det wor­den sei. Ein Anspruch auf Zah­lung einer Aus­gleichs­zu­la­ge bestehe in die­ser Situa­ti­on nicht. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bil­lig­te die­se Ein­schät­zung und wies die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Beam­ten zurück:

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ver­nein­te zunächst auf­grund die grund­sätz­li­che Bedeu­tung, da ie mit der Beschwer­de auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen zur Aus­le­gung des Begriffs der "dienst­li­chen Grün­de" in § 13 Abs. 2 des Bun­des­be­sol­dungs­ge­set­zes in der Bekannt­ma­chung der Neu­fas­sung vom 06.08.2002 4 – BBesG a.F. – sich nicht mehr stel­len. Die Vor­schrift ist durch das Dienst­rechts­neu­ord­nungs­ge­setz vom 05.02.2009 5 geän­dert und gera­de in dem vom Beam­ten bean­stan­de­ten Punkt neu gefasst wor­den. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BBesG in der seit 1.07.2009 gül­ti­gen Fas­sung wird die Aus­gleichs­zu­la­ge nur gewährt, wenn die Stel­len­zu­la­ge aus dienst­li­chen Grün­den, "die nicht vom Beam­ten, Rich­ter oder Sol­da­ten zu ver­tre­ten sind", weg­ge­fal­len ist. Die Fra­gen zur Qua­li­fi­zie­rung dienst­li­cher Grün­de, die auf ein Fehl­ver­hal­ten des Beam­ten zurück­ge­hen, sind daher seit 2009 einer gesetz­li­chen Klar­stel­lung zuge­führt.

Die Klä­rungs­be­dürf­tig­keit einer Fra­ge bereits aus­ge­lau­fe­nen Rechts ver­mag einer Rechts­sa­che regel­mä­ßig kei­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung zu ver­mit­teln, weil eine rich­tungs­wei­sen­de Klä­rung für die Zukunft nicht mehr her­bei­ge­führt wer­den muss 6. Dass trotz der Novel­lie­rung wei­ter­hin ein Klä­rungs­be­darf für die Geset­zes­la­ge des § 13 Abs. 2 BBesG in der Fas­sung vom 06.08.2002 bestehen könn­te, hat die Beschwer­de nicht dar­ge­legt. Der Vor­trag, das Beru­fungs­ge­richt habe bei sei­ner Ent­schei­dung tra­gend auf den Wort­laut der aktu­el­len Fas­sung des § 13 BBesG abge­stellt, gibt zur Begrün­dung der Klä­rungs­be­dürf­tig­keit von Aus­le­gungs­fra­gen in Bezug auf § 13 Abs. 2 BBesG a.F. nichts her. Im Übri­gen ist für die Beam­ten des beklag­ten Lan­des das Bun­des­be­sol­dungs­ge­setz seit Inkraft­tre­ten des Säch­si­schen Besol­dungs­ge­set­zes vom 18.12 2013 7 mit Wir­kung vom 01.04.2014 nicht mehr anwend­bar.

Zu Recht hat das Beru­fungs­ge­richt im Übri­gen dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ent­wurfs­be­grün­dung zum Dienst­rechts­neu­ord­nungs­ge­setz kei­ne Anhalts­punk­te dafür ent­nom­men wer­den kön­nen, dass mit der Neu­fas­sung eine inhalt­li­che Ände­rung zum Anwen­dungs­be­reich der Zula­gen­be­rech­ti­gung ver­bun­den sein soll­te. Anlie­gen der Ände­rung war viel­mehr eine Ver­ein­fa­chung der Berech­nungs­wei­se und Hand­ha­bung der Zula­gen­ge­wäh­rung 8. Dem ergän­zen­den Zusatz, dass nur dienst­li­che Grün­de, die nicht vom Beam­ten zu ver­tre­ten sind, eine Aus­gleichs­zu­la­ge begrün­den kön­nen, kommt daher klar­stel­len­de Funk­ti­on zu. Er bekräf­tigt die auch zuvor gül­ti­ge Ein­schrän­kung, dass eine Zula­ge nicht gewährt wer­den kann, "wenn für das Aus­schei­den aus der bis­he­ri­gen Ver­wen­dung aus­schließ­lich oder über­wie­gend per­sön­li­che Grün­de maß­ge­bend waren und dem Beam­ten die neue Ver­wen­dung aus die­sen Grün­den über­tra­gen wird" 9.

Eine der­ar­tig per­sön­li­che Ver­ant­wor­tung für den Wech­sel liegt jeden­falls dann vor, wenn die Beein­träch­ti­gung des Dienst­be­triebs, auf den mit der Per­so­nal­maß­nah­me reagiert wird, durch ein Fehl­ver­hal­ten des Beam­ten her­bei­ge­führt wor­den ist 10. Die Besei­ti­gung der Span­nungs­la­ge liegt dann zwar objek­tiv im dienst­li­chen Inter­es­se und dient – unab­hän­gig von der Ver­schul­dens­fra­ge – der Auf­recht­erhal­tung oder Wie­der­her­stel­lung der sach­ge­rech­ten und rei­bungs­lo­sen Auf­ga­ben­er­fül­lung der Ver­wal­tung. Sie ist aber "letzt­lich durch per­sön­li­che Grün­de ver­ur­sacht" und im Ursprung nicht dienst­lich ver­an­lasst 11.

Die­ser Umstand recht­fer­tigt es, die Gewäh­rung einer Aus­gleichs­zu­la­ge nach § 13 Abs. 2 BBesG a.F. zu ver­sa­gen, obwohl ein dienst­li­cher Grund für die Abord­nung (oder sons­ti­ge Orga­ni­sa­ti­ons­maß­nah­me, vgl. hier­zu VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 15.10.2010 – 9 S 1935/​10MedR 2012, 53, 58) eben­falls gege­ben ist. Es ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, dass der Bedeu­tungs­ge­halt unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe wie dem­je­ni­gen des "dienst­li­chen Grun­des" nur aus der Zweck­be­stim­mung und Ziel­set­zung der jewei­li­gen gesetz­li­chen Rege­lung sowie aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang, in den der Begriff hin­ein­ge­stellt ist, erschlos­sen wer­den kann 12. Die Aus­le­gung des Begriffs der "ande­ren dienst­li­chen Grün­de" im Rah­men der Zula­gen­ge­wäh­rung nach § 13 Abs. 2 BBesG a.F. muss daher eigen­stän­dig erfol­gen.

Eine "Umge­hung" des Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens ist hier­durch schon des­halb nicht zu besor­gen, weil die Zuwei­sung eines Funk­ti­ons­am­tes und ggf. ein Behör­den­wech­sel nicht dem Dis­zi­pli­nar­recht vor­be­hal­ten ist. Eine "Straf­ver­set­zung" kennt das Dis­zi­pli­nar­recht nicht. Im Übri­gen ist im vor­lie­gen­den Fall ein Dienst­ver­ge­hen auch schon von den Dis­zi­pli­nar­ge­rich­ten fest­ge­stellt wor­den, sodass ein Wider­spruch zu der dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Beur­tei­lung von Sach­ver­hal­ten nicht zu besor­gen ist 13.

Die Revi­si­on ist auch nicht wegen der gel­tend gemach­ten Abwei­chung zum Beschluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 19.12 2012 – 2 B 75.11 – zuzu­las­sen.

Eine Diver­genz im Sin­ne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt vor­aus, dass die Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts auf einem abs­trak­ten Rechts­satz beruht, der im Wider­spruch zu einem Rechts­satz steht, den das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in Anwen­dung der­sel­ben Rechts­vor­schrift auf­ge­stellt hat. Zwi­schen den Gerich­ten muss ein prin­zi­pi­el­ler Auf­fas­sungs­un­ter­schied über den Bedeu­tungs­ge­halt einer bestimm­ten Rechts­vor­schrift oder eines Rechts­grund­sat­zes bestehen. Die Behaup­tung einer feh­ler­haf­ten oder unter­blie­be­nen Anwen­dung von Rechts­sät­zen, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­ner Recht­spre­chung auf­ge­stellt hat, genügt den Zuläs­sig­keits­an­for­de­run­gen einer Diver­genz­rü­ge dage­gen nicht 14.

Einen der­ar­ti­gen Zulas­sungs­grund zeigt die Beschwer­de nicht auf. Sie bezieht sich zunächst schon gar nicht auf einen Rechts­satz des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts und geht selbst davon aus, dass in der von ihr ange­führ­ten Ent­schei­dung "der umge­kehr­te Fall" zur Beur­tei­lung stand. Auch hin­sicht­lich des Beru­fungs­ur­teils wird ein abs­trak­ter Rechts­satz nicht behaup­tet; viel­mehr wird ledig­lich unter­stellt, dass das Beru­fungs­ge­richt "wohl still­schwei­gend" eine ent­spre­chen­de Rechts­fra­ge bejaht habe. All dies genügt bereits den Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen für die Gel­tend­ma­chung einer Diver­genz­rü­ge nicht (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

Auch in der Sache besteht zwi­schen der in Bezug genom­me­nen Aus­sa­ge des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, dass neben dienst­li­chen Grün­den auch per­sön­li­che Grün­de für einen Wech­sel vor­lie­gen kön­nen, und der Ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts kein Wider­spruch. Das Beru­fungs­ur­teil zieht viel­mehr aus dem Umstand, dass die dienst­li­chen Span­nun­gen, auf die der Dienst­herr im Inter­es­se eines rei­bungs­lo­sen Dienst­be­triebs reagiert hat­te, "allein durch ein Fehl­ver­hal­ten des Beam­ten ver­an­lasst war", den Schluss, dass der Tat­be­stand der "ande­ren dienst­li­chen Grün­de" im Sin­ne von § 13 Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. nicht erfüllt ist. Dies steht weder in Wider­spruch zu den im benann­ten Beschluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts auf­ge­stell­ten Rechts­sät­zen noch zu des­sen inhalt­li­chen Aus­sa­gen.

Schließ­lich liegt auch der mit der Beschwer­de gel­tend gemach­te Ver­fah­rens­man­gel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) einer Ver­let­zung des Anspruchs auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs nicht vor. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt war nicht ver­pflich­tet, wei­te­re Hin­wei­se zur Aus­le­gung des Merk­mals der "ande­ren dienst­li­chen Grün­de" in § 13 Abs. 2 BBesG a.F. zu geben.

Der Anspruch auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs soll sicher­stel­len, dass ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter Ein­fluss auf den Gang des gericht­li­chen Ver­fah­rens und des­sen Aus­gang neh­men kann. Zu die­sem Zweck muss er Gele­gen­heit erhal­ten, sich zu allen tat­säch­li­chen und recht­li­chen Gesichts­punk­ten zu äußern, die ent­schei­dungs­er­heb­lich sein kön­nen. Zwar kor­re­spon­diert mit die­sem Äuße­rungs­recht kei­ne umfas­sen­de Fra­ge, Auf­klä­rungs- und Hin­weis­pflicht des Gerichts. Viel­mehr kann regel­mä­ßig erwar­tet wer­den, dass die Betei­lig­ten von sich aus erken­nen, wel­che Gesichts­punk­te Bedeu­tung für den Fort­gang des Ver­fah­rens und die abschlie­ßen­de Sach­ent­schei­dung des Gerichts erlan­gen kön­nen, und ent­spre­chend vor­tra­gen. Jedoch ver­langt der Schutz vor einer Über­ra­schungs­ent­schei­dung, dass das Gericht nicht ohne vor­he­ri­gen Hin­weis auf einen recht­li­chen Gesichts­punkt abstellt, mit dem auch ein gewis­sen­haf­ter und kun­di­ger Pro­zess­be­tei­lig­ter selbst unter Berück­sich­ti­gung der Viel­falt ver­tret­ba­rer Rechts­auf­fas­sun­gen nicht zu rech­nen braucht 15.

Aus­ge­hend hier­von war das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht ver­pflich­tet, auf die Mög­lich­keit der Annah­me eines "ande­ren dienst­li­chen Grun­des" im Sin­ne des § 13 Abs. 2 BBesG a.F. hin­zu­wei­sen. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass im Beru­fungs­ver­fah­ren genau hier­über gestrit­ten wor­den ist. Im Zen­trum auch des Vor­brin­gens des Beam­ten stand die Fra­ge, ob trotz des Umstan­des, dass mit der Abord­nung des Beam­ten eine Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Beam­ten und des­sen Vor­ge­setz­ten beho­ben wer­den soll­te und der Dienst­stel­len­wech­sel damit im dienst­li­chen Inter­es­se stand, die Vor­aus­set­zun­gen für die Aus­gleichs­ge­wäh­rung nach § 13 Abs. 2 BBesG a.F. ver­neint wer­den kön­nen, weil die Span­nungs­la­ge durch ein Fehl­ver­hal­ten des Beam­ten ver­ur­sacht wor­den ist. Es bestand daher erkenn­bar Anlass, umfas­send hier­zu vor­zu­tra­gen.

Im Übri­gen sind der Inhalt des Wider­spruchs­be­scheids des Säch­si­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen und "ins­be­son­de­re die Aus­füh­run­gen zum Vor­lie­gen eines dienst­li­chen Bedürf­nis­ses" in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 21.10.2014 aus­drück­lich erör­tert wor­den. Das vom Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten für den Fall, dass es "für den Anspruch auf eine Aus­gleichs­zu­la­ge nach § 13 Abs. 2 BBesG a.F. dar­auf ankom­men (soll­te), ob die Abord­nung des Beam­ten auf dienst­li­chen oder per­sön­li­chen Grün­den beruht", bean­trag­te Schrift­satz­recht ist vom Gericht gewährt und nach­fol­gend eine wei­te­re münd­li­che Ver­hand­lung durch­ge­führt wor­den. Wel­che wei­te­ren Hin­wei­se das Gericht bei die­ser Sach­la­ge hät­te ertei­len sol­len, ist nicht ersicht­lich.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 27. April 2016 – 2 B 117.15

  1. in der bis zum 30.06.2009 gel­ten­den Bekannt­ma­chung der Neu­fas­sung vom 06.08.2002, BGBl. I S. 3020, 3025[]
  2. vgl. hier­zu auch bereits BVerwG, Urteil vom 18.04.1991 – 2 C 31.90, Buch­holz 240.1 BBe­sO Nr. 4 S. 11[]
  3. Sächs. OVG, Urteil vom 08.09.2015 – 2 A 668/​13[]
  4. BGBl. I S. 3020, 3025[]
  5. BGBl. I S. 160, 193; in der Bekannt­ma­chung vom 19.06.2009, BGBl. I S. 1434[]
  6. BVerwG, Beschluss vom 11.01.2016 – 2 B 48.15 5 m.w.N.[]
  7. Sächs­GVBl. S. 970, 1005[]
  8. BT-Drs. 16/​7076 S. 135; vgl. zu den Schwie­rig­kei­ten der Zula­gen­fest­set­zung nach § 13 Abs. 1 BBesG a.F. etwa BVerwG, Urteil vom 30.01.2014 – 2 C 27.12, Buch­holz 240 § 13 BBesG Nr. 6 Rn. 14 ff.[]
  9. so bereits aus­drück­lich BT-Drs. 13/​3994 S. 37 zu § 13 Abs. 2 BBesG a.F.[]
  10. vgl. zur Zuläs­sig­keit der Abord­nung oder ggf. Ver­set­zung in die­sen Fäl­len BVerwG, Beschluss vom 16.07.2012 – 2 B 16.12 6 m.w.N.[]
  11. vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12 2012 – 2 B 75.11 9[]
  12. vgl. etwa BVerwG, Urtei­le vom 30.10.2008 – 2 C 48.07, BVerw­GE 132, 243 Rn. 10 oder zuletzt vom 19.03.2015 – 2 C 31.13, Buch­holz 11 Art. 143b GG Nr. 11 Rn. 16[]
  13. vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 26.05.1966 – 2 C 38.65, Buch­holz 232 § 26 BBG Nr. 7 S. 31, zur damals aller­dings noch ande­ren Rechts­la­ge[]
  14. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 09.04.2014 – 2 B 107.13, Buch­holz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr.20 Rn. 3 m.w.N.[]
  15. stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992 – 1 BvR 986/​91, BVerfGE 86, 133, 144 f. sowie zuletzt etwa Kam­mer­be­schluss vom 15.02.2011 – 1 BvR 980/​10, NVwZ-RR 2011, 460 Rn. 13 m.w.N.[]