Die ver­spä­te­te Beför­de­rung – und der beam­ten­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­spruch

Ein beam­ten­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen schuld­haf­ter Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs kann in Anwen­dung des dem Vor­rang des Pri­mär- vor dem Sekun­där­rechts­schutz die­nen­den Rechts­ge­dan­kens des § 839 Abs. 3 BGB dar­an schei­tern, dass der Beam­te von einem ihm zumut­ba­ren Rechts­mit­tel im Sin­ne die­ser Vor­schrift in vor­werf­ba­rer Wei­se kei­nen Gebrauch gemacht hat.

Die ver­spä­te­te Beför­de­rung – und der beam­ten­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­spruch

Der Begriff des Rechts­mit­tels im Sin­ne von § 839 Abs. 3 BGB ist – in Über­ein­stim­mung mit der zivil­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung – weit aus­zu­le­gen. Er umfasst auch aus dem beson­de­ren beam­ten­recht­li­chen Dienst- und Treue­ver­hält­nis erwach­sen­de Erkun­di­gungs- und Rüge­o­b­lie­gen­hei­ten eines Beam­ten.

Wenn der Dienst­herr in dem allen Betrof­fe­nen zugäng­li­chen Intra­net über ein von ihm regel­mä­ßig prak­ti­zier­tes jähr­li­ches Beför­de­rungs­ver­fah­ren jeden­falls in den Grund­zü­gen infor­miert, hat ein an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men inter­es­sier­ter Beam­ter die Oblie­gen­heit, sich ggf. über wei­te­re Ein­zel­hei­ten die­ses Ver­fah­rens zu erkun­di­gen, sei­ne Nicht­ein­be­zie­hung in den zur Beför­de­rung in Aus­sicht genom­me­nen Per­so­nen­kreis sowie in die Aus­wahl­ent­schei­dung zu rügen und gegen dro­hen­de Ernen­nun­gen Ande­rer mit Mit­teln des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes vor­zu­ge­hen.

Die Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen des § 839 Abs. 3 BGB ist vor­ran­gig vor einem Rück­griff auf das Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung, das – neben dem sog. Zeit­mo­ment (län­ge­rer Zeit­raum der Untä­tig­keit) – vor­aus­setzt, dass auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten (hier: des Dienst­herrn) – oder eines Drit­ten – ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en vor­liegt, der Anspruch wer­de nicht mehr gel­tend gemacht, und dass die­ses Ver­trau­en auch betä­tigt wur­de, indem der Ver­pflich­te­te – oder der Drit­te – sich dar­auf ein­ge­rich­tet hat (sog. Umstands­mo­ment).

Der Beam­te hat mit­hin kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch, weil er es schuld­haft unter­las­sen hat, den Scha­dens­ein­tritt durch Gebrauch eines zumut­ba­ren Rechts­mit­tels im Sin­ne von § 839 Abs. 3 BGB abzu­wen­den.

Die­se Prü­fung ist vor­ran­gig vor einem Rück­griff auf das – vom Beru­fungs­ge­richt in den Mit­tel­punkt sei­ner Über­le­gun­gen gestell­te – Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung, das – neben einem län­ge­ren Zeit­raum der Untä­tig­keit (sog. Zeit­mo­ment) vor­aus­setzt, dass auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten (hier: des Dienst­herrn) – oder eines Drit­ten – ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en vor­liegt, der Anspruch wer­de nicht mehr gel­tend gemacht, und dass die­ses Ver­trau­en auch betä­tigt wur­de, indem der Ver­pflich­te­te – oder der Drit­te – sich dar­auf ein­ge­rich­tet hat (sog. Umstands­mo­ment)1. Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall zu beja­hen wären, war jedoch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Das Rechts­in­sti­tut des beam­ten­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruchs ist in der Recht­spre­chung seit lan­gem aner­kannt2. Es fin­det sei­nen Rechts­grund im Beam­ten­ver­hält­nis und begrün­det einen unmit­tel­bar gegen den Dienst­herrn gerich­te­ten Ersatz­an­spruch für Schä­den, die aus einer Ver­let­zung der aus dem Beam­ten­ver­hält­nis fol­gen­den Pflich­ten ent­ste­hen. Als im öffent­lich-recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis wur­zeln­des und inso­fern "qua­si-ver­trag­li­ches" Insti­tut gewähr­leis­tet der beam­ten­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­spruch Sekun­där­rechts­schutz für Pflicht­ver­let­zun­gen aus dem Beam­ten­ver­hält­nis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se vor­sieht3.

Der beam­ten­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­spruch war ursprüng­lich auf Ver­let­zun­gen der Für­sor­ge­pflicht bezo­gen. Er ist in der Recht­spre­chung aber nach­fol­gend auch auf ande­re Pflicht­ver­let­zun­gen aus­ge­dehnt wor­den, ins­be­son­de­re auf die Ver­let­zung der Aus­wahl­grund­sät­ze aus Art. 33 Abs. 2 GG4.

Ein Beam­ter kann danach von sei­nem Dienst­herrn Ersatz des ihm durch eine Nicht­be­för­de­rung ent­stan­de­nen Scha­dens ver­lan­gen, wenn der Dienst­herr bei der Ver­ga­be eines Beför­de­rungs­amts den aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­den Anspruch des Beam­ten auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl schuld­haft ver­letzt hat, dem Beam­ten das Amt ohne die­sen Rechts­ver­stoß vor­aus­sicht­lich über­tra­gen wor­den wäre und die­ser es nicht schuld­haft unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den5.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor. Zwar hat die Dienst­herr­rin den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Beam­ten ver­letzt und dies zu ver­tre­ten. Die­se Rechts­ver­let­zung ist für den vom Beam­ten erlit­te­nen Scha­den auch kau­sal. Der Beam­te hat aber nicht die ihm zumut­ba­ren Mög­lich­kei­ten zur Ver­hin­de­rung des Scha­dens­ein­tritts aus­ge­schöpft.

Die Nicht­ein­be­zie­hung des Beam­ten in die Bewer­ber­aus­wahl von Beför­de­rungs­stel­len der Besol­dungs­grup­pe A 9 BBe­sO in der Beför­de­rungs­run­de des Jah­res 2009 wegen Nicht­er­fül­lung der anhand des all­ge­mei­nen Dienst­al­ters berech­ne­ten Min­dest­war­te­zeit war mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG und § 5 Abs. 3 Post­per­so­nal­rechts­ge­setz – Post­Pers­RG – in der Fas­sung vom 14.09.19946 nicht ver­ein­bar.

Abs. 2 GG sowie die ein­fach-recht­li­chen Kon­kre­ti­sie­run­gen in den Beam­ten­ge­set­zen gewähr­leis­ten jedem Deut­schen ein grund­rechts­glei­ches Recht auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Der Grund­satz der Bes­ten­aus­wahl ist dem­nach von der Ver­fas­sung ver­bind­lich und vor­be­halt­los vor­ge­schrie­ben. Ande­re Kri­te­ri­en kön­nen bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Ämter nur Berück­sich­ti­gung fin­den, wenn sie eben­falls Ver­fas­sungs­rang haben7. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes; des­sen fach­li­ches Niveau und recht­li­che Inte­gri­tät sol­len gera­de durch die unge­schmä­ler­te Anwen­dung des Leis­tungs­grund­sat­zes gewähr­leis­tet wer­den. Zum ande­ren trägt die Vor­schrift dem berech­tig­ten Inter­es­se der Beam­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men dadurch Rech­nung, dass sie grund­rechts­glei­che Rech­te auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl begrün­det. Jeder Bewer­ber um ein öffent­li­ches Amt hat einen Anspruch dar­auf, dass der Dienst­herr sei­ne Bewer­bung nur aus Grün­den zurück­weist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind8.

Die in einem bestimm­ten Sta­tus­amt oder all­ge­mein geleis­te­te Dienst­zeit gehört nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genann­ten Kri­te­ri­en. Zwar kann sich das Dienst­al­ter auf die Beur­tei­lung von leis­tungs­be­zo­ge­nen Gesichts­punk­ten aus­wir­ken, weil sich die durch ein höhe­res Dienst­al­ter typi­scher­wei­se zum Aus­druck kom­men­de umfas­sen­de­re Berufs­er­fah­rung häu­fig leis­tungs­för­dernd nie­der­schla­gen wird. Es gibt jedoch kei­nen all­ge­mei­nen Erfah­rungs­satz des Inhalts, dass von einem höhe­ren Dienst­al­ter stets auf einen höhe­ren Leis­tungs­stand und bes­se­re Bewäh­rungs­vor­aus­set­zun­gen geschlos­sen wer­den kann. Dem­entspre­chend ist die Berück­sich­ti­gung des Dienst­al­ters bei der Beset­zung von Beför­de­rungs­stel­len grund­sätz­lich nur im Fal­le eines Leis­tungs­gleich­stands mit Art. 33 Abs. 2 GG ver­ein­bar9.

An das Dienst­al­ter anknüp­fen­de War­te­zeit­re­ge­lun­gen ste­hen daher nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Ein­klang, wenn sie der sach­ge­rech­ten Anwen­dung des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­wahl die­nen und mit ihnen die prak­ti­sche Bewäh­rung des Bewer­bers im bis­he­ri­gen Sta­tus­amt fest­ge­stellt wer­den soll. Die­ser Zweck, die zuver­läs­si­ge Beur­tei­lung des Leis­tungs­ver­mö­gens und eine fun­dier­te Pro­gno­se über die vor­aus­sicht­li­che Bewäh­rung in einem höhe­ren Amt zu ermög­li­chen, setzt dem zeit­li­chen Umfang sol­cher "Bewäh­rungs­zei­ten" Gren­zen. Sie dür­fen nicht län­ger bemes­sen sein, als es typi­scher­wei­se erfor­der­lich ist, um die tat­säch­li­chen Grund­la­gen für eine Beur­tei­lung und Pro­gno­se zu schaf­fen. Der für eine Regel­be­ur­tei­lung vor­ge­se­he­ne Zeit­raum wird in aller Regel die Ober­gren­ze dar­stel­len10.

Dar­an gemes­sen hat die Dienst­herr­rin den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Beam­ten zum einen dadurch ver­letzt, dass sie für ihn zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt – hier zum Beför­de­rungs­stich­tag am 1.03.2009 – kei­ne dienst­li­che Beur­tei­lung oder ein ver­gleich­ba­res Beur­tei­lungs­sur­ro­gat erstellt hat, son­dern die Ver­ga­be der Beför­de­rungs­stel­len allein anhand einer an das Dienst­al­ter anknüp­fen­den War­te­zeit­re­ge­lung aus­ge­rich­tet hat. Zum ande­ren hat sie es rechts­wid­rig unter­las­sen, den Beam­ten über den Aus­gang der Beför­de­rungs­run­de 2009 zu unter­rich­ten (sog. Kon­kur­ren­ten­mit­tei­lung)11. Die gleich­wohl vor­ge­nom­me­nen Ernen­nun­gen von sta­tus­glei­chen Beam­ten auf Beför­de­rungs­äm­ter der Besol­dungs­grup­pe A 9 BBe­sO ist des­halb mit dem Leis­tungs­grund­satz (Art. 33 Abs. 2 GG) unver­ein­bar gewe­sen.

Die Dienst­herr­rin hat die Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs des Beam­ten auch zu ver­tre­ten.

Für die Haf­tung des Dienst­herrn auf Scha­dens­er­satz wegen Ver­let­zung von Pflich­ten aus dem Beam­ten­ver­hält­nis gilt der all­ge­mei­ne Ver­schul­dens­maß­stab des bür­ger­li­chen Rechts12. Zu ver­tre­ten hat der Dienst­herr danach Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit. Fahr­läs­sig han­delt, wer die im Ver­kehr erfor­der­li­che Sorg­falt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Aus­wahl­ent­schei­dung ver­ant­wort­li­chen Beam­ten muss ver­langt wer­den, dass sie die Sach- und Rechts­la­ge unter Her­an­zie­hung aller ihnen zu Gebo­te ste­hen­den Hilfs­mit­tel gewis­sen­haft prü­fen und sich auf­grund ver­nünf­ti­ger Über­le­gun­gen eine Rechts­auf­fas­sung bil­den. Dazu gehö­ren auch die Aus­wer­tung der Recht­spre­chung und ggf. die ernst­haf­te Aus­ein­an­der­set­zung mit der Fra­ge, ob in Aus­sicht genom­me­ne Per­so­nal­ent­schei­dun­gen am Maß­stab der rele­van­ten Rechts­nor­men Bestand haben kön­nen13.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat die Dienst­herr­rin den Ver­stoß gegen den Grund­satz der Bes­ten­aus­wahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jeden­falls als Fahr­läs­sig­keit zu ver­tre­ten. Bei sorg­fäl­ti­ger recht­li­cher Prü­fung hät­ten die Ver­ant­wort­li­chen erken­nen müs­sen, dass die Anfor­de­rung einer allein am Dienst­al­ter ori­en­tier­ten Min­dest­war­te­zeit im Sta­tus­amt eines Fern­mel­de­haupt­se­kre­tärs für eine Beför­de­rung in ein Sta­tus­amt nach Besol­dungs­grup­pe A 9 BBe­sO den in der rele­van­ten Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Maß­stä­ben nicht ent­spricht. Hier­an konn­te jeden­falls nach den Urtei­len des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 28.10.200414 und vom 17.08.200515 kein ver­nünf­ti­ger Zwei­fel mehr bestehen.

Dem Beam­ten ist dadurch ein Scha­den ent­stan­den, dass er erst im Jahr 2016 und nicht bereits frü­her – hier zum 1.03.2009 – in ein Amt der Besol­dungs­grup­pe A 9 BBe­sO beför­dert wor­den ist. Kau­sa­li­tät ist gege­ben, wenn der Beam­te nach den Gege­ben­hei­ten des Ein­zel­fal­les ohne den Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vor­aus­sicht­lich aus­ge­wählt und beför­dert wor­den wäre. Hier­für muss fest­ge­stellt wer­den, wel­cher hypo­the­ti­sche Kau­sal­ver­lauf bei recht­mä­ßi­gem Vor­ge­hen des Dienst­herrn vor­aus­sicht­lich an die Stel­le des tat­säch­li­chen Ver­laufs getre­ten wäre16. Die dazu getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts – jah­re­lan­ger Ein­satz des Beam­ten auf einem höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten, fak­ti­sche Unmög­lich­keit nach­träg­lich zu erstel­len­der Leis­tungs­be­wer­tun­gen für die Zeit bis zum Beför­de­rungs­stich­tag am 1.03.2009 und Nicht­be­rück­sich­ti­gung der spä­te­ren (weni­ger güns­ti­gen) dienst­li­chen Beur­tei­lung des Beam­ten vom Juli 2011 – las­sen kei­ne Rechts­feh­ler erken­nen.

Einem Scha­dens­er­satz­an­spruch des Beam­ten steht aber der Rechts­ge­dan­ke des § 839 Abs. 3 BGB ent­ge­gen.

Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatz­pflicht nicht ein, wenn es der Ver­letz­te vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels gegen das nun­mehr als rechts­wid­rig bean­stan­de­te staat­li­che Ver­hal­ten abzu­wen­den. § 839 Abs. 3 BGB ist eine beson­de­re Aus­prä­gung des Mit­ver­schul­dens­prin­zips, das in all­ge­mei­ner Form in § 254 BGB nie­der­ge­legt ist und für das gesam­te pri­va­te und öffent­li­che Haf­tungs­recht aner­kannt ist17.

Die Vor­schrift ist zugleich Aus­druck des Grund­sat­zes, dass der Pri­mär­rechts­schutz Vor­rang vor dem Sekun­där­rechts­schutz hat18: Bei rechts­wid­ri­gem Han­deln des Staa­tes soll der ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Rechts­schutz im Vor­der­grund ste­hen. Dem Betrof­fe­nen soll die von der Rechts­ord­nung miss­bil­lig­te Wahl­mög­lich­keit genom­men wer­den, ent­we­der den rechts­wid­ri­gen Hoheits­akt mit ordent­li­chen Rechts­schutz­mit­teln anzu­grei­fen oder aber ihn hin­zu­neh­men und zu liqui­die­ren, d.h. untä­tig zu blei­ben und sich den Scha­den finan­zi­ell abgel­ten zu las­sen19. Der für recht­mä­ßi­ge hoheit­li­che Ein­grif­fe gel­ten­de Grund­satz "Dul­de und liqui­die­re" gilt nicht im Bereich der Haf­tung für rechts­wid­ri­ge Ein­grif­fe20. Soweit der Rechts­ge­dan­ke des § 839 Abs. 3 BGB auch im öffent­li­chen Recht Anwen­dung fin­det, gilt daher eben­falls: es gibt kein "Dul­de und liqui­die­re". Nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben soll nur der­je­ni­ge Scha­dens­er­satz erhal­ten, der sich in gehö­ri­gem und ihm zumut­ba­rem Maß für sei­ne eige­nen Belan­ge ein­ge­setzt und damit den Scha­den abzu­wen­den ver­sucht hat21.

Der Rechts­ge­dan­ke des § 839 Abs. 3 BGB gilt auch beim Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen schuld­haf­ter Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs. Der zu Unrecht nicht ein­be­zo­ge­ne und nicht aus­ge­wähl­te Bewer­ber kann Scha­dens­er­satz für die Ver­let­zung sei­nes Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann bean­spru­chen, wenn er sich bemüht hat, den ein­ge­tre­te­nen Scha­den dadurch abzu­wen­den, dass er recht­li­che Schrit­te im Vor­feld der abseh­ba­ren Aus­wahl­ent­schei­dung – durch Erkun­di­gung und Rüge der Nicht­ein­be­zie­hung in den Bewer­ber­kreis und der Nicht­aus­wahl – oder nach deren Erge­hen – durch die Bean­tra­gung von Pri­mär­rechts­schutz nach § 123 Abs. 1 VwGO – ein­ge­lei­tet hat22.

Rechts­mit­tel im Sin­ne von § 839 Abs. 3 BGB sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt teilt, alle Rechts­be­hel­fe, die sich gegen eine Amts­pflicht­ver­let­zung rich­ten und sowohl deren Besei­ti­gung oder Berich­ti­gung als auch die Abwen­dung oder Ver­rin­ge­rung des Scha­dens zum Ziel haben und her­bei­zu­füh­ren geeig­net sind23. Der Begriff des Rechts­mit­tels ist nicht auf die in den Ver­fah­rens­vor­schrif­ten vor­ge­se­he­nen Behel­fe beschränkt, son­dern umfasst auch ande­re, recht­lich mög­li­che und geeig­ne­te – förm­li­che oder form­lo­se – Rechts­be­hel­fe (z.B. Gegen­vor­stel­lun­gen, Erin­ne­run­gen an die Erle­di­gung eines Antrags, Beschwer­den und Dienst­auf­sichts­be­schwer­den), ist also in einem wei­ten Sinn zu ver­ste­hen24. Maß­geb­lich für die Ein­ord­nung einer Hand­lung als Rechts­be­helf in die­sem Sin­ne ist es, ob sie poten­ti­ell geeig­net ist, den bevor­ste­hen­den Scha­dens­ein­tritt noch abzu­wen­den. Der Rechts­be­helf muss sich unmit­tel­bar gegen die schä­di­gen­de Amts­hand­lung oder Unter­las­sung selbst rich­ten und ihre Besei­ti­gung bezie­hungs­wei­se Vor­nah­me bezwe­cken und ermög­li­chen25.

Rechts­mit­tel in die­sem Sin­ne, die der Durch­set­zung des Anspru­ches auf Beför­de­rung die­nen, sind zuvör­derst, aber nicht nur die Rechts­be­hel­fe des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Pri­mär­rechts­schut­zes gegen bevor­ste­hen­de Ernen­nun­gen. Um sol­chen Pri­mär­rechts­schutz gegen die im Jah­re 2009 oder spä­ter vor­ge­nom­me­nen Beför­de­run­gen von einem Sta­tus­amt der Besol­dungs­grup­pe A 8 BBe­sO in ein sol­ches der Besol­dungs­grup­pe A 9 BBe­sO hat der Beam­te nicht nach­ge­sucht. Unter­las­se­ner Pri­mär­rechts­schutz steht sekun­dä­rem beam­ten­recht­li­chen Scha­dens­er­satz vor­lie­gend indes des­halb nicht ent­ge­gen, weil an die zum Beför­de­rungs­stich­tag am 1.03.2009 nicht berück­sich­tig­ten Beam­ten kei­ne Kon­kur­ren­ten­mit­tei­lun­gen ver­sandt wor­den sind. Eben­so wenig sind die betrof­fe­nen Beam­ten auf ande­rem indi­vi­du­el­len Weg über ihre Nicht­be­för­de­rung unter­rich­tet wor­den. Unab­hän­gig davon liegt der rele­van­te Zeit­punkt für die Beför­de­run­gen im Jah­re 2009 vor dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur Gewäh­rung wir­kungs­vol­len Pri­mär­rechts­schut­zes in Fäl­len der Rechts­schutz­ver­hin­de­rung bei der Beam­ten­er­nen­nung26, sodass nach der Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Beam­ten ein dage­gen gerich­te­tes Pri­mär­rechts­schutz­ge­such des Beam­ten nicht aus­sichts­reich, jeden­falls aber nicht zumut­bar gewe­sen wäre.

Unab­hän­gig von der Inan­spruch­nah­me von gericht­li­chem Pri­mär­rechts­schutz kann zu den Rechts­mit­teln im Sin­ne von § 839 Abs. 3 BGB im Vor­feld beam­ten­recht­li­cher Beför­de­run­gen nicht gene­rell, jedoch je nach den Umstän­den des Ein­zel­falls auch der an den Dienst­herrn gerich­te­te Antrag, beför­dert zu wer­den, gehö­ren. Wenn – wie dies im Streit­fall gege­ben war (dazu sogleich) – der Dienst­herr in dem von ihm ein­ge­rich­te­ten, für alle Betrof­fe­nen zugäng­li­chen Intra­net über ein von ihm regel­mä­ßig prak­ti­zier­tes jähr­li­ches Beför­de­rungs­ver­fah­ren jeden­falls in den Grund­zü­gen infor­miert, hat ein an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men inter­es­sier­ter Beam­ter die Oblie­gen­heit, sich ggf. über wei­te­re Ein­zel­hei­ten die­ses Ver­fah­rens zu erkun­di­gen, sei­ne Nicht­ein­be­zie­hung in den zur Beför­de­rung in Aus­sicht genom­me­nen Per­so­nen­kreis sowie in die Aus­wahl­ent­schei­dung zu rügen und gegen die dro­hen­de Ernen­nung Ande­rer mit Mit­teln des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes vor­zu­ge­hen. Mit einer Erkun­di­gung nach Mög­lich­kei­ten sei­ner Beför­de­rung und der Rüge, er sei in den Kreis der dafür in Aus­sicht genom­me­nen Per­so­nen rechts­wid­rig nicht ein­be­zo­gen und nicht aus­ge­wählt wor­den, bringt der Beam­te sei­nen Anspruch zum Aus­druck, bei der Aus­wahl ins­be­son­de­re nach den Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG berück­sich­tigt zu wer­den. Mit einem sol­chen – form­lo­sen – Begeh­ren bekräf­tigt der Beam­te die­sen Anspruch mit der Fol­ge, dass der Dienst­herr ver­pflich­tet ist zu prü­fen, ob der Beam­te in die Aus­wahl­ent­schei­dung ein­zu­be­zie­hen und ggf. zu beför­dern ist. Der Beam­te darf schon dabei all das gel­tend machen, was ihm sei­ner Auf­fas­sung nach den Vor­zug gegen­über ande­ren Bewer­bern ver­schafft. Unter Inan­spruch­nah­me gericht­li­chen Rechts­schut­zes kann der Beam­te das ange­streb­te Ziel der Beför­de­rung wei­ter ver­fol­gen, wenn der Dienst­herr zuvor mit dem Begeh­ren befasst war und – ver­meint­lich oder tat­säch­lich – einen ande­ren Bewer­ber rechts­feh­ler­haft bevor­zugt hat27.

Die Erkun­di­gungs- und Rüge­o­b­lie­gen­heit für an ihrem beruf­li­chen Fort­kom­men inter­es­sier­te Beam­te hat ihren recht­li­chen Grund in dem durch die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze des Berufs­be­am­ten­tums nach Art. 33 Abs. 5 GG gepräg­ten beson­de­ren Dienst- und Treue­ver­hält­nis, das Dienst­herrn und Beam­ten ver­bin­det. Ein Beam­ter, der an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men inter­es­siert ist und sich über Ein­zel­hei­ten des – hier durch die für die kon­zern­an­ge­hö­ri­gen Mit­ar­bei­ter im Intra­net der Tele­kom zugäng­li­chen "Dienst­rechts-Infos" – durch den Dienst­herrn bekannt­ge­mach­ten Beför­de­rungs­ver­fah­ren im Unkla­ren ist, hat die Oblie­gen­heit, sich bei sei­nem Dienst­herrn danach zu erkun­di­gen und für den Fall von als unzu­rei­chend ange­se­he­nen Aus­künf­ten die­se zu rügen und gegen dro­hen­de Ernen­nun­gen Ande­rer mit Mit­teln des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes vor­zu­ge­hen.

Ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts, das die­sen Aspekt im Rah­men sei­ner Aus­füh­run­gen zum Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung pro­ble­ma­ti­siert, bedeu­tet eine sol­che Erkun­di­gungs- und Rüge­o­b­lie­gen­heit nicht, dass dadurch die sich aus dem Beam­ten­ver­hält­nis erge­ben­den Oblie­gen­hei­ten bzw. Ver­pflich­tun­gen im Ver­hält­nis zwi­schen Dienst­herrn und Beam­ten "ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung grund­le­gend ver­scho­ben" wer­den.

Die grund­ge­setz­li­che Vor­ga­be, dass jedes öffent­li­che Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und Leis­tung zu ver­ge­ben ist (Grund­satz der Bes­ten­aus­wahl, Art. 33 Abs. 2 GG), dient in ers­ter Linie dem öffent­li­chen Inter­es­se an einer best­mög­li­chen Beset­zung öffent­li­cher Ämter mit mög­lichst leis­tungs­fä­hi­gen Beam­ten. Dane­ben dient die Vor­schrift – in zwei­ter Linie – auch dem berech­tig­ten Inter­es­se des Beam­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men inner­halb des öffent­li­chen Diens­tes; hier­aus folgt ihr grund­rechts­glei­cher Cha­rak­ter und damit ihre Gewähr­leis­tung als sub­jek­ti­ves Recht28. Auf der Grund­la­ge die­ser ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­be sind im Lau­fe der Jahr­zehn­te in der beam­ten­recht­li­chen Recht­spre­chung – unter Beto­nung der vor­ste­hend an zwei­ter Stel­le benann­ten Ziel­rich­tung – eine Viel­zahl von recht­li­chen Kaute­len in Gestalt von for­mell- und mate­ri­ell-recht­li­chen Anfor­de­run­gen ent­wi­ckelt wor­den, die der Dienst­herr im Ver­fah­ren der Beset­zung von Beför­de­rungs­stel­len, bei der Erstel­lung von hier­für in ers­ter Linie maß­geb­li­chen dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen und bei der Aus­wahl unter einer Mehr­zahl von Bewer­bern zu beach­ten hat (z.B. Mit­tei­lungs, Doku­men­ta­ti­ons- und Plau­si­bi­li­sie­rungs­pflich­ten). In einer die­se Ent­wick­lung ein­be­zie­hen­den Gesamt­schau der wech­sel­sei­ti­gen aus dem Beam­ten­ver­hält­nis her­rüh­ren­den (Treue-)Pflichten stellt es kei­ne "grund­le­gen­de Ver­schie­bung" der Oblie­gen­hei­ten und Pflich­ten in die­sem Gesamt­ge­fü­ge und kei­ne Über­for­de­rung eines an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men inter­es­sier­ten Beam­ten dar, wenn ihm ange­son­nen wird, sich bei sei­nem Dienst­herrn zu erkun­di­gen, wenn ihm Ein­zel­hei­ten eines – jeden­falls in den Grund­zü­gen bekannt gemach­ten – Beför­de­rungs­ver­fah­rens unbe­kannt oder unklar sind. Sol­che Aus­künf­te zu erlan­gen, wird regel­mä­ßig auf ein­fa­che Art und Wei­se mög­lich sein, in ers­ter Linie durch Nach­fra­ge bei dem zustän­di­gen (dem Beam­ten regel­mä­ßig bekann­ten oder jeden­falls leicht zu ermit­teln­den) Per­so­nal­sach­be­ar­bei­ter, hilfs­wei­se oder ergän­zend auch beim oder über den Per­so­nal­rat oder den Betriebs­rat bei den Post­nach­fol­ge­un­ter­neh­men. Kos­ten, wie bei einer – bei der Ein­lei­tung eines gericht­li­chen Ver­fah­rens ggf. ohne­hin not­wen­dig wer­den­den – Beauf­tra­gung eines Mit­glieds der rechts­be­ra­ten­den Beru­fe wären damit jeden­falls zunächst nicht ver­bun­den.

Anhalts­punk­te dafür, dass den bei der Deut­sche Tele­kom AG und ihren Toch­ter­un­ter­neh­men beschäf­tig­ten oder in-sich-beur­laub­ten Beam­ten sol­ches unmög­lich oder unzu­mut­bar gewe­sen wäre, sind nicht ersicht­lich und sind auch im Rechts­ge­spräch mit den Betei­lig­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht deut­lich gewor­den.

Ob es der Ver­letz­te schuld­haft unter­las­sen hat, ein Rechts­mit­tel im Sin­ne des § 839 Abs. 3 BGB ein­zu­le­gen, hängt davon ab, wel­ches Maß an Umsicht und Sorg­falt von Ange­hö­ri­gen des Ver­kehrs­krei­ses ver­langt wer­den muss, dem der Ver­letz­te ange­hört29. Dies ist hier zu beja­hen.

Die Deut­sche Tele­kom AG hat nach den vom Beru­fungs­ge­richt in Bezug genom­me­nen Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts in den frag­li­chen Zeit­räu­men – hier ab dem Jahr 2009 – im für die Beschäf­tig­ten all­ge­mein zugäng­li­chen Intra­net mit den jeden­falls seit dem Jahr 2002 regel­mä­ßig erschei­nen­den "Dienst­rechts-Infos" Hin­wei­se über die wesent­li­chen Grund­zü­ge ihrer Beför­de­rungs­pra­xis ver­öf­fent­licht. Danach hat sie zu bestimm­ten Stich­ta­gen jähr­li­che Beför­de­rungs­ver­fah­ren für Beam­te des mitt­le­ren und geho­be­nen Diens­tes durch­ge­führt. Die­se – auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts erör­ter­ten – Hin­wei­se waren zwar all­ge­mein gehal­ten und inhalt­lich unvoll­stän­dig. Auch haben sie nicht vor­ge­se­hen, die nicht berück­sich­tig­ten Beam­ten über die "Beför­de­rungs­mel­dun­gen" und das "Ergeb­nis der Beför­de­rungs­prü­fung" zu benach­rich­ti­gen. Die im Intra­net allen Beam­ten jeden­falls seit dem Jahr 2002 durch­gän­gig zugäng­li­chen und regel­mä­ßig ver­öf­fent­lich­ten "Dienst­rechts-Infos" der Tele­kom ent­hiel­ten aber – wenn auch in wech­seln­dem Umfang – grund­le­gen­de Anga­ben zu den jähr­lich wech­seln­den Beför­de­rungs­mel­dun­gen und Beför­de­rungs­stich­ta­gen sowie Erläu­te­run­gen zur damals von der Dienst­herr­rin (rechts­wid­rig) prak­ti­zier­ten War­te­zeit­re­ge­lung für die Beför­de­rung der aus dienst­li­chem Inter­es­se beur­laub­ten und in-sich-beur­laub­ten Beam­ten. Dar­über hin­aus wies die Tele­kom die­se Beam­ten in den "Dienst­rechts-Infos" unter der Rubrik "Intra­net" auf ein­schlä­gi­ge Navi­ga­ti­ons­links hin, deren Titel­zei­len u.a. wie folgt lau­te­ten: "Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen", "All­ge­mei­nes Dienst- und Lauf­bahn­recht" und ins­be­son­de­re auch "Beför­de­rung im dienst­li­chen UoB.". Die­se Hin­wei­se haben jedem an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men inter­es­sier­ten Beam­ten – und damit auch dem Beam­ten – hin­rei­chend Anlass (Anstoß­funk­ti­on) gege­ben, sich bei der Tele­kom nach den Ein­zel­hei­ten des Beför­de­rungs­ver­fah­rens zu erkun­di­gen und ggf. eine Nicht­be­rück­sich­ti­gung zu rügen. Hät­te der Beam­te dies bereits im Jah­re 2009 vor dem all­ge­mein bekann­ten Beför­de­rungs­stich­tag am 1.03.2009 getan, wäre er in der Lage gewe­sen, sei­ne Rech­te wei­ter zu ver­fol­gen und damit den Scha­den abzu­wen­den.

Hier­nach hat es der Beam­te fahr­läs­sig und damit schuld­haft unter­las­sen, sich im Jah­re 2009 über die jähr­li­che Beför­de­rungs­pra­xis und die Ein­zel­hei­ten, d.h. das kon­kre­te "Wie" und "Wann" des dem Grun­de nach durch die "Dienst­rechts-Infos" behör­den­in­tern für jeden Beschäf­tig­ten bekann­ten Beför­de­rungs­ver­fah­rens zu erkun­di­gen und sei­ne Nicht­ein­be­zie­hung und Nicht­aus­wahl zu rügen. Dazu hat der Beam­te auf­grund der im Intra­net der Tele­kom und ihrer Toch­ter­un­ter­neh­men ver­öf­fent­lich­ten Infor­ma­tio­nen über die jähr­li­che Beför­de­rungs­pra­xis und das Beför­de­rungs­ver­fah­ren hin­rei­chend Anlass gehabt. Dies gilt erst recht vor dem Hin­ter­grund, dass der Beam­te frü­her selbst ein­mal Betriebs­rats­mit­glied gewe­sen ist, ihm von daher die regel­mä­ßi­gen Beför­de­rungs­run­den nicht ver­bor­gen geblie­ben sein kön­nen und er sich auf die­se erkenn­bar rechts­wid­ri­ge Pra­xis über lan­ge Jah­re ein­ge­las­sen hat. Erst nach­dem die Dienst­herr­rin dazu über­ge­gan­gen war, für die beur­laub­ten und in-sich-beur­laub­ten Beam­ten dienst­li­che Beur­tei­lun­gen zu erstel­len und der Beam­te unter dem 14./15.07.2011 ledig­lich mit der Gesamt­no­te "erfüllt die Anfor­de­run­gen teil­wei­se" beur­teilt wor­den war, die für die ange­streb­te Beför­de­rung sei­ner­zeit nicht aus­reich­te, hat er – im Novem­ber 2011 – Scha­dens­er­satz für die Nicht­be­för­de­rung in den Jah­ren seit 2009 bean­tragt.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17

  1. vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 29.08.1996 – 2 C 23.95, BVerw­GE 102, 33 S. 36; BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/​15BGHZ 211, 105 Rn. 40 f. m.w.N. []
  2. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 24.08.1961 – 2 C 165.59, BVerw­GE 13, 17, 18 ff.; vom 19.03.2015 – 2 C 12.14, BVerw­GE 151, 333 Rn. 9 sowie vom 20.10.2016 – 2 C 30.15, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 Rn. 18, jeweils m.w.N. []
  3. vgl. zur Bezug­nah­me auf Grund­sät­ze der posi­ti­ven Ver­trags­ver­let­zung im Arbeits­recht BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 13.01.2010 – 2 BvR 811/​09BayVBl 2010, 303 Rn. 9 []
  4. BVerwG, Urtei­le vom 25.08.1988 – 2 C 51.86, BVerw­GE 80, 123, 124 f.; und vom 19.03.2015 – 2 C 12.14, BVerw­GE 151, 333 Rn. 10 []
  5. stRspr, vgl. BVerwG, Urtei­le vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 101 f.; vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 15; vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 9; und vom 30.10.2013 – 2 C 23.12, BVerw­GE 148, 217 Rn. 42 []
  6. BGBl. I S. 2325 []
  7. stRspr, vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​04BVerfGK 12, 265, 268 []
  8. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüs­se vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn.19 f.; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 16 ff. []
  9. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, 151 []
  10. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, 152; Beschluss vom 25.10.2011- 2 VR 4.11, NVwZ-RR 2012, 241 Rn. 35; Urteil vom 26.09.2012 – 2 C 74.10, BVerw­GE 144, 186 Rn. 23 []
  11. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07, NVwZ 2007, 1178, 1179 []
  12. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 104 m.w.N. []
  13. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 39 []
  14. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, 151 []
  15. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 102 ff. []
  16. BVerwG, Urtei­le vom 19.03.2015 – 2 C 12.14, BVerw­GE 151, 333 Rn. 27; und vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 42 f. []
  17. vgl. Papier/​Shirvani, in: Münch­ner Kom­men­tar, BGB, 7. Aufl.2017, § 839 Rn. 329 f. []
  18. BVerwG, Beschlüs­se vom 06.06.2014 – 2 B 75.13, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 12; und vom 03.11.2014 – 2 B 24.14, Buch­holz 232.0 § 78 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 7 []
  19. BGH, Urteil vom 15.11.1990 – III ZR 302/​89BGHZ 113, 17, 22; vgl. auch Wöst­mann, in: Stau­din­ger, BGB, 2013, § 839 Rn. 335; Papier/​Shirvani, a.a.O. § 839 Rn. 330 []
  20. vgl. Ossenbühl/​Cornils, Staats­haf­tungs­recht, 6. Aufl.2013, S. 94 []
  21. vgl. BGH, Urtei­le vom 29.03.1971 – III ZR 98/​69BGHZ 56, 57, 63; und vom 04.07.2013 – III ZR 201/​12BGHZ 197, 375 Rn. 22; BVerwG, Beschlüs­se vom 06.06.2014 a.a.O. Rn. 12; und vom 03.11.2014 a.a.O. Rn. 7 []
  22. zu letz­te­rem bereits BVerwG, Urtei­le vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 48; vom 19.03.2015 – 2 C 12.14, BVerw­GE 151, 333 Rn. 11; und vom 20.10.2016 – 2 C 30.15, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 Rn. 27, jeweils m.w.N. []
  23. vgl. bereits BGH, Urteil vom 21.03.1963 – III ZR 8/​62VersR 1963, 849, 851 unter Beru­fung auf das Urteil vom 09.07.1958 – V ZR 5/​57BGHZ 28, 104, 106 []
  24. vgl. nur BGH, Urtei­le vom 04.06.2009 – III ZR 144/​05BGHZ 181, 199 Rn. 25; und vom 04.07.2013 – III ZR 201/​12BGHZ 197, 375 Rn. 18 m.w.N.; s. auch: Wöst­mann, in: Stau­din­ger, BGB, 2013, § 839 Rn. 337 ff., 341 []
  25. BGH, Urteil vom 16.10.2008 – III ZR 15/​08WM 2009, 86 Rn. 24 []
  26. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 Rn. 31, 59 []
  27. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 – 2 C 19.01, Buch­holz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2 S. 2 []
  28. stRspr, vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/​13, BVerfGE 141, 56 Rn. 31 und BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 – 2 C 12.14, BVerw­GE 151, 333 Rn. 15 []
  29. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.1990 – III ZR 302/​89BGHZ 113, 17, 25 []