Dienst­li­che Beur­tei­lung – und die Fra­ge der Befan­gen­heit

Die Ent­schei­dung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 der Bestim­mun­gen über die Beur­tei­lun­gen der Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten der Bun­des­wehr vom 17.01.2007 – ZDv 20/​6, ob gegen­über dem für die Beur­tei­lung oder dem für die Stel­lung­nah­me zu der Beur­tei­lung zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten die Besorg­nis der Befan­gen­heit besteht, ist kei­ne selbst­stän­dig anfecht­ba­re dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.

Dienst­li­che Beur­tei­lung – und die Fra­ge der Befan­gen­heit

Die Ent­schei­dung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 der Bestim­mun­gen über die Beur­tei­lun­gen der Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten der Bun­des­wehr vom 17.01.2007 – ZDv 20/​6, ob gegen­über dem nächst­hö­he­ren Vor­ge­setz­ten, der für die Stel­lung­nah­me zu der dienst­li­chen Beur­tei­lung zustän­dig war, die Besorg­nis der Befan­gen­heit bestand, ist kein zuläs­si­ger Gegen­stand eines gericht­li­chen Antrags­ver­fah­rens nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann mit dem Antrag auf gericht­li­che Ent­schei­dung nur gel­tend gemacht wer­den, dass eine dienst­li­che Maß­nah­me oder deren Unter­las­sung rechts­wid­rig sei. Merk­mal einer Maß­nah­me in die­sem Sin­ne ist (u.a.), dass sie unmit­tel­bar gegen den Sol­da­ten gerich­tet ist oder – obwohl an ande­re Sol­da­ten gerich­tet – in Form einer Rechts­ver­let­zung oder eines Pflich­ten­ver­sto­ßes in sei­ne Rechts­sphä­re hin­ein­wirkt. Über­le­gun­gen, Bewer­tun­gen, Stel­lung­nah­men oder Zwi­schen­ent­schei­dun­gen, die ledig­lich der Vor­be­rei­tung von trup­pen­dienst­li­chen Maß­nah­men oder Per­so­nal­maß­nah­men die­nen, sind hin­ge­gen als Ele­men­te inner­dienst­li­cher Wil­lens- und Mei­nungs­bil­dung noch kei­ne die Rech­te eines Sol­da­ten unmit­tel­bar berüh­ren­den Maß­nah­men; sie sind infol­ge­des­sen einer selbst­stän­di­gen gericht­li­chen Nach­prü­fung nicht zugäng­lich 1.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts sind die Beur­tei­lung durch den zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten (Nr. 601 ff. ZDv 20/​6), die Stel­lung­nah­me des nächst­hö­he­ren Vor­ge­setz­ten (Nr. 904 ff. ZDv 20/​6) und ggf. die Stel­lung­nah­me eines wei­te­ren höhe­ren Vor­ge­setz­ten (Nr. 911 ff. ZDv 20/​6) jeweils selbst­stän­dig anfecht­ba­re dienst­li­che Maß­nah­men im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO 2. Im Rah­men einer gegen eine Beur­tei­lung oder Stel­lung­nah­me gerich­te­ten Beschwer­de oder eines ent­spre­chen­den Antrags auf gericht­li­che Ent­schei­dung kann auch die Besorg­nis der Befan­gen­heit des jewei­li­gen Vor­ge­setz­ten gel­tend gemacht wer­den (sie­he auch Nr. 1102 Abs. 2 Spie­gel­strich 1 ZDv 20/​6), die vom Wehr­dienst­ge­richt in die­sem Fal­le inzi­dent mit­über­prüft wird 3.

Ob die Fest­stel­lung der Besorg­nis der Befan­gen­heit auch unmit­tel­bar bzw. pri­mär zum Gegen­stand einer Beschwer­de oder eines Antrags auf gericht­li­che Ent­schei­dung gemacht wer­den kann, ist vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt noch nicht all­ge­mein geklärt. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat bis­her ledig­lich ent­schie­den, dass für einen geson­der­ten Antrag auf Fest­stel­lung der Besorg­nis der Befan­gen­heit das erfor­der­li­che berech­tig­te Inter­es­se (§ 43 Abs. 1 VwGO) oder das Rechts­schutz­be­dürf­nis fehlt, wenn bzw. sobald der Sol­dat Beschwer­de gegen die Beur­tei­lung oder Stel­lung­nah­me erho­ben hat, in deren Rah­men die genann­te Inzi­dent­prü­fung statt­fin­det 4. Ob ein geson­der­ter Antrag auf Fest­stel­lung der Besorg­nis der Befan­gen­heit zuläs­sig ist, wenn bzw. solan­ge die Beur­tei­lung oder Stel­lung­nah­me noch nicht eröff­net ist oder – wie hier – die Eröff­nung gera­de mit Rück­sicht auf das lau­fen­de Rechts­be­helfs­ver­fah­ren wegen der Besorg­nis der Befan­gen­heit unter­bleibt, ist vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bis­her noch nicht aus­drück­lich ent­schie­den.

Nach den dar­ge­leg­ten Maß­stä­ben stellt die Ent­schei­dung, ob gegen­über einem für die dienst­li­che Beur­tei­lung eines Sol­da­ten zustän­di­gen (beur­tei­len­den oder stel­lung­neh­men­den) Vor­ge­setz­ten die Besorg­nis der Befan­gen­heit besteht (Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/​6), stets eine bloß vor­be­rei­ten­de Zwi­schen­ent­schei­dung und kei­ne mit dem Antrag auf gericht­li­che Ent­schei­dung selbst­stän­dig anfecht­ba­re Maß­nah­me im Sin­ne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar. Soweit die Beschlüs­se vom 11.04.1991; und vom 18.07.1995 anders ver­stan­den wer­den kön­nen, wird dar­an nicht fest­ge­hal­ten.

Die Ent­schei­dung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/​6 dient, wie sich auch aus der Stel­lung der Vor­schrift in Kapi­tel 3 (Zustän­dig­kei­ten) der ZDv 20/​6 ergibt, der Bestim­mung des für eine Beur­tei­lung oder Stel­lung­nah­me zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten. Die Ent­schei­dung über die Besorg­nis der Befan­gen­heit bezieht sich dabei aus­schließ­lich auf die Erstel­lung der kon­kre­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung und lässt die dienst­li­chen Bezie­hun­gen zwi­schen dem Sol­da­ten und sei­nen Vor­ge­setz­ten im Übri­gen unbe­rührt. Auch von ihrer Zweck­set­zung her wird die Ent­schei­dung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/​6 aus­schließ­lich davon bestimmt, das Erstel­len einer sach­ge­rech­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung (Nr. 101 ff., Nr. 401 ff. ZDv 20/​6) zu gewähr­leis­ten; die ansons­ten bestehen­den dienst­li­chen Bezie­hun­gen zwi­schen dem Sol­da­ten und den Vor­ge­setz­ten blei­ben des­halb bei der Ein­schät­zung, ob eine Besorg­nis der Befan­gen­heit gege­ben ist, aus­ge­blen­det 5.

Die Ent­schei­dung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/​6 ist damit Teil eines bestimm­ten kon­kre­ten Beur­tei­lungs­ver­fah­rens. Die Fest­stel­lung oder Nicht­fest­stel­lung der Besorg­nis der Befan­gen­heit dient aus­schließ­lich der Vor­be­rei­tung der zu erstel­len­den dienst­li­chen Beur­tei­lung (Beur­tei­lung und Stel­lung­nah­men höhe­rer Vor­ge­setz­ter) und hat außer­halb des kon­kre­ten Beur­tei­lungs­ver­fah­rens kei­ne Rechts­wir­kun­gen.

Eine selbst­stän­di­ge Anfecht­bar­keit der Ent­schei­dung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/​6 ist auch nicht unter dem Gesichts­punkt eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes gebo­ten. Effek­ti­ver Rechts­schutz ist dadurch gewähr­leis­tet, dass der betrof­fe­ne Sol­dat die geschil­der­te Mög­lich­keit der Anfech­tung der Beur­tei­lung und/​oder Stel­lung­nah­me hat, in deren Rah­men ggf. eine Inzi­dent­prü­fung der Besorg­nis der Befan­gen­heit des zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten erfolgt. Im Rah­men des Rechts­schut­zes gegen die Beur­tei­lung und/​oder Stel­lung­nah­me erhält der betrof­fe­ne Sol­dat – über die Prü­fung der Besorg­nis der Befan­gen­heit hin­aus – gleich­zei­tig und vor allem auch eine Ent­schei­dung über die sach­li­chen Aus­sa­gen und Wer­tun­gen der Beur­tei­lung und/​oder Stel­lung­nah­me, aus denen sich sei­ne eigent­li­che Beschwer ergibt.

Eine selbst­stän­di­ge Anfecht­bar­keit der Ent­schei­dung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/​6 läuft hin­ge­gen Gefahr, zu einer letzt­lich vor allem den Sol­da­ten belas­ten­den Ver­zö­ge­rung im Beur­tei­lungs­ver­fah­ren – bis hin zu Fol­ge­wir­kun­gen auf die nach­fol­gen­den dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen – zu füh­ren 6. Dies illus­triert der vor­lie­gen­de Fall, in dem die Eröff­nung der Stel­lung­nah­me des Amts­chefs des Sani­täts­amts mit Rück­sicht auf das lau­fen­de Beschwer­de­ver­fah­ren wegen der Besorg­nis der Befan­gen­heit bis heu­te zurück­ge­stellt wur­de, wobei die Dau­er die­ses Beschwer­de­ver­fah­rens schon bis zur Vor­la­ge an das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt rund ein­ein­halb Jah­re betrug. Zugleich ver­fügt der Antrag­stel­ler bis heu­te nicht über eine wirk­sa­me voll­stän­di­ge dienst­li­che Beur­tei­lung zum Vor­la­ge­ter­min 31.03.2012, weil die not­wen­di­ge (Nr. 904 Buchst. a, Nr. 910 ZDv 20/​6) Stel­lung­nah­me des nächst­hö­he­ren Vor­ge­setz­ten nach wie vor nur als Ent­wurf vor­liegt. Auch nach Abschluss des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens wäre zudem noch immer nicht geklärt gewe­sen, ob die Bewer­tun­gen der Auf­ga­ben­er­fül­lung auf dem Dienst­pos­ten und der Ent­wick­lungs­pro­gno­se, um die es dem Antrag­stel­ler eigent­lich geht, zu bean­stan­den sind oder nicht.

Eine selbst­stän­di­ge Anfecht­bar­keit der Ent­schei­dung über die Besorg­nis der Befan­gen­heit folgt schließ­lich nicht aus Nr. 305 Buchst. a Abs. 3 ZDv 20/​6, wonach "nach Eröff­nung der Beur­tei­lung die Sol­da­tin oder der Sol­dat Befan­gen­heit gegen die beur­tei­len­den und/​oder stel­lung­neh­men­den Vor­ge­setz­ten nur noch im Rah­men des Beschwer­de­rechts", gemeint: gegen die Beur­tei­lung und/​oder Stel­lung­nah­me, gel­tend machen kann. Dies recht­fer­tigt nicht den Umkehr­schluss, dass bis zur Eröff­nung der Beur­tei­lung oder Stel­lung­nah­me ein selbst­stän­di­ges Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren wegen der Besorg­nis der Befan­gen­heit statt­haft wäre.

Abge­se­hen davon, dass sich aus einer Ver­wal­tungs­vor­schrift kei­ne für das Gericht ver­bind­li­chen Vor­ga­ben für die Aus­le­gung des Begriffs der "dienst­li­chen Maß­nah­me" im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO erge­ben kön­nen, las­sen sich die Absät­ze 1 und 3 der Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/​6 auch ohne den genann­ten Umkehr­schluss in ein sinn­vol­les Ver­hält­nis set­zen. Wer­den Anhalts­punk­te für eine Besorg­nis der Befan­gen­heit bekannt – sei es durch den betrof­fe­nen Sol­da­ten oder sei es durch den Vor­ge­setz­ten selbst – und ist die Beur­tei­lung oder Stel­lung­nah­me noch nicht eröff­net, so ist es durch­aus zweck­mä­ßig, kurz­fris­tig eine Zwi­schen­ent­schei­dung über die Besorg­nis der Befan­gen­heit durch den jeweils nächst­hö­he­ren Vor­ge­setz­ten her­bei­zu­füh­ren, um auf die­se Wei­se mög­li­che Feh­ler im Beur­tei­lungs­ver­fah­ren pro­phy­lak­tisch zu ver­mei­den. Nicht mehr zweck­mä­ßig ist es nach dem eben Gesag­ten hin­ge­gen, ein geson­der­tes Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren über die­se Zwi­schen­ent­schei­dung, wenn sie die Besorg­nis der Befan­gen­heit ver­neint, zu eröff­nen. Nr. 305 Buchst. a Abs. 3 ZDv 20/​6 kann des­halb zwang­los auch so ver­stan­den und prak­ti­ziert wer­den, dass bis zur Eröff­nung der Beur­tei­lung oder Stel­lung­nah­me eine (pro­phy­lak­ti­sche) Zwi­schen­ent­schei­dung nach Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/​6 her­bei­ge­führt wer­den kann, Rechts­schutz nach der Wehr­be­schwer­de­ord­nung jedoch stets nur im Rah­men eines Rechts­be­helfs gegen die Beur­tei­lung oder Stel­lung­nah­me eröff­net ist.

Dies ent­spricht nicht zuletzt auch dem im all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens- und Ver­wal­tungs­pro­zess­recht gel­ten­den Modell. So kann, wenn in einem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren gegen einen Behör­den­be­diens­te­ten oder den Behör­den­lei­ter Grün­de für eine Besorg­nis der Befan­gen­heit vor­ge­bracht wer­den, hier­über eine Ent­schei­dung des Behör­den­lei­ters oder der Auf­sichts­be­hör­de her­bei­ge­führt wer­den (§ 21 Abs. 1 VwVfG). Wird eine Anord­nung, dass der betref­fen­de Bediens­te­te oder Behör­den­lei­ter wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit am Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht mit­wir­ken darf, abge­lehnt, so ist die­se Ent­schei­dung nicht selbst­stän­dig, son­dern als behörd­li­che Ver­fah­rens­hand­lung nur gleich­zei­tig mit dem gegen die jewei­li­ge Sach­ent­schei­dung zuläs­si­gen Rechts­be­helf anfecht­bar (§ 44a Satz 1 VwGO; vgl. z.B. Kopp/​Schenke, VwGO, 19. Aufl.2013, § 44a Rn. 5 m.w.N.). Glei­ches gilt im gericht­li­chen Ver­fah­ren, wenn ein Ableh­nungs­ge­such gegen einen Rich­ter wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit abge­lehnt wird (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 42 ff. ZPO); auch inso­weit ist eine selbst­stän­di­ge Beschwer­de aus­ge­schlos­sen (§ 146 Abs. 2 VwGO) und Rechts­schutz nur über das Rechts­mit­tel gegen die gericht­li­che Ent­schei­dung in der Sache selbst zuläs­sig 7.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 25. Sep­tem­ber 2014 – 1 WB 49.2013 -

  1. stRspr, vgl. zuletzt insb. BVerwG, Beschluss vom 23.10.2012 – 1 WB 59.11, Buch­holz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 26 ff. m.w.N.[]
  2. vgl. zuletzt aus­führ­lich BVerwG, Beschluss vom 16.07.2013 – 1 WB 43.12, Buch­holz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 22 ff. m.w.N.[]
  3. vgl. z.B. BVerwG, Beschlüs­se vom 24.03.2009 – 1 WB 33.08, Buch­holz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 12 Rn. 22 ff.; und vom 18.12 2012 – 1 WB 39.11, Buch­holz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr.20 Rn. 43 ff.[]
  4. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 11.04.1991 – 1 WB 110.90; und vom 18.07.1995 – 1 WB 22.95, Buch­holz 236.1 § 29 SG Nr. 2 = NZWehrr 1996, 67[]
  5. sie­he Nr. 305 Buchst. c ZDv 20/​6[]
  6. vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.05.1981 – 8 C 13.80, Buch­holz 310 § 44a VwGO Nr. 2 = NJW 1982, 120[]
  7. vgl. z.B. Kopp/​Schenke a.a.O. § 54 Rn.19 f. m.w.N.[]