Dienstliche Beurteilung – und die Frage der Befangenheit

Die Entscheidung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr vom 17.01.2007 – ZDv 20/6, ob gegenüber dem für die Beurteilung oder dem für die Stellungnahme zu der Beurteilung zuständigen Vorgesetzten die Besorgnis der Befangenheit besteht, ist keine selbstständig anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.

Dienstliche Beurteilung – und die Frage der Befangenheit

Die Entscheidung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr vom 17.01.2007 – ZDv 20/6, ob gegenüber dem nächsthöheren Vorgesetzten, der für die Stellungnahme zu der dienstlichen Beurteilung zuständig war, die Besorgnis der Befangenheit bestand, ist kein zulässiger Gegenstand eines gerichtlichen Antragsverfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnung.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder – obwohl an andere Soldaten gerichtet – in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Beurteilung durch den zuständigen Vorgesetzten (Nr. 601 ff. ZDv 20/6), die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 ff. ZDv 20/6) und ggf. die Stellungnahme eines weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 ff. ZDv 20/6) jeweils selbstständig anfechtbare dienstliche Maßnahmen im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO2. Im Rahmen einer gegen eine Beurteilung oder Stellungnahme gerichteten Beschwerde oder eines entsprechenden Antrags auf gerichtliche Entscheidung kann auch die Besorgnis der Befangenheit des jeweiligen Vorgesetzten geltend gemacht werden (siehe auch Nr. 1102 Abs. 2 Spiegelstrich 1 ZDv 20/6), die vom Wehrdienstgericht in diesem Falle inzident mitüberprüft wird3.

Ob die Feststellung der Besorgnis der Befangenheit auch unmittelbar bzw. primär zum Gegenstand einer Beschwerde oder eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden kann, ist vom Bundesverwaltungsgericht noch nicht allgemein geklärt. Das Bundesverwaltungsgericht hat bisher lediglich entschieden, dass für einen gesonderten Antrag auf Feststellung der Besorgnis der Befangenheit das erforderliche berechtigte Interesse (§ 43 Abs. 1 VwGO) oder das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn bzw. sobald der Soldat Beschwerde gegen die Beurteilung oder Stellungnahme erhoben hat, in deren Rahmen die genannte Inzidentprüfung stattfindet4. Ob ein gesonderter Antrag auf Feststellung der Besorgnis der Befangenheit zulässig ist, wenn bzw. solange die Beurteilung oder Stellungnahme noch nicht eröffnet ist oder – wie hier – die Eröffnung gerade mit Rücksicht auf das laufende Rechtsbehelfsverfahren wegen der Besorgnis der Befangenheit unterbleibt, ist vom Bundesverwaltungsgericht bisher noch nicht ausdrücklich entschieden.

Nach den dargelegten Maßstäben stellt die Entscheidung, ob gegenüber einem für die dienstliche Beurteilung eines Soldaten zuständigen (beurteilenden oder stellungnehmenden) Vorgesetzten die Besorgnis der Befangenheit besteht (Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6), stets eine bloß vorbereitende Zwischenentscheidung und keine mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung selbstständig anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar. Soweit die Beschlüsse vom 11.04.1991; und vom 18.07.1995 anders verstanden werden können, wird daran nicht festgehalten.

Die Entscheidung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6 dient, wie sich auch aus der Stellung der Vorschrift in Kapitel 3 (Zuständigkeiten) der ZDv 20/6 ergibt, der Bestimmung des für eine Beurteilung oder Stellungnahme zuständigen Vorgesetzten. Die Entscheidung über die Besorgnis der Befangenheit bezieht sich dabei ausschließlich auf die Erstellung der konkreten dienstlichen Beurteilung und lässt die dienstlichen Beziehungen zwischen dem Soldaten und seinen Vorgesetzten im Übrigen unberührt. Auch von ihrer Zwecksetzung her wird die Entscheidung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6 ausschließlich davon bestimmt, das Erstellen einer sachgerechten dienstlichen Beurteilung (Nr. 101 ff., Nr. 401 ff. ZDv 20/6) zu gewährleisten; die ansonsten bestehenden dienstlichen Beziehungen zwischen dem Soldaten und den Vorgesetzten bleiben deshalb bei der Einschätzung, ob eine Besorgnis der Befangenheit gegeben ist, ausgeblendet5.

Die Entscheidung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6 ist damit Teil eines bestimmten konkreten Beurteilungsverfahrens. Die Feststellung oder Nichtfeststellung der Besorgnis der Befangenheit dient ausschließlich der Vorbereitung der zu erstellenden dienstlichen Beurteilung (Beurteilung und Stellungnahmen höherer Vorgesetzter) und hat außerhalb des konkreten Beurteilungsverfahrens keine Rechtswirkungen.

Eine selbstständige Anfechtbarkeit der Entscheidung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6 ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines effektiven Rechtsschutzes geboten. Effektiver Rechtsschutz ist dadurch gewährleistet, dass der betroffene Soldat die geschilderte Möglichkeit der Anfechtung der Beurteilung und/oder Stellungnahme hat, in deren Rahmen ggf. eine Inzidentprüfung der Besorgnis der Befangenheit des zuständigen Vorgesetzten erfolgt. Im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die Beurteilung und/oder Stellungnahme erhält der betroffene Soldat – über die Prüfung der Besorgnis der Befangenheit hinaus – gleichzeitig und vor allem auch eine Entscheidung über die sachlichen Aussagen und Wertungen der Beurteilung und/oder Stellungnahme, aus denen sich seine eigentliche Beschwer ergibt.

Eine selbstständige Anfechtbarkeit der Entscheidung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6 läuft hingegen Gefahr, zu einer letztlich vor allem den Soldaten belastenden Verzögerung im Beurteilungsverfahren – bis hin zu Folgewirkungen auf die nachfolgenden dienstlichen Beurteilungen – zu führen6. Dies illustriert der vorliegende Fall, in dem die Eröffnung der Stellungnahme des Amtschefs des Sanitätsamts mit Rücksicht auf das laufende Beschwerdeverfahren wegen der Besorgnis der Befangenheit bis heute zurückgestellt wurde, wobei die Dauer dieses Beschwerdeverfahrens schon bis zur Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht rund eineinhalb Jahre betrug. Zugleich verfügt der Antragsteller bis heute nicht über eine wirksame vollständige dienstliche Beurteilung zum Vorlagetermin 31.03.2012, weil die notwendige (Nr. 904 Buchst. a, Nr. 910 ZDv 20/6) Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten nach wie vor nur als Entwurf vorliegt. Auch nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens wäre zudem noch immer nicht geklärt gewesen, ob die Bewertungen der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten und der Entwicklungsprognose, um die es dem Antragsteller eigentlich geht, zu beanstanden sind oder nicht.

Eine selbstständige Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Besorgnis der Befangenheit folgt schließlich nicht aus Nr. 305 Buchst. a Abs. 3 ZDv 20/6, wonach „nach Eröffnung der Beurteilung die Soldatin oder der Soldat Befangenheit gegen die beurteilenden und/oder stellungnehmenden Vorgesetzten nur noch im Rahmen des Beschwerderechts“, gemeint: gegen die Beurteilung und/oder Stellungnahme, geltend machen kann. Dies rechtfertigt nicht den Umkehrschluss, dass bis zur Eröffnung der Beurteilung oder Stellungnahme ein selbstständiges Wehrbeschwerdeverfahren wegen der Besorgnis der Befangenheit statthaft wäre.

Abgesehen davon, dass sich aus einer Verwaltungsvorschrift keine für das Gericht verbindlichen Vorgaben für die Auslegung des Begriffs der „dienstlichen Maßnahme“ im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO ergeben können, lassen sich die Absätze 1 und 3 der Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6 auch ohne den genannten Umkehrschluss in ein sinnvolles Verhältnis setzen. Werden Anhaltspunkte für eine Besorgnis der Befangenheit bekannt – sei es durch den betroffenen Soldaten oder sei es durch den Vorgesetzten selbst – und ist die Beurteilung oder Stellungnahme noch nicht eröffnet, so ist es durchaus zweckmäßig, kurzfristig eine Zwischenentscheidung über die Besorgnis der Befangenheit durch den jeweils nächsthöheren Vorgesetzten herbeizuführen, um auf diese Weise mögliche Fehler im Beurteilungsverfahren prophylaktisch zu vermeiden. Nicht mehr zweckmäßig ist es nach dem eben Gesagten hingegen, ein gesondertes Wehrbeschwerdeverfahren über diese Zwischenentscheidung, wenn sie die Besorgnis der Befangenheit verneint, zu eröffnen. Nr. 305 Buchst. a Abs. 3 ZDv 20/6 kann deshalb zwanglos auch so verstanden und praktiziert werden, dass bis zur Eröffnung der Beurteilung oder Stellungnahme eine (prophylaktische) Zwischenentscheidung nach Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6 herbeigeführt werden kann, Rechtsschutz nach der Wehrbeschwerdeordnung jedoch stets nur im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen die Beurteilung oder Stellungnahme eröffnet ist.

Dies entspricht nicht zuletzt auch dem im allgemeinen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht geltenden Modell. So kann, wenn in einem Verwaltungsverfahren gegen einen Behördenbediensteten oder den Behördenleiter Gründe für eine Besorgnis der Befangenheit vorgebracht werden, hierüber eine Entscheidung des Behördenleiters oder der Aufsichtsbehörde herbeigeführt werden (§ 21 Abs. 1 VwVfG). Wird eine Anordnung, dass der betreffende Bedienstete oder Behördenleiter wegen Besorgnis der Befangenheit am Verwaltungsverfahren nicht mitwirken darf, abgelehnt, so ist diese Entscheidung nicht selbstständig, sondern als behördliche Verfahrenshandlung nur gleichzeitig mit dem gegen die jeweilige Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelf anfechtbar (§ 44a Satz 1 VwGO; vgl. z.B. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl.2013, § 44a Rn. 5 m.w.N.). Gleiches gilt im gerichtlichen Verfahren, wenn ein Ablehnungsgesuch gegen einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wird (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 42 ff. ZPO); auch insoweit ist eine selbstständige Beschwerde ausgeschlossen (§ 146 Abs. 2 VwGO) und Rechtsschutz nur über das Rechtsmittel gegen die gerichtliche Entscheidung in der Sache selbst zulässig7.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. September 2014 – 1 WB 49.2013 –

  1. stRspr, vgl. zuletzt insb. BVerwG, Beschluss vom 23.10.2012 – 1 WB 59.11, Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 26 ff. m.w.N.[]
  2. vgl. zuletzt ausführlich BVerwG, Beschluss vom 16.07.2013 – 1 WB 43.12, Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 22 ff. m.w.N.[]
  3. vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 24.03.2009 – 1 WB 33.08, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 12 Rn. 22 ff.; und vom 18.12 2012 – 1 WB 39.11, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr.20 Rn. 43 ff.[]
  4. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11.04.1991 – 1 WB 110.90; und vom 18.07.1995 – 1 WB 22.95, Buchholz 236.1 § 29 SG Nr. 2 = NZWehrr 1996, 67[]
  5. siehe Nr. 305 Buchst. c ZDv 20/6[]
  6. vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.05.1981 – 8 C 13.80, Buchholz 310 § 44a VwGO Nr. 2 = NJW 1982, 120[]
  7. vgl. z.B. Kopp/Schenke a.a.O. § 54 Rn.19 f. m.w.N.[]