Keine Zulage ber der Verhinderungsvertretung

§ 46 Abs. 1 BBesG sieht die Zahlung einer Zulage in den Fällen nur der sog. Vakanzvertretung, nicht auch der sog. Verhinderungsvertretung vor1.

Keine Zulage ber der Verhinderungsvertretung

Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden auch dann vorübergehend vertretungsweise im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen werden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist.

Werden die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG erst nach Ablauf der Wartefrist von 18 Monaten erfüllt, ist die Zulage ab diesem Zeitpunkt zu gewähren.

Es verstößt grundsätzlich nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass Beamten trotz ununterbrochener Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten die Zulage versagt wird, weil sie die erforderliche Beförderungsreife nicht besitzen.

Gemäß § 46 Abs. 1 BBesG ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Diese durch Art. 3 Nr. 15 des Reformgesetzes vom 24. Februar 19972 in das Bundesbesoldungsgesetz eingefügte Vorschrift hat nach dem Übergang der Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung der Landes- und Kommunalbeamten auf die Länder am 1.09. 2006 zunächst nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG im Bereich des Beklagten als Bundesrecht fortgegolten. Seit dem 1.11.2007 gilt sie aufgrund der Verweisung in § 17 Abs. 1 Satz 1 SächsBesG3 als Landesrecht fort4.

Die Klägerin hat die der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Aufgaben der ständigen Vertreterin des Leiters des Gymnasiums Coswig vorübergehend vertretungsweise i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG wahrgenommen. Dieses Funktionsamt (Dienstposten) war trotz vorhandener Planstelle bis zum 31.03.2010 vakant, da es nicht mit einem Beamten besetzt war, der das seiner Wertigkeit entsprechende Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 innehatte.

Das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ stellt einen einheitlichen Rechtsbegriff dar. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden5.

Das Merkmal steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Dieses ist eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden6. Daraus folgt, dass das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden7.

Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird8.

Dieser Bedeutungsgehalt des Begriffs „vorübergehend vertretungsweise“ folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit dem in § 18 BBesG statuierten Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Nach Satz 2 sind die Ämter nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.

Der gesetzliche Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung fordert die amts-angemessene Beschäftigung der Beamten. Ihnen sollen Funktionsämter, d.h. Aufgabenbereiche, übertragen werden, deren Wertigkeit ihrem Statusamt entspricht9. Die Verknüpfung von Status und Funktion gehört zu dem geschützten Kernbestand von Strukturprinzipien i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG10. Sie korreliert mit dem Prinzip der Übertragung aller einer Laufbahn zugeordneten Ämter auf Lebenszeit, dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation11.

Der Normzweck des § 46 Abs. 1 BBesG bestätigt die Anknüpfung an den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung: Die Notwendigkeit, in den Fällen der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch Ausweisung der Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, soll den Dienstherrn anhalten, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen12.

Dieses Verständnis des Begriffs „vorübergehend vertretungsweise“ wird auch durch die Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 1 BBesG gestützt. Die Vorschrift geht auf Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz)13 zurück. Dem seinerzeitigen Gesetzentwurf der Bundesregierung zufolge sollte der Anwendungsbereich der zuvor nur auf bestimmte landesrechtliche Regelungen ausgerichteten Zulagennorm ausdrücklich auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes ausgedehnt werden. Beamten sollte unter der Voraussetzung der Verfügbarkeit einer Planstelle und der Erfüllung sämtlicher laufbahnrechtlicher Voraussetzungen bereits „nach sechs Monaten der unmittelbaren Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes“ ein Anspruch auf Zahlung der Zulage zustehen14. Die Gesetzesfassung gründet auf einem Vorschlag des Vermittlungsausschusses, der damit „erhebliche“ – nicht nur – „verfassungsrechtliche Bedenken“ des Bundesrates aufgriff15. Mit dem Begriff „vorübergehend vertretungsweise“ sollte unter anderem sichergestellt werden, dass § 46 Abs. 1 BBesG nur im Falle der Vakanzvertretung, nicht hingegen auch im Falle der Verhinderungsvertretung Anwendung findet16.

Dass der Begriff „vorübergehend vertretungsweise“ selbst langjährige Vakanzvertretungen erfasst, wird auch aus dem Umstand deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals „vorübergehend vertretungsweise“ die Regelung des § 46 Abs. 3 Nr. 1 Halbs. 1 BBesG i.d.F. vom 23.05.1975 beibehalten hat. Danach war die Zulage ruhegehaltfähig, wenn sie ununterbrochen mehr als zehn Jahre gezahlt wurde. Das Nebeneinander beider Normen bis zur Aufhebung von § 46 Abs. 3 BBesG i.d.F. vom 23.05.1975 durch Artikel 5 Nr. 10 des Versorgungsreformgesetzes 199817 indiziert, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Zulagenregelung auch auf langjährige Vakanzvertretungen erstreckt wissen wollte.

Nach alledem steht auch die endgültige Bestellung der Klägerin zur ständigen Vertreterin des Schulleiters nach § 41 Abs. 1 des Sächsischen Schulgesetzes im Jahr 1993 der Annahme nicht entgegen, sie habe das Funktionsamt des stellvertretenden Schulleiters des Gymnasiums C. seitdem vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen. Die Bestellung war schulrechtlich geboten, um die Klägerin mit den Befugnissen auszustatten, die für die Ausübung des Funktionsamts unerlässlich waren. Da sich die Bestellung auf dieses Amt bezieht, hängt ihre Rechtswirksamkeit davon ab, dass der bestellte Beamte die damit verbundenen Aufgaben ausübt. Besoldungsrechtlich ist die Bestellung ohne Bedeutung.

Die Klägerin hat im hier entschiedenen Fall die der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Aufgaben der ständigen Vertreterin des Leiters eines Gymnasiums mit mehr als 360 Schülern erheblich länger als 18 Monate ununterbrochen wahrgenommen. Das für die Gewährung der Zulage weiter erforderliche Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG war aber nur für den Zeitraum vom 22.07.2006 bis zum 31.03.2010, nicht hingegen auch für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 21.07.2006 erfüllt. Für diesen früheren Zeitraum hat das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung der Zulage im Ergebnis zu Recht verneint.

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen müssen nicht bei Ablauf der Wartefrist von 18 Monaten vorliegen. Treten sie danach ein, ist die Zulage zu gewähren, falls auch die übrigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 BBesG zu dem späteren Zeitpunkt weiterhin erfüllt sind. Dies folgt aus dem Normzweck und dem systematischen Zusammenhang mit § 18 BBesG. Der Wortlaut trifft hierzu keine eindeutige Aussage.

§ 46 Abs. 1 BBesG sieht eine Zahlung nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamts vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. „Beförderungsreife“18). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht.

Einem Verständnis der Norm, das ihren Anwendungsbereich auf Beamte erstreckt, die die Beförderungsreife im vorstehenden Sinne (noch) nicht besitzen, steht bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen. Das Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf das höherwertige Statusamt. Daher erhält derjenige Beamte keine Zulage, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Statusamt erfüllt, das höher als das innegehabte, aber niedriger als das Statusamt ist, dem die Aufgaben zugeordnet sind19.

Nichts anderes folgt aus Sinn und Zweck der Norm. § 46 Abs. 1 BBesG liegt die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr nur einem Beamten die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes überträgt, dem das entsprechende Statusamt im Wege der Beförderung verliehen werden kann20. Nur für einen solchen Beamten soll ein Anreiz geboten werden, die Aufgaben gerade dieses höherwertigen Amtes zu übernehmen. Die Vakanzvertretung durch diese Beamten steht der statusgerechten Besetzung am nächsten. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen Beamte bereits in einem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Beförderung und die Übertragung der dann gleichwertigen Aufgaben ausgewählt worden sind, sie sich aber zuvor auf dem höherwertigen Dienstposten praktisch bewähren müssen21.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese von Wortlaut sowie dem Normzweck getragene Auslegung bestehen nicht.

Weder der Leistungsgrundsatz i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG noch das Alimentationsprinzip i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG fordern nach dem Inhalt, den sie in der traditionsbildenden Zeit erfahren haben, die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes ohne entsprechende laufbahnrechtliche Voraussetzungen22.

Auch verstößt es nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass Beamten trotz ununterbrochener Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten die Zulage versagt wird, weil sie die erforderliche Beförderungsreife nicht besitzen. Der Gleichheitsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzierungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Regelungen des Besoldungsrechts zwangsläufig generalisieren und typisieren müssen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten und Härten müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt23. Demzufolge verstoßen Unterschiede bei der Gewährung von Funktionszulagen nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sich die Auswahl der Differenzierungsmerkmale oder deren Gewichtung als erkennbar sachwidrig erweist24.

Nach diesen Maßstäben überschreitet der Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsspielraums nicht, wenn er die Gewährung der Zulage davon abhängig macht, ob der Beamte bereits die erforderliche Beförderungsreife besitzt. Das vom Gesetzgeber gewählte Differenzierungsmerkmal „Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen“ entspricht Sinn und Zweck des § 46 Abs. 1 BBesG. Wie dargelegt geht der Gesetzgeber davon aus, dass nur solche Beamte mit Vakanzvertretungen betraut werden, denen die Aufgaben nach einer Beförderung übertragen werden können. Dies liegt für die Fälle der Vakanzvertretung zu Erprobungszwecken auf der Hand.

Ob die vorstehenden Grundsätze auch für den Fall gelten, dass Dienstherren systematisch Beamte ohne die erforderliche Beförderungsreife mit Vakanzvertretungen beauftragen, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Hier kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte die langjährige Vakanzvertretung beibehalten hat, um es der Klägerin zu ermöglichen, auf dem Dienstposten der stellvertretenden Schulleiterin des Gymnasiums C. die Beförderungsreife für das funktionsgerechte Amt der Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15) zu erlangen.

Die Klägerin hatte die Beförderungsreife – für das hier maßgebende Statusamt der Studiendirektorin – erst am 22.07.2006 erreicht. Dies folgt aus § 33 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 425 und § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SächsLVO26.

Gemäß § 33 Abs. 4 SächsBG i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 SächsLVO dürfen Ämter einer Laufbahn, die in den Besoldungsordnungen A aufgeführt sind, nicht übersprungen werden. Da die Klägerin am 22.07.2004 zur Oberstudienrätin (A 14) befördert wurde, kam eine Sprungbeförderung in das Amt einer Studiendirektorin (A 15) nicht in Betracht.

Gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 3 SächsBG, § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SächsLVO ist eine Beförderung regelmäßig vor Ablauf von zwei Jahren nach der letzten Beförderung nicht zulässig. Daher wäre eine weitere Beförderung in das funktionsgerechte Statusamt frühestens am 22.07.2006 möglich gewesen. Erst ab diesem Zeitpunkt waren die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG gegeben.

Die Höhe der Zulage der Klägerin für den Zeitraum vom 22.07.2006 bis zum 31.03.2010 bemisst sich gemäß § 46 Abs. 2 BBesG nach dem Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2011 -2 C 30.09

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 – 2 C 29.04, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11 f.[↩]
  2. BGBl I S. 322[↩]
  3. Sächsisches Besoldungsgesetzes i.d.F. vom 17.01.2008, SächsGVBl S. 3[↩]
  4. vgl. BVerfG, Urteil vom 09.06.2004 – 1 BvR 636/02, BVerfGE 111, 10, 30; BVerwG, Urteil vom 29.10.2009 – 2 C 82.08, Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 27 Rn. 7[↩]
  5. BVerwG, Beschluss vom 21.08.2003 – 2 C 48.02, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 1 S. 1 f.[↩]
  6. vgl. BT-Drucks. 13/3994 S. 72; ferner BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 – 2 C 29.04, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11; und Beschluss vom 23.06.2005 – 2 B 106.04, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4[↩]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 11 f.[↩]
  8. vgl. BVerwG, Urteile vom 23.09. 2004 – 2 C 27.03, BVerwGE 122, 53, 55 f. = Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 S. 3; und vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerwGE 122, 237, 240 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 23[↩]
  9. vgl. BVerwG, Urteile vom 22.06.2006 – 2 C 26.05, BVerwGE 126, 182 = Buchholz 11 Art. 143b GG Nr. 3, jeweils Rn. 10 ff.; und vom 18.09. 2008 – 2 C 8.07, BVerwGE 132, 31 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 98, jeweils Rn. 15 m.w.N.[↩]
  10. BVerwG, Urteil vom 22.03.2007 – 2 C 10.06, BVerwGE 128, 231 = Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1, jeweils Rn. 18[↩]
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.07.1985 – 2 BvL 16/82 – BVerfGE 70, 251, 267 f.[↩]
  12. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 11 und Beschluss vom 23.06.2005 a.a.O. S. 14 f.[↩]
  13. vom 24.02.1997, BGBl I S. 322[↩]
  14. BT-Drucks. 13/3994 S. 43[↩]
  15. BT-Drucks. 13/3994 S. 72 und 13/6825 S. 5; vgl. zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 10 f.[↩]
  16. BT-Drucks. 13/3994 S. 72; vgl. auch BR-Drucks. 499/1/96 S. 2 und BRDrucks 885/5/95[↩]
  17. BGBl I S. 1666, 1669[↩]
  18. BVerwG, Urteil vom 07.04.2005 – 2 C 8.04, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 2 S. 7; vgl. bereits BT-Drucks. 13/3994 S. 43[↩]
  19. in diesem Sinne auch OVG Berlin, Urteil vom 18.03.2011 – OVG 4 B 12.10; a.A. OVG Magdeburg, Beschluss vom 29.01.2008 – 1 L 232/07, DVBl 2008, 469[↩]
  20. vgl. BT-Drucks. 13/3994 S. 43; ferner BVerwG, Urteile vom 27.09.1968 – 6 C 14.66, Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 17 S. 46; und vom 19.01.1989 – 2 C 42.86, BVerwGE 81, 175, 184 = Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 5 S. 9[↩]
  21. BVerwG, Urteile vom 16.08.2001 – 2 A 3.00, BVerwGE 115, 58, 59 f. = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 2 f.; und vom 22.03.2007 – 2 C 10.06, BVerwGE 128, 231 = Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1 jeweils Rn. 18-20[↩]
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 a.a.O. S. 12[↩]
  23. stRspr; vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 04.04.2001 – 2 BvL 7/98, BVerfGE 103, 310, 320; und vom 06.05.2004 – 2 BvL 16/02, BVerfGE 110, 353, 364 f.; BVerwG, Urteil vom 01.09. 2005 – 2 C 24.04, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 22 m.w.N.[↩]
  24. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19.12. 2008 – 2 BvR 380/08, NVwZ 2009, 447, 448 m.w.N.[↩]
  25. Sächsisches Beamtengesetzes vom 14.06.1999, SächsGVBl S. 370[↩]
  26. Sächsische Laufbahnverordnung vom 15.08.2000, SächsGVBl S. 398[↩]

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