Vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung hö­her­wer­ti­ger Tätigkeiten

Die ver­tre­tungs­wei­se Über­tra­gung hö­her­wer­ti­ger Tä­tig­kei­ten un­ter­fällt grund­sätz­lich nicht der Mit­be­stim­mung gemäß § 88 Nr. 7 BlnPersVG.

§ 88 Nr. 7 Bln­PersVG sieht das Mit­be­stim­mungs­recht des Per­so­nal­rats in Ange­le­gen­hei­ten der Beam­ten nur für sol­che Über­tra­gun­gen höher bewer­te­ter Tätig­kei­ten vor, die „nicht nur vor­über­ge­hen­der“ Art sind. Hier­in weicht die Vor­schrift von par­al­lel gela­ger­ten Bestim­mun­gen im Bun­des­recht und im Recht eini­ger ande­rer Län­der ab, die kei­ne ent­spre­chen­de Ein­schrän­kung ent­hal­ten (sie­he neben § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG und § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG bei­spiels­wei­se § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 NWPersVG, § 87 Abs. 1 Nr. 5 Hmb­PersVG, § 77 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c HePersVG). Eine Aus­le­gung, die ver­tre­tungs­wei­se Tätig­keits­über­tra­gun­gen – als einen typi­schen Fall vor­über­ge­hen­der Tätig­keits­über­tra­gun­gen¹ – nicht zumin­dest grund­sätz­lich von der Mit­be­stim­mung gemäß § 88 Nr. 7 Bln­PersVG aus­näh­me, wäre mit dem Wort­laut der Vor­schrift nicht in Ein­klang zu brin­gen. Die im Beschluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 8. Okto­ber 1997² im Hin­blick auf § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG getrof­fe­ne Fest­stel­lung, wonach die vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung ein­schließ­lich der ver­tre­tungs­wei­sen Über­tra­gung höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten (abge­se­hen vom Fall ihrer Vor­weg­nah­me im Geschäfts­ver­tei­lungs- und/​oder Ver­tre­tungs­plan) der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats unter­liegt, kann im vor­lie­gen­den Fall nicht zum Tra­gen kom­men. Bezeich­nen­der­wei­se hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in die­sem Beschluss gera­de den Wort­laut­un­ter­schied zum Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht des Lan­des Ber­lin mit zur Begrün­dung her­an­ge­zo­gen³. Fer­ner hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt damals her­vor­ge­ho­ben, dass beim Erlass des BPersVG im Zustim­mungs­ver­fah­ren des Bun­des­ra­tes ein Ände­rungs­vor­schlag des Frei­staats Bay­ern erfolg­los blieb, den Anwen­dungs­be­reich der Par­al­lel­vor­schrift des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG durch Auf­nah­me der Wen­dung „nicht nur vor­über­ge­hen­de“ ein­zu­schrän­ken⁴ – also exakt der­je­ni­gen Wen­dung, die in § 88 Nr. 7 Bln­PersVG Ein­gang gefun­den hat.

Auch die Ver­län­ge­rung der ver­tre­tungs­wei­sen Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit um wei­te­re drei Mona­te auf ins­ge­samt sechs Mona­te führt nicht zur Mit­be­stim­mung gemäß § 88 Nr. 7 Bln­PersVG. Sofern sich aus dem bei der Ent­schei­dung zum Aus­druck kom­men­den Wil­len des Dienst­herrn, der den für die recht­li­che Beur­tei­lung maß­geb­li­chen Bezugs­punkt bil­det⁵, ergibt, dass die Ver­wen­dung wei­ter­hin mit Rück­sicht auf die mög­li­che Rück­kehr des Erkrank­ten vor­läu­fi­gen Cha­rak­ter behält, bleibt sie grund­sätz­lich vor­über­ge­hend im Sin­ne von § 88 Nr. 7 Bln­PersVG. Dem Gesetz ist nicht zu ent­neh­men, dass inso­weit eine Ober­gren­ze anzu­le­gen wäre. Hät­te der Gesetz­ge­ber eine zeit­li­che Grenz­zie­hung gewollt, so hät­te es nahe gele­gen, sie wie bei ande­ren Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­den (vgl. etwa § 86 Abs. 3 Nr. 3 Bln­PersVG für eine Abord­nung mit mehr als drei­mo­na­ti­ger Dau­er oder sobald eine Abord­nung die­se Dau­er über­schrei­tet) aus­drück­lich im Gesetz fest­zu­schrei­ben. Im Gegen­satz zum Gesetz­ge­ber im Land Ber­lin haben ande­re Lan­des­ge­setz­ge­ber von die­ser Mög­lich­keit gera­de auch in Bezug auf den Tat­be­stand vor­über­ge­hen­der Über­tra­gun­gen höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten Gebrauch gemacht (sie­he z.B. Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BayPVG – sechs Mona­te, § 65 Abs. 2 Nr. 3 Nds­PersVG – drei Mona­te). Das Feh­len einer zeit­li­chen Grenz­zie­hung in § 88 Nr. 7 Bln­PersVG kann auch nicht unter Beru­fung auf den Sinn und Zweck der Rege­lung mit dem Argu­ment über­wun­den wer­den, andern­falls lie­fe die Schutz- und Kon­troll­funk­ti­on des Per­so­nal­rats leer. Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Beschluss vom 8. Okto­ber 1997⁶ im Rah­men der Aus­le­gung von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG aus­ge­führt, die ver­tre­tungs­wei­se Wahr­neh­mung höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten kön­ne die Rechts­stel­lung der betrof­fe­nen Dienst­kraft nach­hal­tig beein­flus­sen und die Inter­es­sen der ande­ren Dienst­kräf­te in gewich­ti­ger Wei­se berüh­ren; kon­kret hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hier­bei unter ande­rem auf die mög­li­che auf­stiegs­be­güns­ti­gen­de Wir­kung vor­über­ge­hen­der Tätig­keits­über­tra­gun­gen hin­ge­wie­sen⁷, auf die sich im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auch das Ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Beschluss vom 30.09.2010 gestützt hat. Die­se Erwä­gung kann aber im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nicht zum Tra­gen kom­men, da sie unter dem Vor­zei­chen eines anders­lau­ten­den Geset­zes­tex­tes ent­wi­ckelt wur­de. Wäh­rend § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG sei­nem Wort­laut nach Raum für eine Aus­le­gung lässt, mit der bereits das mög­li­che Ent­ste­hen tat­säch­li­cher Wett­be­werbs­vor­tei­le im Rah­men spä­te­rer Aus­wahl­ver­fah­ren als Aus­lö­ser der Mit­be­stim­mung aner­kannt wird, steht der abwei­chen­de Wort­laut des § 88 Nr. 7 Bln­PersVG einem ent­spre­chend wei­ten Geset­zes­ver­ständ­nis ent­ge­gen. Die Ent­schei­dung des Ber­li­ner Gesetz­ge­bers für den Aus­schluss vor­über­ge­hen­der Tätig­keits­über­tra­gun­gen schließt zwangs­läu­fig mit ein, dass tat­säch­li­che Fol­gen, die hier­mit für ande­re Dienst­kräf­te typi­scher­wei­se ein­her­ge­hen kön­nen, per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­lich unbe­acht­lich blei­ben. Dies gilt über mög­li­che Wett­be­werbs­vor­tei­le im Rah­men spä­te­rer Aus­wahl­ver­fah­ren hin­aus auch für eini­ge wei­te­re Umstän­de, die im Beschluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt vom 08.10.1997 ange­spro­chen wor­den sind⁸. Soweit das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Beschluss vom 8. Okto­ber 1997⁹, muss die­ser Aspekt in Bezug auf eine Tätig­keits­über­tra­gung zwi­schen vier und sechs Mona­ten aus zeit­li­chen Grün­den außer Betracht blei­ben (vgl. § 1b Abs. 1 Nr. 1 Bln­BesG i.V.m. § 46 BBesG, wonach eine Zula­ge für die ver­tre­tungs­wei­se Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben eines höher­wer­ti­gen Amtes erst nach Ablauf von 18 Mona­ten gewährt wer­den kann).

Zu der Fra­ge, ob im Fal­le viel­fach wie­der­hol­ter Ver­län­ge­run­gen der ver­tre­tungs­wei­sen Ver­wen­dung eines Beam­ten auf einem höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten die per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Beur­tei­lung ab einem bestimm­ten Punkt „umschla­gen“ und aus­nahms­wei­se zur Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Maß­nah­me füh­ren kann, genü­gen fol­gen­de Hin­wei­se: das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ver­kennt nicht, dass sich Kon­stel­la­tio­nen ent­wi­ckeln kön­nen, die, wären sie vor­her­ge­se­hen wor­den, zu einer früh­zei­ti­ge­ren Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats geführt hät­ten. Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn sich zu einem spä­te­ren Zeit­punkt her­aus­stellt, dass eine erkrank­te Dienst­kraft ent­ge­gen der ursprüng­li­chen Annah­me des Dienst­stel­len­lei­ters nicht mehr an ihren Arbeits­platz zurück­kehrt, so dass der bis­lang nur ver­tre­tungs­wei­se wahr­ge­nom­me­ne Dienst­pos­ten neu zu beset­zen ist. Die Mög­lich­keit, dass in sol­chen Fäl­len die Mit­be­stim­mung spä­ter ein­setzt, als sie bei vol­ler Kennt­nis der nach­fol­gen­den Ent­wick­lung ein­ge­setzt hät­te, ist aller­dings dem grund­sätz­li­chen Aus­schluss ver­tre­tungs­wei­ser Tätig­keits­über­tra­gun­gen aus dem Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand des § 88 Nr. 7 Bln­PersVG von vor­ne­her­ein imma­nent und vom Gesetz­ge­ber daher prin­zi­pi­ell in Kauf genom­men wor­den. Ihr kann nicht durch ein sche­ma­ti­sches Auf­le­ben der Mit­be­stim­mungs­pflicht ab Über­schrei­ten einer bestimm­ten Gesamt­dau­er der Ver­tre­tungs­tä­tig­keit begeg­net wer­den. Solan­ge aus exan­te­Sicht bei Über­tra­gung oder bei der spä­te­ren Ver­län­ge­rung vom Weg­fall des Ver­tre­tungs­grun­des aus­zu­ge­hen ist, behält die Maß­nah­me ihren vor­läu­fi­gen Cha­rak­ter. Der Dienst­stel­len­lei­ter ist aller­dings gehal­ten, im Rah­men sei­ner Mög­lich­kei­ten regel­mä­ßig zu prü­fen, ob sei­ne ursprüng­li­che Pro­gno­se wei­ter­hin stich­hal­tig oder ob mitt­ler­wei­le abseh­bar ist, dass der Ver­tre­tungs­grund nicht mehr ent­fal­len wird. Ob ein Mit­be­stim­mungs­recht zu beja­hen ist, wenn die ver­tre­tungs­wei­se Über­tra­gung in Anse­hung ihrer vor­aus­sicht­li­chen Län­ge zu einem Anspruch auf Gewäh­rung einer Zula­ge gemäß § 1b Abs. 1 Nr. 1 Bln­BesG i.V.m.§ 46 BBesG füh­ren wird¹⁰, kann hier offen­blei­ben. Jeden­falls lässt sich ein Mit­be­stim­mungs­recht nicht damit begrün­den, dass ein ver­tre­tungs­wei­se ein­ge­setz­ter Beam­ter nach Ver­strei­chen eines bestimm­ten Zeit­raums einen Anspruch auf eine aktu­el­le Beur­tei­lung unter Ein­be­zie­hung sei­ner Tätig­keit auf dem höher bewer­te­ten Dienst­pos­ten erlangt. Abge­se­hen davon, dass die­ser Zeit­raum je nach den Umstän­den und der betrof­fe­nen Per­son unter­schied­lich lang sein kann, erzeugt die Beur­tei­lung kei­ne recht­lich abge­si­cher­te Deter­mi­na­ti­ons­wir­kung im Hin­blick auf die spä­te­re Ent­schei­dung über eine end­gül­ti­ge Auf­ga­ben­über­tra­gung¹¹. Soweit sie in rein tat­säch­li­cher Hin­sicht zu mög­li­chen Wett­be­werbs­vor­tei­len im Rah­men spä­te­rer Aus­wahl­ver­fah­ren füh­ren kann, ist auf das oben Gesag­te zu verweisen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 22. Dezem­ber 2011 – 6 PB 18.11

1. sie­he Germelmann/​Binkert/​Germelmann, PersVG Ber­lin, 3. Aufl.2010, § 87 Rn. 52[↩]
2. BVerwG, Beschluss vom 08.10.1997 – 6 P 9.95, BVerw­GE 105, 247, 248 = Buch­holz 250 § 75 BPersVG Nr. 95 S. 38; sie­he bereits zuvor Beschluss vom 22.10.1991 – 6 ER 502.91, PersR 1992, 104[↩]
3. BVerwG, Beschluss vom 08.10.1997 – 6 P 9.95, a.a.O. S. 251 bzw. S. 39 – dort wird § 76 Abs. 1 Nr. 2 Bln­PersVG genannt, gemeint ist aber offen­sicht­lich § 87 Nr. 2 Bln­PersVG, der für den Bereich der Arbeit­neh­mer die Par­al­lel­norm zu § 88 Nr. 7 Bln­PersVG dar­stellt[↩]
4. BVerwG, Beschluss vom 08.10.1997 – 6 P 9.95 – a.a.O. S. 251 f. bzw. S. 40; BR-Drucks 50/​10/​74 S. 3[↩]
5. Germelmann/​Binkert/​Germelmann, PersVG Ber­lin a.a.O.[↩]
6. BVerwG, Beschluss vom 08.10.1997 – 6 P 9.95[↩]
7. BVerwG, Beschluss vom 08.10.1997 – 6 P 9.95, a.a.O. S. 253 bzw. S. 41[↩]
8. BVerwG, a.a.O.; Ungleich­be­hand­lung ande­rer Dienst­kräf­te, denen die höher­wer­ti­ge Tätig­keit nicht über­tra­gen wur­de; etwai­ge zusätz­li­che Belas­tun­gen in der Zusam­men­ar­beit[↩]
9. BVerwG, Beschluss vom 08.10.1997 – 6 P 9.95 – des Wei­te­ren die Mög­lich­keit des Ent­ste­hens eines Zula­gen­an­spruchs gem. § 24 BAT ange­spro­chen hat ((BVerwG, a.a.O.[↩]
10. vgl. Fischer/​Goeres/​Gronimus in: Fürst GKÖD, Bd. V, Stand März 2009, K § 76 Rn. 42[↩]
11. vgl. zu die­sem Prü­fungs­maß­stab die in ande­ren Aus­le­gungs­zu­sam­men­hän­gen ergan­ge­nen Beschlüs­se des BVerwG vom 08.10.1997 – 6 P 5.95, BVerw­GE 105, 241 ff. = Buch­holz 250 § 75 BPersVG Nr. 94, vom 08.12.1999 – 6 P 10.98, Buch­holz 250 § 76 BPersVG Nr. 39, vom 28.08.2008 – 6 P 12.07, Buch­holz 251.91 § 80 Sächs­PersVG Nr. 2 und vom 27.05.2009 – 6 P 17.08, Buch­holz 250 § 75 BPersVG Nr. 109[↩]