Betriebsuntersagungen in der Corona-Pandemie

Mit den bundesverfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit einer bußgeldbewehrten Betriebsuntersagung durch eine Landesverordnung anlässlich der Corona-Pandemie (Art.20 Abs. 3 GG) hatte sich aktuell das Bundesverwaltungsgericht zu befassen.

Betriebsuntersagungen in der Corona-Pandemie

Dem zugrunde lag ein Normenkontrollantrag gegen § 2 Abs. 1 der Zweiten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (2. BayIfSMV) vom 16.04.20201, die vom 20.04.bis 3.05.2020 galt (§ 10 Satz 1 2. BayIfSMV). Die Vorschrift hatte folgenden Wortlaut:

§ 2 Betriebsuntersagungen

1Untersagt ist der Betrieb sämtlicher Einrichtungen, die nicht notwendigen Verrichtungen des täglichen Lebens, sondern der Freizeitgestaltung dienen. 2Hierzu zählen insbesondere Sauna- und Badeanstalten, Kinos, Tagungs- und Veranstaltungsräume, Clubs, Bars und Diskotheken, Spielhallen, Theater, Vereinsräume, Bordellbetriebe, Museen, Stadtführungen, Sporthallen, Sport- und Spielplätze, Fitnessstudios, Bibliotheken, Wellnesszentren, Thermen, Tanzschulen, Tierparks, Vergnügungsstätten, Wettannahmestellen, Fort- und Weiterbildungsstätten, Volkshochschulen, Musikschulen und Jugendhäuser, Jugendherbergen und Schullandheime. 3Untersagt werden ferner Reisebusreisen.

Die Antragstellerin betreibt in Bayern eine Golfanlage. Sie hat den Normenkontrollantrag am 2.05.2020 gestellt. Nach dem Außerkrafttreten der Verordnung hat sie beantragt, festzustellen, dass § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV unwirksam gewesen ist.

In seinem Urteil hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof festgestellt2 festgestellt, dass § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV unwirksam war. Der Normenkontrollantrag sei zulässig und begründet. § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV verstoße gegen das im Rechtsstaatsprinzip (Art.20 Abs. 3 GG) verankerte verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot. Das Gebot der hinreichenden Bestimmtheit und Klarheit der Norm fordere, dass der Normgeber Regelungen widerspruchsfrei und so genau fasse, dass die Normadressaten die Rechtslage in zumutbarer Weise erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten könnten. Wenn – wie hier – eine bußgeldbewehrte Vorschrift in Streit stehe, müsse sie sich zudem an den strengeren Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen. § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV werde den Anforderungen an die Bestimmtheit nicht gerecht. Strukturell umfasse die Norm eine abstrakte Umschreibung des Verbots (Satz 1) und eine nicht abschließende Aufzählung von Regelbeispielen (Satz 2). Satz 1 beschreibe die Einrichtungen, deren Betrieb insgesamt – d. h. nicht nur im Hinblick auf bestimmte Nutzungszwecke – untersagt werde, durch ein negatives und ein positives Begriffsmerkmal, die kumulativ erfüllt sein müssten: Die betroffenen Einrichtungen dürften einerseits nicht notwendigen Verrichtungen des täglichen Lebens dienen; sie müssten andererseits der Freizeitgestaltung dienen. Aus dem positiven Merkmal ergebe sich eine deutliche Verengung bzw. Konkretisierung des Anwendungsbereichs. Der Freizeitgestaltung dienten Einrichtungen nicht schon, wenn sie lediglich keine schlechthin lebensnotwendigen Leistungen anböten, sondern nur, wenn sie ihrer Zwecksetzung entsprechend zumindest überwiegend in der freien Zeit ihrer Nutzer aufgesucht würden. Zur „Freizeit“ gehöre nach herkömmlichem Begriffsverständnis die Zeit, die dem einzelnen zur freien Verfügung stehe und daher nicht den Zeiten zuzuordnen sei, die der Bildung und/oder der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienten. Nicht alle Regelbeispiele des Satzes 2 dienten vollständig oder zumindest überwiegend der Freizeitgestaltung ihrer Nutzer. Insoweit stünden sie in einem offenen Widerspruch zum Wortlaut des Satzes 1. Jedenfalls bei Fort- und Weiterbildungsstätten fehle jedweder Freizeitbezug. Auch Museen und Bibliotheken erfüllten zum ganz überwiegenden Teil – jedenfalls nach ihrer jeweiligen Widmung – in erster Linie eine bildungs- und berufsbezogene Funktion. Ähnliches gelte für Volkshochschulen, Tagungs- und Veranstaltungsräume, Badeanstalten sowie Sporthallen und Sportplätze. Angesichts der Heterogenität der Regelbeispiele des Satzes 2 und in Ermangelung eines verbindenden Elements lasse sich aus ihnen auch kein eigenständiger, den Widerspruch zu Satz 1 auflösender Freizeitbegriff ableiten. Insgesamt blieben der Inhalt des Begriffs der Freizeitgestaltung und der Anwendungsbereich der Norm damit unbestimmt.

Die hiergegen gerichtete Revision des Freistaats Bayern hat das Bundesvewaltungsgericht nun als unbegründet zurückgewiesen; das angefochtene Urteil beruhe nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der Normenkontrollantrag sei zulässig und begründet. Die Feststellung, dass § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV unwirksam war, sei für das Bundesverwaltungsgericht revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. An die Auslegung der Vorschrift durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 560 ZPO gebunden. Die Auslegung verstößt auch nicht gegen Bundesrecht. In der Auslegung durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof genügen die Betriebsuntersagungen in § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 2. BayIfSMV – wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend erkannt hat – nicht den Anforderungen des Art.20 Abs. 3 GG an die Bestimmtheit von Normen. Die Feststellung der Unwirksamkeit des § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV verstößt schließlich nicht gegen das Gebot verfassungskonformer Auslegung und, soweit sie die Untersagung von Reisebusreisen in Satz 3 einschließt, auch nicht gegen § 88 VwGO.

Der Verwaltungsgerichtshof hat § 2 Abs. 1 Satz 1 2. BayIfSMV dahin ausgelegt, dass Einrichtungen von der Betriebsuntersagung nicht bereits dann erfasst würden, wenn sie nicht notwendigen Verrichtungen des täglichen Lebens dienten, sondern nur, wenn sie ihrer Zwecksetzung entsprechend zumindest überwiegend in der freien Zeit ihrer Nutzer aufgesucht würden; zur Freizeit gehöre nur die Zeit, die dem Einzelnen zur freien Verfügung stehe und daher nicht den der Bildung und/oder den zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienenden und grundrechtlich besonders geschützten Zeiten zuzuordnen sei. Die in Satz 2 aufgelisteten Regelbeispiele dienten nicht alle vollständig oder zumindest überwiegend der Freizeitgestaltung ihrer Nutzer; insoweit stünden sie in einem offenen Widerspruch zum Wortlaut des Satzes 1. Ein anderer, den Widerspruch auflösender Begriff der Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung dienten, lasse sich aus den Regelbeispielen nicht ableiten.

Die Revision kann gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruht. § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV ist eine Vorschrift nicht des Bundes, sondern des Landesrechts; sie ist auch nicht gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO oder aufgrund einer anderen gesetzlichen Vorschrift revisibel. Gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 560 ZPO ist die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann, für die auf die Revision ergehende Entscheidung maßgebend. Hiernach ist das Bundesverwaltungsgericht an die Auslegung des § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV durch den Verwaltungsgerichtshof vorbehaltlich eines Verfahrensmangels, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann, oder einer Verletzung revisiblen Rechts gebunden. Der Vortrag des Antragsgegners, der Verwaltungsgerichtshof habe § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV nicht methodengerecht ausgelegt, den Wortlaut der gesamten Norm, die Systematik sowie Sinn und Zweck habe er nicht bzw. im Ergebnis nur unzureichend berücksichtigt, ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen. Auslegungsregeln und allgemeine Rechtsgrundsätze über die Auslegung von Rechtsvorschriften sind Teil des gemäß § 137 Abs. 1 VwGO revisionsgerichtlicher Prüfung grundsätzlich nicht unterliegenden Landesrechts, wenn und soweit es sich – wie hier – um ihre Anwendung im Rahmen von Landesrecht handelt3.

Die Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 2. BayIfSMV durch den Verwaltungsgerichtshof verstößt nicht gegen Bundesrecht.

Dass der Verwaltungsgerichtshof dem Begriff der Fortbildungsstätten in § 2 Abs. 1 Satz 2 2. BayIfSMV „aufgrund von § 1 Abs. 4 BBiG“ einen ausschließlich berufsbezogenen Inhalt gegeben hat, ist keine Verletzung von Bundesrecht. § 1 Abs. 4 des Berufsbildungsgesetzes – BBiG – in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.05.20204 regelt nur die Zwecke beruflicher Fortbildung und auch dies nicht für den Infektionsschutz in Fortbildungsstätten. Ausgehend hiervon spricht Überwiegendes dafür, dass der Verwaltungsgerichtshof die Norm in der Landesverordnung dahingehend ausgelegt hat, dass sie an den Begriff der beruflichen Fortbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes anknüpft; eine Verletzung von Bundesrecht liegt darin nicht5. Im Übrigen würde das Urteil angesichts der weiteren in § 2 Abs. 1 Satz 2 2. BayIfSMV genannten Einrichtungen, die nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs nicht oder nicht überwiegend der Freizeitgestaltung im dargelegten Sinne dienen, auf einem Verstoß gegen § 1 Abs. 4 BBiG jedenfalls nicht beruhen.

Die Auslegung verstößt auch nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip oder das Willkürverbot. Das Rechtsstaatsprinzip, insbesondere der Vorrang des Gesetzes und die Bindung an Gesetz und Recht (Art.20 Abs. 3 GG), und das im allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verankerte Willkürverbot stellen eine unübersteigbare bundesrechtliche Grenze jeder Art des Verwaltungshandelns und der Rechtsprechung dar. Im Revisionsverfahren kann deshalb geprüft werden, ob sich das Instanzgericht bei der Anwendung und Auslegung irrevisiblen Rechts so weit vom zugrunde liegenden Gesetz entfernt hat, dass der Zusammenhang mit dem Gesetz nicht mehr hinreichend erkennbar und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt – auch nicht als richterliche Rechtsfortbildung – verständlich ist6. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, § 2 Abs. 1 Satz 1 2. BayIfSMV untersage den Betrieb nur von Einrichtungen, die nicht notwendigen Verrichtungen des täglichen Lebens und zusätzlich der Freizeitgestaltung dienten, wobei nicht alle nicht notwendigen Verrichtungen zur Freizeitgestaltung gehörten, überschreitet die Wortlautgrenze nicht. Aus der Verknüpfung der beiden Satzteile mit „sondern“ ergibt sich nicht – wie der Antragsgegner meint, dass Freizeitgestaltung ausschließlich ein bloßer Gegenbegriff zu den notwendigen Verrichtungen des täglichen Lebens sein kann, also alle nicht notwendigen Verrichtungen des täglichen Lebens umfassen muss. Mit „sondern“ werden auch sonst nicht nur reine Gegenbegriffe verknüpft. Soweit der Verwaltungsgerichtshof „nach herkömmlichem Begriffsverständnis“ Freizeit von Bildung und Beruf abgrenzt, hat seine Auslegung mit dem Begriff der Freizeitgestaltung einen Anknüpfungspunkt in der Norm. Gleiches gilt, soweit er den in § 2 Abs. 1 Satz 2 2. BayIfSMV genannten Einrichtungen bestimmte Zwecke zuschreibt. Dass der Verwaltungsgerichtshof bei der Auslegung Sinn und Zweck der Vorschrift vollständig außer Betracht gelassen habe, trifft – wie dargelegt – nicht zu. Ob dies für ein Übersteigen der bundesrechtlichen Auslegungsgrenze ausreichen würde, kann offen bleiben.

In dieser Auslegung genügt die Regelung der Betriebsuntersagungen in § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 2. BayIfSMV – wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend erkannt hat – nicht den Anforderungen des Art.20 Abs. 3 GG an die Bestimmtheit von Normen.

Nach Art.20 Abs. 3 GG muss eine Norm, die – wie § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 2. BayIfSMV – in Grundrechte eingreift, allgemeinen Anforderungen an ihre Bestimmtheit und Klarheit genügen. Der Grad der gebotenen Bestimmtheit hängt von den Besonderheiten des in Rede stehenden Sachbereichs und von den Umständen ab, die zu der Regelung geführt haben. Dabei sind die Bedeutung des Regelungsgegenstandes und die Intensität der durch die Regelung erfolgenden Grundrechtseingriffe ebenso zu berücksichtigen wie der Kreis der Anwender und Betroffenen der Norm sowie deren konkretes Bedürfnis, sich auf die Normanwendung einstellen zu können. Es reicht aus, wenn sich im Wege der Auslegung der einschlägigen Bestimmung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen7.

Der Verwaltungsgerichtshof ist insoweit nicht von einem abweichenden Maßstab ausgegangen. Seine Annahme, Regelungen müssten grundsätzlich widerspruchsfrei sein, steht mit dem dargelegten Maßstab in Einklang. Ist eine Norm widersprüchlich, können sich die Betroffenen in der Regel nicht auf die Normanwendung einstellen.

Die Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG dürften für die Bestimmtheit des § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 2. BayIfSMV hingegen nicht maßgebend sein. Nach dieser Vorschrift kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Sie enthält für die Gesetzgebung ein striktes Bestimmtheitsgebot und für die Rechtsprechung ein Verbot strafbegründender Analogie. Der Normadressat muss im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht. Sie verbietet aber nicht die Verwendung unbestimmter, konkretisierungsbedürftiger Begriffe bis hin zu Generalklauseln, soweit gewährleistet ist, dass mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln und unter Berücksichtigung gefestigter Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewonnen werden kann. Art. 103 Abs. 2 GG ist auch auf Ordnungswidrigkeitentatbestände anwendbar. Die Bestimmtheitsanforderungen an bußgeldbewehrte Vorschriften erreichen regelmäßig aber nicht das Niveau für den besonders grundrechtssensiblen Bereich des materiellen Strafrechts8.

Ist – wie hier – nicht die Bestimmtheit eines Bußgeldtatbestands, sondern eines verwaltungsrechtlichen Verbots zu beurteilen, dürften, auch wenn das Verbot bußgeldbewehrt ist, allein die allgemeinen Anforderungen des Art.20 Abs. 3 GG maßgebend sein9. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Bestimmtheit bußgeldbewehrter verwaltungsrechtlicher Ge- oder Verbote allerdings wiederholt auch am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG geprüft worden10. Dessen Anwendbarkeit war aber nicht entscheidungstragend; die zu prüfenden Vorschriften genügten jeweils den Anforderungen nicht nur des Art.20 Abs. 3 GG, sondern auch des Art. 103 Abs. 2 GG. Grund für die besonderen Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG an die Bestimmtheit bußgeldbewehrter Vorschriften ist der über das Ge- oder Verbot hinausgehende Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen durch die Bußgeldbewehrung. Das verwaltungsrechtliche Ge- oder Verbot kann in aller Regel auch ohne Bußgeldbewehrung bestehen. Für die hier in Rede stehende Verordnung hat der Verwaltungsgerichtshof Abweichendes nicht dargelegt. Es gibt hierfür auch keinen Anhaltspunkt. Die vorhergehende Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 27.03.2020 enthielt in ihrem § 2 Abs. 1 eine inhaltsgleiche Betriebsuntersagung; sie trat zunächst ohne Bußgeldtatbestand in Kraft. Wer entgegen § 2 Abs. 1 BayIfSMV vom 27.03.2020 Einrichtungen betrieb oder Reisebusreisen durchführte, handelte erst seit Inkrafttreten von § 5 Nr. 2 der Verordnung zur Änderung der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 31.03.202011 ordnungswidrig im Sinne des § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes vom 20.07.200012 i. d. F. des Gesetzes vom 27.03.202013. Die Bußgeldvorschrift sollte am 1.04.2020, also einen Tag nach der Betriebsuntersagung, in Kraft treten (§ 2 Satz 1 der Änderungsverordnung); nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 04.10.2021 – 20 N 20.767 –14 wurde die Änderungsverordnung erst mit Wirkung vom 07.04.2020 ordnungsgemäß bekannt gemacht. Warum die Anforderungen an die Bestimmtheit der Betriebsuntersagung von der Geltung des korrespondierenden Bußgeldtatbestandes abhängen sollten, ist nicht ersichtlich.

Die Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG kann offen bleiben; sie ist nicht entscheidungserheblich. In der Auslegung durch den Verwaltungsgerichtshof ist die Regelung der Betriebsuntersagungen in § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV bereits gemessen an den allgemeinen Anforderungen des Art.20 Abs. 3 GG nicht hinreichend bestimmt. Davon ist auch der Verwaltungsgerichtshof ausgegangen. Er hat zwar angenommen, § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV müsse sich wegen der Bußgeldbewehrung zusätzlich an den strengeren Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen. Die Unwirksamkeit der Vorschrift hat er jedoch festgestellt, weil sie gegen das im Rechtsstaatsprinzip (Art.20 Abs. 3 GG) verankerte Bestimmtheitsgebot verstoße. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass er § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV anders ausgelegt hätte, wenn er die Bußgeldbewehrung außer Betracht gelassen hätte; für die Auslegung der Verordnung hat er alle zur Verfügung stehenden Auslegungsmethoden angewendet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die aus Art.20 Abs. 3 GG folgenden Anforderungen an die Bestimmtheit des § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV nicht überspannt. Er hat dargelegt, in einer Gesamtschau der Sätze 1 und 2 lasse sich kein widerspruchsfreier, in sich schlüssiger Regelungsgehalt der Norm ermitteln. Nicht alle der in Satz 2 aufgelisteten Regelbeispiele dienten vollständig oder zumindest überwiegend der Freizeitgestaltung im Sinne des Satzes 1, die nach herkömmlichem Begriffsverständnis außerhalb der Lebensbereiche Bildung und Beruf anzusiedeln sein müsse. Ein abgrenzbarer, den Widerspruch auflösender Begriff der Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung dienten, lasse sich aus den Regelbeispielen nicht ableiten. Insgesamt blieben der Begriff der Freizeitgestaltung und der Anwendungsbereich der Norm damit unbestimmt. Diese bundesrechtliche Bewertung des Ergebnisses der Auslegung des Landesrechts ist nicht zu beanstanden. Wenn sich im Wege der Auslegung nicht feststellen lässt, unter welchen Voraussetzungen eine Einrichtung im Sinne des Satzes 1 der Freizeitgestaltung dient, können die Adressaten der allgemeinen Regel in Satz 1 nicht entnehmen, ob sie ihre Einrichtung betreiben dürfen oder nicht. In der Auslegung durch den Verwaltungsgerichtshof genügt auch Satz 2 nicht, um diese Frage zu beantworten. Der Verwaltungsgerichtshof hat dargelegt, es lasse sich nicht in allen Einzelfällen eindeutig beantworten, ob eine dort genannte Einrichtung vom Verbot erfasst werde, so etwa bei Trainingshallen und -plätzen des Profisports. Ebenso wenig sei mit hinreichender Sicherheit zu ermitteln, ob eine in Satz 2 nicht aufgeführte Einrichtung in den Anwendungsbereich der Vorschrift falle. Das gelte etwa für Botanische Gärten und öffentliche Archive. Nicht aufklärbar sei auch, in welchem Umfang die Ausübung der nicht aufsuchenden Prostitution erfasst sei; der Regelbeispielkatalog nenne nur „Bordellbetriebe“. Ausgehend hiervon bleibt nicht nur in Einzelfällen oder Randbereichen, die im Hinblick auf die Weite des Anwendungsbereichs der Vorschrift und die Bedeutung des Infektionsschutzes hinzunehmen sein könnten, unklar, ob und inwieweit eine Einrichtung betrieben werden darf. Eine Ausnahme von der Betriebsuntersagung für in Satz 2 genannte Einrichtungen kommt nicht nur für Trainingshallen und -plätze des Profisports in Betracht. Wie der Antragsgegner dargelegt hat, könnte z. B. auch der Betrieb von Fort- und Weiterbildungsstätten erlaubt sein, wenn sie der Einweisung in die Bedienung von Beatmungsgeräten dienen. Für in Satz 2 nicht genannte, möglicherweise aber nach Satz 1 zu schließende Einrichtungen nennt der Verwaltungsgerichtshof Botanische Gärten, öffentliche Archive und verschiedene Arten von Prostitutionsstätten ebenfalls nur beispielhaft.

Die Feststellung der Unwirksamkeit des § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV verstößt schließlich nicht gegen das Gebot verfassungskonformer Auslegung. Das Gebot verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht, wenn dadurch nicht das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird15. Inwieweit das für Gesetze entwickelte Gebot auch für Rechtsverordnungen gilt – sie stehen im Rang unter dem Gesetz (vgl. Art. 80 Abs. 1 GG), braucht nicht vertieft zu werden16. Ob der vom Antragsgegner angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1987 zu folgen ist, kann unabhängig von den Unterschieden zwischen Gesetz und Verordnung bereits wegen der Besonderheiten des damaligen Falles offen bleiben. Der 4. Revisionssenat hatte dort ein Gesetz des Landes Berlin (West) verfassungskonform ausgelegt, um eine von der Vorinstanz angenommene Unbestimmtheit des Gesetzes zu vermeiden17. Über die Vereinbarkeit des Landesgesetzes mit dem Grundgesetz hatte das Oberverwaltungsgericht Berlin als Vorinstanz – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts18 – damals selbst entscheiden können; heute ist eine solche Entscheidung auch für Gesetze des Landes Berlin nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Jedenfalls wenn die Vorinstanz – wie hier – eine Landesverordnung frei von Verfahrensmängeln und ohne Verletzung des Rechtsstaatsprinzips (Art.20 Abs. 3 GG), des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG) und sonstigen Bundesverfassungsrechts ausgelegt und auf der Grundlage ihres Auslegungsergebnisses im Einklang mit Bundesrecht wegen fehlender Bestimmtheit (Art.20 Abs. 3 GG) für unwirksam erklärt bzw. ihre Unwirksamkeit festgestellt hat, kann das Revisionsgericht nicht im Wege der verfassungskonformen Auslegung feststellen, dass eine andere Auslegung möglich und die Landesverordnung in dieser Auslegung hinreichend bestimmt wäre19. Das widerspräche der dargelegten Irrevisibilität des Landesrechts einschließlich der zu seiner Auslegung herangezogenen Auslegungsregeln und allgemeinen Rechtsgrundsätze.

Der Entscheidungsausspruch des angefochtenen Urteils verstößt nicht gegen § 88 VwGO. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Unwirksamkeit des § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV festgestellt, ohne Satz 3, also die Untersagung von Reisebusreisen, hiervon auszunehmen. In Bezug auf die Reisebusreisen hatte die Antragstellerin die Feststellung nicht beantragt. Bei der Normenkontrolle nach § 47 VwGO handelt es sich um ein Antragsverfahren eigener Art; nach Gegenstand und Prüfungsmaßstab ist es als objektives Rechtsbeanstandungsverfahren ausgestaltet, das über das zugleich enthaltene Element des subjektiven Rechtsschutzes hinausgeht20. Im Hinblick hierauf darf das Gericht im Normenkontrollverfahren über ein zulässiges Antragsbegehren hinausgehen, wenn der antragsgemäß für unwirksam zu erklärende Teil der Rechtsvorschrift mit einem anderen, nicht angegriffenen Teil in untrennbarem Zusammenhang steht21. Der Antragsgegner macht geltend, die Regelungen zum Betrieb von Einrichtungen (Satz 1) und zur Durchführung von Reisebusreisen (Satz 3) stünden nicht in einem untrennbaren Zusammenhang. Ob und inwieweit § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV teilbar ist, ist eine Frage des nichtrevisiblen Landesrechts22. Der Verwaltungsgerichtshof hat einen untrennbaren Zusammenhang zwischen den Regelungen des Satzes 1 und des Satzes 3 nach ihrer systematischen Stellung bejaht. Diese Auslegung des § 2 Abs. 1 2. BayIfSMV ist für das Revisionsverfahren verbindlich (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 560 ZPO). Eine Verletzung von Bundesrecht ist insoweit weder geltend gemacht noch ersichtlich.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Februar 2024 – 3 CN 16.22 

  1. BayMBl. Nr.205[↩]
  2. BayVGH, Urteil vom 06.10.2022 – 20 N 20.1023[↩]
  3. stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 03.06.2008 ?- 9 BN 3.08 11; und vom 28.01.2010 – 9 BN 5.09, Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 40 Rn. 4 m. w. N.[↩]
  4. BGBl. I S. 920[↩]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.02.2013 – 7 C 4.12, Buchholz 406.27 § 149 BBergG Nr. 3 Rn. 14 zur Verschränkung von Bundes- und Landesrecht durch Bezugnahmen[↩]
  6. vgl. BVerwG, Urteile vom 14.09.1994 – 6 C 42.92 – ?BVerwGE 96, 350 <352> und vom 05.04.2017 – 8 C 16.16, Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 304 Rn. 18; Beschluss vom 07.01.2008 – 9 B 81.07, Buchholz 401.0 § 171 AO Nr. 1 Rn. 8[↩]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, BVerfGE 161, 299 Rn. 142 m. w. N.[↩]
  8. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19.11.2021 ?- 1 BvR 781/21 u. a., BVerfGE 159, 223 Rn. 154 – 156, 159; und vom 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, BVerfGE 161, 299 Rn. 272 f.[↩]
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21 -? BVerfGE 161, 299 Rn. 141 ff. und Rn. 267 ff., insbesondere Rn. 277 ff. Kammerbeschlüsse vom 05.04.2006 – 1 BvR 2780/04 23; und vom 19.06.2007 – 1 BvR 1290/05 28; BVerwG, Urteile vom 22.04.2009 – 8 C 2.09, BVerwGE 133, 358 Rn. 56; und vom 23.02.2011 – 8 C 51.09, NVwZ 2011, 1142 Rn. 50; anders BVerfG, Kammerbeschluss vom 18.04.2020 ?- 1 BvR 829/20 10[↩]
  10. vgl. BVerwG, Urteile vom 15.04.2010 – 7 C 9.09 34 f.; vom 29.02.2012 – 9 C 8.11, BVerwGE 142, 84 Rn. 12 ff.; vom 07.03.2016 – 6 C 60.14, Buchholz 402.5 WaffG Nr. 109 Rn.19; und vom 07.07.2021 – 8 C 28.20 – ?BVerwGE 173, 108 Rn. 18 f.[↩]
  11. BayMBl. Nr. 162, GVBl. S.194[↩]
  12. BGBl. I S. 1045[↩]
  13. BGBl. I S. 587[↩]
  14. BayVBl.2022, 158 Rn. 31 ff., nachgehend BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2.21, BVerwGE 177, 92[↩]
  15. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, BVerfGE 119, 247 <274>und vom 16.12.2014 – 1 BvR 2142/11, BVerfGE 138, 64 Rn. 86; BVerwG, Urteil vom 27.02.2019 – 6 C 3.18, BVerwGE 164, 379 Rn. 24, jeweils m. w. N.[↩]
  16. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2.21, BVerwGE 177, 92 Rn. 18 [↩]
  17. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.1987 – 4 C 9.86, BVerwGE 78, 347 <350 ff.> im Anschluss hieran Urteil vom 13.05.2009 – 9 C 7.08, Buchholz 406.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 28 Rn. 23 ff. [↩]
  18. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.05.1957 – 2 BvL 6/56, BVerfGE 7, 1; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl.1982, S. 144[↩]
  19. vgl. BVerfG, Urteil vom 16.01.2003 – 2 BvR 716/01, BVerfGE 107, 104 <128>[↩]
  20. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.2020 – 4 CN 9.19, Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 222 Rn. 12 m. w. N.[↩]
  21. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.08.1991 – 4 NB 3.91, Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 59 S. 85; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl.2022, § 47 Rn. 85[↩]
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2.21, BVerwGE 177, 92 Rn. 34[↩]

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