Die abge­lehn­te Auf­ent­halts­er­laub­nis – und die Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung wäh­rend des Kla­ge­ver­fah­rens

Ein Aus­län­der, des­sen Antrag auf Ertei­lung bzw. Ver­län­ge­rung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis zunächst die Fik­ti­ons­wir­kung gemäß § 81 Abs. 3 bzw. 4 Auf­en­thG aus­ge­löst hat, hat nach Ableh­nung sei­nes Antrags auch dann kei­nen Anspruch auf Ertei­lung einer Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung i.S.v. § 81 Abs. 5 Auf­en­thG, wenn Wider­spruch und Kla­ge gegen den Ableh­nungs­be­scheid auf­schie­ben­de Wir­kung haben, weil die Behör­de die Voll­zie­hung des Ableh­nungs­be­schei­des aus­ge­setzt hat oder weil die auf­schie­ben­de Wir­kung gericht­lich ange­ord­net wor­den ist.

Die abge­lehn­te Auf­ent­halts­er­laub­nis – und die Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung wäh­rend des Kla­ge­ver­fah­rens

Ein Anspruch auf Aus­stel­lung einer Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung ergibt sich in die­sem Fall nicht aus § 81 Abs. 5 Auf­en­thG in direk­ter Anwen­dung. Die­se Vor­schrift gewährt einen Anspruch auf Aus­stel­lung einer Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung, solan­ge die Erlaub­nis- bzw. Fort­be­stehens­fik­ti­on aus § 81 Abs. 3 und 4 Auf­en­thG andau­ert.

Mit der Ableh­nung des Ver­län­ge­rungs­an­trags bzw. mit dem Ablauf der letz­ten dem Aus­län­der erteil­ten Fort­be­stehens­an­ord­nung gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG ist die Fik­ti­on sei­nes recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halts aber erlo­schen.

Der Wider­spruch gegen die Anleh­nungs­ent­schei­dung führt eben­so wenig wie die Sus­pen­die­rung des Ableh­nungs­be­schei­des dazu, dass die erlo­sche­ne Fik­ti­on wie­der auf­lebt 1.

Ein Anspruch auf Aus­stel­lung einer Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung folgt auch nicht aus § 81 Abs. 5 Auf­en­thG in ana­lo­ger Anwen­dung, weil die Ana­lo­gie­vor­aus­set­zun­gen nicht vor­lie­gen. Es fehlt an einer Rege­lungs­lü­cke. Der Gesetz­ge­ber hat mit § 81 Abs. 5 Auf­en­thG zum Aus­druck gebracht, dass die Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung nur aus­zu­stel­len ist, solan­ge die Fik­ti­ons­wir­kung aus § 81 Abs. 3 und 4 Auf­en­thG andau­ert. Die Aus­stel­lung einer Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung auch dann, wenn Wider­spruch bzw. Kla­ge gegen die Ableh­nungs­ent­schei­dung auf­schie­ben­de Wir­kung haben, hat der Gesetz­ge­ber nicht vor­ge­se­hen. Viel­mehr hat er die Rechts­stel­lung eines Aus­län­ders, des­sen Antrag auf Ertei­lung bzw. Ver­län­ge­rung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis abge­lehnt wor­den ist, in § 84 Abs. 2 Auf­en­thG gere­gelt und dort gera­de kei­ne dem § 81 Abs. 5 Auf­en­thG ent­spre­chen­de Bestim­mung auf­ge­nom­men 2.

Etwas ande­res gilt auch nicht des­halb, weil die auf­schie­ben­de Wir­kung von Wider­spruch bzw. Kla­ge gegen die Ableh­nungs­be­schei­dung dazu führt, dass deren Voll­zieh­bar­keit gehemmt ist 3. Dies hat zwar zur Fol­ge, dass die Behör­de für die Dau­er des durch die Anfech­tung des Ver­wal­tungs­ak­tes her­bei­ge­führ­ten Schwe­be­zu­stan­des alle Maß­nah­men zu unter­las­sen hat, die – in einem wei­ten Sin­ne – als Voll­zie­hung zu qua­li­fi­zie­ren sind 4. Dass trotz Bestehens der auf­schie­ben­den Wir­kung von Wider­spruch und Kla­ge gegen den Ableh­nungs­be­scheid kei­ne (Erlaub­nis- bzw. Fort­be­stehens) Fik­ti­on gilt und des­halb auch kei­ne Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung aus­zu­stel­len ist, bedeu­tet aber nicht, dass die Behör­de nach­tei­li­ge Fol­gen an den sus­pen­dier­ten Ableh­nungs­be­scheid knüpft und hier­durch die Voll­zieh­bar­keits­hem­mung unbe­ach­tet lässt. Denn das Feh­len der Fik­ti­on – und damit auch der feh­len­de Anspruch auf Ertei­lung einer Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung – trotz Sus­pen­die­rung der Ableh­nungs­ent­schei­dung erge­ben sich unmit­tel­bar aus dem Gesetz (§§ 81 Abs. 3 bis 5, 84 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG). Es beruht auf einer gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung, die Rechts­stel­lung des­je­ni­gen Aus­län­ders, des­sen Rechts­be­helf gegen einen die Ertei­lung bzw. Ver­län­ge­rung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis betref­fen­den Ableh­nungs­be­scheid auf­schie­ben­de Wir­kung hat, anders aus­zu­ge­stal­ten als die Rechts­stel­lung eines Aus­län­ders, des­sen noch nicht beschie­de­ner Ertei­lungs- oder Ver­län­ge­rungs­an­trag gemäß § 81 Abs. 3 oder 4 Auf­en­thG zunächst die Fik­ti­ons­wir­kung aus­löst. Die Ent­schei­dung der Behör­de, dem Aus­län­der, des­sen Ertei­lungs- bzw. Ver­län­ge­rungs­an­trag abge­lehnt wor­den ist, kei­ne Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung (son­dern eine Dul­dung) zu ertei­len, bedeu­tet des­halb kei­ne unzu­läs­si­ge behörd­li­che Voll­zie­hung, son­dern die blo­ße Umset­zung der ent­spre­chen­den Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers.

Abs. 4 GG gebie­tet kein ande­res Ergeb­nis. Die Mög­lich­keit, sich gegen die Ableh­nung eines Antrags auf Ver­län­ge­rung bzw. Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes gericht­lich zur Wehr zu set­zen, wird nicht dadurch in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se beschränkt, dass der Gesetz­ge­ber die Rechts­stel­lung des im Eil­ver­fah­ren obsie­gen­den Aus­län­ders anders aus­ge­stal­tet hat als des­je­ni­gen Aus­län­ders, der (zunächst) in den Genuss einer Fik­ti­on nach § 81 Abs. 3 oder 4 Auf­en­thG kommt. Dass die Rechts­stel­lung des im Eil­ver­fah­ren obsie­gen­den Aus­län­ders in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se unzu­rei­chend ist, wenn ihm in der Fol­ge kei­ne Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung (son­dern "nur" eine Dul­dung) aus­ge­stellt wird, ist wegen der durch eine obsie­gen­de Eil­ent­schei­dung aus­ge­lös­ten Voll­zieh­bar­keits­hem­mung – mit der Fol­ge, dass eine Abschie­bung nicht erfol­gen kann, vgl. § 58 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG – und mit Blick auf § 84 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG nicht ersicht­lich 5.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 17. Janu­ar 2017 – 3 Bs 242/​16

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2002, 1 C 6.01, BVerw­GE 115, 352 21; Urteil vom 1.02.2000, 1 C 14.99, NVwZ-RR 2000, 540 10; OVG Ham­burg, Beschluss vom 10.05.2011, 3 Bs 49/​11, BA S. 6; BayVGH, Beschluss vom 18.09.2009, 19 CE 09.2038 3; OVG Bre­men, Beschluss vom 17.09.2010, 1 B 140/​10, Nor­dÖR 2010, 441 23; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 24.06.2008, OVG 2 S 36.08, AuAS 2008, 184 4[]
  2. vgl. OVG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Beschluss vom 28.09.2010, 2 M 138/​10 7[]
  3. so aber BayVGH, Beschluss vom 18.09.2009, 19 CE 09.2038 4; OVG Bre­men, Beschluss vom 17.09.2010, 1 B 140/​10, Nor­dÖR 2010, 441 23[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 20.01.2016, 9 C 1.15, BVerw­GE 154, 68 12, m.w.N.[]
  5. vgl. OVG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Beschluss vom 28.09.2010, 2 M 138/​10 8[]