Die versagte Duldung für den Vater – oder: Ausreisepflicht zur Visumsbeantragung

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Einreise und Aufenthalt zwecks Nachzugs zu bereits im Bundesgebiet lebenden Angehörigen1.

Die versagte Duldung für den Vater – oder: Ausreisepflicht zur Visumsbeantragung

Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen.

Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen2. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles3. Die Belange der Bundesrepublik Deutschland überwiegen das durch Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte private Interesse eines Ausländers und seines Kindes an der Aufrechterhaltung der zwischen ihnen bestehenden Lebensgemeinschaft nicht ohne weiteres schon deshalb, weil der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, wenn durch das nachträgliche Entstehen der von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG grundsätzlich geschützten Lebensgemeinschaft eine neue Situation eingetreten ist4.

Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Bei einer Vater-Kind-Beziehung kommt hinzu, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann5.

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Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen6. Das Visumverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. Das Aufenthaltsgesetz trägt dabei dem Gebot der Verhältnismäßigkeit Rechnung, indem es unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Einzelfall erlaubt, von dem grundsätzlichen Erfordernis einer Einreise mit dem erforderlichen Visum (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) abzusehen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen7.

Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen8. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt9.

Die Dichte der verfassungsgerichtlichen Kontrolle muss dem Rang und der Bedeutung Rechnung tragen, die das Grundgesetz der Familie in ihren verschiedenen Gestaltungsformen und Funktionen als einem gegen den Staat abgeschirmten und die Vielfalt der Freiheitskonkretisierungen schützenden Autonomiebereich beimisst10. Bei der Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen prüft das Bundesverfassungsgericht daher, ob die notwendige Abwägung stattgefunden hat und ob Grundlage und Abwägungsergebnis dem sich aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden Gebot gerecht werden, die ehelichen und familiären Bindungen in angemessener Weise zu berücksichtigen11.

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Daran gemessen hat im hier vom Bundesverfassungsgericht beurteilten Fall der Bayerische Verwaltungsgerichtshof12 bei der Frage, ob dem Vater eine einstweilige Duldung auf der Grundlage des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu erteilen ist, die möglichen Beeinträchtigungen von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG nicht hinreichend berücksichtigt. Der Verwaltungsgerichtshof ist davon ausgegangen, dass der Vater einen Anordnungsanspruch nicht in genügender Weise glaubhaft gemacht und insbesondere nicht aufgezeigt habe, dass die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene Trennung für ihn unzumutbar wäre. Das genügt angesichts der bestehenden einfachrechtlichen Ungewissheiten nicht, um die Zumutbarkeit der Trennung des Vaters von seiner Familie infolge der Abschiebung – insbesondere aus der Perspektive seiner Kinder – in verfassungsmäßig tragfähiger Weise zu beurteilen.

Die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs erweist sich bereits deshalb als verfassungsrechtlich unzureichend, weil sie nicht auf einer gültigen Prognose beruht. Sie begründet nicht hinreichend, warum die Verweisung des Vaters auf die Nachholung des Visumverfahrens vom Ausland aus eine lediglich vorübergehende und keine dauerhafte Trennung für den Vater und seine Kinder zur Folge habe.

Eine solche Begründung war von Verfassungs wegen geboten. Die Fachgerichte können von ihr lediglich absehen, wenn es im konkreten Fall mit Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG vereinbar ist, dem Ausländer und seinem Kind die Lebensgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland auf Dauer zu verwehren, etwa weil die Familiengemeinschaft auch außerhalb der Bundesrepublik Deutschland in zumutbarer Weise gelebt werden kann13 oder weil die dauerhafte Trennung der Familie ausnahmsweise zumutbar ist14. Eine derartige Feststellung hat der Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Fall jedoch nicht getroffen.

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Der Verwaltungsgerichtshof geht vielmehr davon aus, dass eine dauerhafte Trennung nicht zu erwarten sei, und begründet dies lediglich mit dem Argument, dass dem Vater gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG ein Visum erteilt werden könne. Dass dessen Erteilung an hohe Hürden gebunden ist und die Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte voraussetzt, wofür die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann15, findet in der Prognose des Verwaltungsgerichtshofs jedoch keinen Niederschlag.

Eine außergewöhnliche Härte kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände festgestellt werden16. Dabei sind zwar Bedeutung und Tragweite von Art. 6 Abs. 1 GG zu berücksichtigen. Die Schutzwirkungen dieses Grundrechts werden jedoch durch das jeweilige Gewicht der familiären Bindungen beeinflusst17, wobei alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, auch die Auswirkungen, die eine Verlegung eines gemeinsamen Wohnsitzes ins Ausland für alle der familiären Lebensgemeinschaft angehörenden Familienmitglieder hätte18.

Die Erteilung des Visums nach § 6 Abs. 3 in Verbindung mit § 36 Abs. 2 AufenthG liegt vor diesem Hintergrund im Ermessen der zuständigen Behörde, vorliegend des Generalkonsulats in Lagos. Neben den Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG müssen in der Regel auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegen. Die zuständige Behörde könnte die Erteilung des Visums versagen, weil sie das Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG verneint, etwa weil sie zum Ergebnis kommt, dass die familiäre Lebensgemeinschaft im Ausland auch mit dem deutschen Kind der Lebensgefährtin des Vaters fortgeführt werden kann19, oder sie das Vorliegen einer Regelerteilungsvoraussetzung, etwa die Sicherung des Lebensunterhalts20, verneint. Zwar kann bei Vorliegen eines Ausnahmefalls von einer Regelerteilungsvoraussetzung abgesehen werden21. Ein solcher Ausnahmefall liegt auch dann vor, wenn etwa wegen Art. 6 GG die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug geboten ist22; allerdings muss nach der Rechtsprechung einzelner Oberverwaltungsgerichte auch dann das in § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG normierte Wohnraumerfordernis erfüllt sein23. Diese Unwägbarkeiten vermindern die Wahrscheinlichkeit, dass dem Vater auch tatsächlich ein Visum erteilt wird, und müssen daher Eingang in die vom Verwaltungsgerichthof anzustellende Prognose finden.

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Zudem fehlt die Berücksichtigung des Umstands, dass – falls der Vater nicht freiwillig ausreist und abgeschoben werden muss – das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge in seinem Bescheid vom 31.07.2017 ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von 30 Monaten ab dem Tag der Abschiebung verfügt hat. Nach gegenwärtigem Stand würde sich dieses Verbot auf die zu erwartende Trennungszeit auswirken und auch die Zumutbarkeitsschwelle für den Vater und seine Kinder verschieben.

Schließlich beruht die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs hinsichtlich der zu erwartenden Dauer des Visumverfahrens auf keiner gültigen Prognose.

Dabei kann offenbleiben, ob die Annahme einer „circa“ fünfwöchigen Bearbeitungsdauer in der Auskunft der Visaabteilung der Auslandsvertretung eine hinreichende Stütze findet. Denn hiernach nimmt die Bearbeitung „mindestens fünf Wochen“ nur für den Fall in Anspruch, dass eine Urkundenüberprüfung entbehrlich ist. Angesichts der Aliasidentitäten des Vaters liegt dies nicht unbedingt nahe.

Jedenfalls ist die Prognose über die zu erwartende Dauer unvollständig. Die tatsächliche Dauer des Visumverfahrens, einschließlich der durchzuführenden Urkundenüberprüfung, hängt – worauf die Auslandsvertretung hinweist – entscheidend von der Mitwirkung des Ausländers ab. Eine fehlende Mitwirkung kann daher auch längere Wartezeiten rechtfertigen. Zudem würde es die Erkenntnisfähigkeit von Behörden und Gerichten überfordern, bei der Prognose über die Dauer des Visumverfahrens und der damit verbundenen Trennung des Ausländers von seinem in Deutschland aufenthaltsberechtigten Kind eine präzise Vorstellung davon zu entwickeln, mit welcher Trennungszeit tatsächlich im Falle der Duldungsversagung zu rechnen wäre, wenn der Ausländer nicht das in seiner Sphäre Liegende beiträgt, um das Verfahren zu betreiben und zu einem zeitnahen Abschluss zu bringen.

Dies in Rechnung gestellt, blendet der Verwaltungsgerichtshof bei seiner Prognose über die Dauer des Visumverfahrens jedoch aus, dass die – womöglich nicht belastbaren – fünf Wochen erst mit Antragstellung beginnen. Diese setzt nach der Praxis der Auslandsvertretungen einen Termin voraus, den der Vater derzeit nicht hat und für den die regelmäßige Wartezeit laut Auskunft der Auslandsvertretung circa ein Jahr beträgt. Eine Vorabzustimmung ist bisher nicht erteilt.

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Dass der Vater Einfluss darauf hat, rechtzeitig einen Termin bei der Auslandsvertretung zu vereinbaren, die Vorabzustimmung zu erreichen und durch freiwillige Ausreise dem Einreise- und Aufenthaltsverbot zu entgehen beziehungsweise auf dessen Verkürzung nach § 11 Abs. 4 AufenthG hinzuwirken, mögen Aspekte sein, die sich in der Abwägungsentscheidung zu Lasten des Vaters auswirken können. Dies entbindet den Verwaltungsgerichtshof jedoch nicht davon, eine Vorstellung zu entwickeln und eine gültige Prognose darüber anzustellen, mit welcher Trennungszeit der Vater im Fall der Duldungsversagung voraussichtlich tatsächlich zu rechnen hätte.

Die aufgeführten Defizite betreffen auch die Entscheidung über eine einstweilige Verfahrensduldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG sowie § 25 Abs. 5 AufenthG.

Der Verwaltungsgerichtshof hat den Antrag auf Erteilung einer Verfahrensduldung abgelehnt, weil es an der rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise als Voraussetzung für den begehrten Aufenthaltstitel gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG fehle. Zur Begründung hat er auf die Gründe für die Ablehnung des Antrags auf einstweilige Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG verwiesen, die aus den dargestellten Gründen nicht tragfähig ist.

Darüber hinaus hat er – selbständig tragend – die Ablehnung des Antrags damit begründet, dass der Vater nicht unverschuldet an der Ausreise gehindert sei und daher der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG entgegenstehe. Da es jedoch an einer gültigen Prognose darüber fehlt, ob dem Vater die Trennung von seiner Familie und damit die Ausreise zumutbar ist, kann auch die Zumutbarkeit der Vorbereitungshandlungen für die Ausreise nicht angenommen werden.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. Dezember 2021 – 2 BvR 1333/21

  1. vgl. BVerfGE 76, 1 <47> BVerfGK 7, 49 <54 f.>[]
  2. vgl. BVerfGE 76, 1 <49 ff.> 80, 81 <93>[]
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.06.2013 – 2 BvR 586/13, Rn. 12 m.w.N.[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.08.1994 – 2 BvR 1542/94 11[]
  5. vgl. BVerfGK 7, 49 <56> BVerfG, Beschlüsse vom 23.01.2006 – 2 BvR 1935/05, Rn. 17; und vom 05.06.2013 – 2 BvR 586/13, Rn. 13[]
  6. vgl. BVerfGK 13, 26 <27 f.>[]
  7. vgl. BVerfGK 13, 562 <567>[]
  8. vgl. BVerfGE 56, 363 <384> 79, 51 <63 f.>[]
  9. vgl. BVerfGK 14, 458 <465> in Bezug auf eine Abschiebung wegen fehlenden Aufenthaltstitels; BVerfG, Beschluss vom 23.01.2006 – 2 BvR 1935/05 – in Bezug auf eine Ausweisung[]
  10. vgl. BVerfGE 76, 1 <51 ff.> 80, 81 <93 f.>[]
  11. vgl. BVerfGE 76, 1 <50 f.>[]
  12. BayVGH, Beschluss vom 24.06.2021 – 10 CE 21.748, 10 C 21.752[]
  13. vgl. BVerfGK 13, 562 <567 f.> sowie Beschluss vom 27.08.2003 – 2 BvR 1064/03 6 f.[]
  14. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.08.1994 – 2 BvR 1542/94 11 f.[]
  15. vgl. BVerwGE 147, 278 <281 f. Rn. 11 ff.> vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 20.06.2016 – 2 BvR 748/13 13[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.06.2016 – 2 BvR 748/13, Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 15/12 12; Urteil vom 18.04.2013 – 10 C 9.12 23; Hailbronner, in: ders., Ausländerrecht, § 36 AufenthG Rn. 16 <1.03.2020>[]
  17. vgl. Hailbronner, in: ders., Ausländerrecht, § 36 AufenthG Rn. 13 <1.03.2020>[]
  18. vgl. zur sogenannten „Patchworkfamilie“: BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 15/12 14 ff.; Hailbronner, in: ders., Ausländerrecht, § 36 AufenthG Rn. 16 <1.03.2020>[]
  19. dazu vgl. BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 15/12 14 ff.; kritisch hierzu Oberhäuser, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl.2016, § 36 AufenthG Rn. 26[]
  20. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 – 10 C 9/12 23[]
  21. vgl. Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl.2020, § 5 AufenthG Rn. 8 ff.[]
  22. vgl. BVerfGK 11, 179 <186> BVerwG, Urteil vom 26.08.2008 – 1 C 32/07 27 ff.[]
  23. vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.12.2018 – OVG 3 B 8.18 26 ff.[]
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