Dul­dung einer aus­län­di­schen Ehe­frau bei Getrennt­le­ben

Mit dem Anspruch auf Dul­dung einer aus­län­di­schen Ehe­frau, deren Asyl­ver­fah­ren erfolg­los war und die sich kurz­fris­tig von ihrem Ehe­mann getrennt hat­te, muss­te sich das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg befas­sen:

Dul­dung einer aus­län­di­schen Ehe­frau bei Getrennt­le­ben

Einem Aus­län­der, dem die Fik­ti­ons­wir­kung nach § 81 Abs. 3 Auf­en­thG nicht zu Gute kommt, steht grund­sätz­lich kein ver­fah­rens­ab­hän­gi­ges Blei­be­recht zu, d.h. der oder die Betref­fen­de hat das Ver­fah­ren auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis grund­sätz­lich von sei­nem Hei­mat­land aus zu betrei­ben. Ein auf § 60 a Abs. 2 Auf­en­thG gestütz­tes Blei­be­recht kommt des­halb nur bei Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de in Betracht. Sol­che Umstän­de kön­nen dann gege­ben sein, wenn sich bereits im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren fest­stel­len lässt, dass der oder die Betref­fen­de offen­kun­dig oder mit ganz über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit einen Anspruch auf Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis hat 1.

Auf­ent­halts­er­laub­nis auf­grund der Ehe

Der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG steht die Sperr­wir­kung des § 10 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG ent­ge­gen. Danach darf einem Aus­län­der, des­sen Asyl­an­trag unan­fecht­bar abge­lehnt wor­den ist, vor der Aus­rei­se ein Auf­ent­halts­ti­tel nur nach Maß­ga­be des Abschnitts 5 erteilt wer­den. Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 Auf­en­thG fin­det Satz 1 im Fal­le eines Anspruchs auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels kei­ne Anwen­dung. Die Antrag­stel­le­rin hat jedoch kei­nen Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG, son­dern allen­falls einen Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung.

Das gel­tend gemach­te Auf­ent­halts­recht im Sin­ne eines Anspruchs auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung kann die Antrag­stel­le­rin nicht auf ihre Ehe mit einem deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen grün­den.

Zwar dürf­te sie auf­grund ihrer Hei­rat die beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen für eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach §§ 28 Abs. 1, 30 Abs. 1 S. 1 Auf­en­thG erfül­len, da bei­de Ehe­gat­ten das 18. Lebens­jahr voll­endet haben. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Antrag­stel­le­rin das not­wen­di­ge Sprach­stands­ni­veau, § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Auf­en­thG 2, nach­ge­wie­sen hat.

Denn die Antrag­stel­le­rin hat einen (Anordnungs-)Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach der hier allein in Betracht zu zie­hen­den Bestim­mung des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG bereits man­gels Vor­lie­gens der all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG nicht glaub­haft gemacht.

Die Antrag­stel­le­rin ist ohne das erfor­der­li­che Visum in die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein­ge­reist. Wel­ches Visum erfor­der­lich ist, ergibt sich aus § 6 Auf­en­thG. Die Antrag­stel­le­rin ist nicht nach Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Ver­ord­nung (EG) Nr. 539/​2001 des Rates vom 15.03.2001 zur Auf­stel­lung der Lis­te der Dritt­län­der, deren Staats­an­ge­hö­ri­ge beim Über­schrei­ten der Außen­gren­zen im Besitz eines Visums sein müs­sen, sowie der Lis­te der Dritt­län­der, deren Staats­an­ge­hö­ri­ge von die­ser Visum­pflicht befreit sind 3, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung (EG) Nr. 1244/​2009 des Rates vom 30.11.2009 4 auch nicht für einen kurz­fris­ti­gen Auf­ent­halt, der ins­ge­samt drei Mona­te nicht über­schrei­tet, von der Visum­pflicht nach § 6 Abs. 1 Auf­en­thG befreit.

Ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG vor­lie­gen, wonach von der Durch­füh­rung des Visum­ver­fah­rens abge­se­hen wer­den kann, wenn die Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs auf Ertei­lung erfüllt sind oder es auf­grund beson­de­rer Umstän­de des Ein­zel­fal­les nicht zumut­bar ist, das Visum­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren 5, kann offen blei­ben, da – wie aus­ge­führt – jeden­falls die Sperr­wir­kung des § 10 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis ent­ge­gen­steht.

Auf­ent­halts­recht wegen aus tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Grün­den unmög­li­cher Aus­rei­se

Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 Auf­en­thG kann einem Aus­län­der, der voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­tig ist, abwei­chend von § 11 Abs. 1 Auf­en­thG eine Auf­ent­halts­er­laub­nis erteilt wer­den, wenn sei­ne Aus­rei­se aus recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den unmög­lich ist und mit dem Weg­fall der Aus­rei­se­hin­der­nis­se in abseh­ba­rer Zeit nicht zu rech­nen ist.

Der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 25 Abs. 5 Auf­en­thG steht zwar nicht die Sperr­wir­kung des § 10 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG ent­ge­gen, da die­ser Auf­ent­halts­ti­tel nach Maß­ga­be des Abschnitts 5 aus­drück­lich aus­nimmt. Jedoch hat die Antrag­stel­le­rin kein recht­li­ches oder tat­säch­li­ches Aus­rei­se­hin­der­nis glaub­haft gemacht.

Die Antrag­stel­le­rin kann sich zunächst nicht auf Art. 6 GG beru­fen. Es kann dahin­ste­hen, ob es sich bei der Ehe der Antrag­stel­le­rin um eine arran­gier­te Ehe han­delt, die nicht unter den Schutz­be­reich des Art. 6 GG fällt. Denn jeden­falls steht Art. 6 Abs. 1 GG einer vor­über­ge­hen­den Tren­nung der Ehe­leu­te zur Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens nicht ent­ge­gen 6. Das Visum­ver­fah­ren ist ein Steue­rungs­in­stru­ment der Zuwan­de­rung, des­sen Beach­tung die Aus­län­der­be­hör­de selbst im Fal­le des Vor­lie­gens der (gebun­de­nen) Vor­aus­set­zun­gen des Fami­li­en­nach­zugs ver­lan­gen kann 7. Zudem hat sich die Antrag­stel­le­rin bewusst über die Durch­füh­rung des Visum­ver­fah­rens hin­weg­ge­setzt, so dass die Antrag­stel­le­rin und ihr Ehe­mann nicht auf einen unun­ter­bro­che­nen Dau­er­auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet ver­trau­en konn­ten.

Des Wei­te­ren bestehen nach dem Vor­brin­gen der Antrag­stel­le­rin kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass es ihr nicht zumut­bar ist, das Visum­ver­fah­ren nach­zu­ho­len. Grund­sätz­lich ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Ein­hal­tung des Visum­ver­fah­rens der Regel­fall blei­ben soll und dass allein die Ver­pflich­tung, zur Her­stel­lung der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft in Deutsch­land vor der Ein­rei­se ein Visum ein­zu­ho­len, Art. 6 Abs. 1 GG nicht ver­letzt 8. Allen­falls in Aus­nah­me­fäl­len, in denen beson­de­re Umstän­de des Ein­zel­falls eine für die Dau­er des Visum­ver­fah­rens bestehen­de Tren­nung der Ehe­leu­te als nicht zumut­bar erschei­nen las­sen, kann auf die Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens ver­zich­tet wer­den. Die Antrag­stel­le­rin hat sol­che Umstän­de aber nicht dar­ge­tan. Allein der Umstand der Ehe­schlie­ßung und die Absicht, die ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaft im Bun­des­ge­biet füh­ren zu wol­len, begrün­det eine Unzu­mut­bar­keit nicht 9. Danach ste­hen die fami­liä­ren Bin­dun­gen der Antrag­stel­le­rin, ins­be­son­de­re die nach Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK zu schüt­zen­de Bezie­hung zu ihrem Ehe­mann, einer kurz­fris­ti­gen Tren­nung der Ehe­leu­te nicht ent­ge­gen. Trotz des Gewichts die­ser fami­liä­ren Bin­dun­gen ist es der Antrag­stel­le­rin zumut­bar, für jenen über­schau­ba­ren Zeit­raum, der zur Erlan­gung des hier für sie nöti­gen Visums erfor­der­lich ist, Deutsch­land zu ver­las­sen. So ist es nicht ersicht­lich, dass einer der Ehe­leu­te auf die unun­ter­bro­che­ne Für­sor­ge des ande­ren ange­wie­sen wäre. Auch haben die Ehe­leu­te kei­ne gemein­sa­men Kin­der, die die stän­di­ge Anwe­sen­heit bei­der Eltern for­der­ten.

Ent­ge­gen dem Vor­brin­gen der Antrag­stel­le­rin ist die­ser die Rei­se in ihr Hei­mat­land auch zumut­bar, soweit es die Ver­hält­nis­se in Marok­ko betrifft. Ins­be­son­de­re hat die Antrag­stel­le­rin nicht sub­stan­ti­iert glaub­haft gemacht, dass sie als ver­hei­ra­te­te erwach­se­ne Frau eines Ehe­man­nes deut­scher Staats­an­ge­hö­rig­keit und mit eige­nem Ein­kom­men, selbst unter­stellt, die Fami­lie habe sich dort von ihr "los­ge­sagt", in Marok­ko in unzu­mut­ba­re Ver­hält­nis­se gelan­gen wür­de. Unter den gege­be­nen Umstän­den ist das behörd­li­che Ermes­sen auch nicht des­halb auf die von der Antrag­stel­le­rin gewünsch­te Ent­schei­dung redu­ziert, weil die Antrag­stel­le­rin auf die Dau­er des Visums­ver­fah­rens hin­weist. Allein die übli­che Dau­er des Visums­ver­fah­rens macht sei­ne Nach­ho­lung grund­sätz­lich nicht unzu­mut­bar, da dem Betrof­fe­nen auch Anstren­gun­gen zuge­mu­tet wer­den kön­nen, alles ihm Mög­li­che zur Ver­kür­zung des Ver­fah­rens zu leis­ten, und im Übri­gen die Dau­er des Ver­fah­rens abzu­war­ten. Eine beson­de­re Betrof­fen­heit, die die Antrag­stel­le­rin von allen ande­ren Antrag­stel­lern für ein Visum unter­schei­det und ihr damit die Dau­er des Visums­ver­fah­rens zum Fami­li­en­nach­zug unzu­mut­bar machen wür­de, hat die Antrag­stel­le­rin mit dem vor­lie­gen­den Antrag nicht vor­ge­tra­gen. Es mag wenig sinn­voll erschei­nen, einer mit einem Deut­schen ver­hei­ra­te­ten Aus­län­der die vor­he­ri­ge Aus­rei­se zwecks Nach­ho­lung des Visums­ver­fah­rens zuzu­mu­ten, wenn der Aus­wei­sungs­grund in einer vor­sätz­li­chen ille­ga­len Ein­rei­se besteht, da § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG die Mög­lich­keit eröff­net, von der Ertei­lungs­vor­aus­set­zung der ord­nungs­ge­mä­ßen Ein­rei­se abzu­se­hen. Die Gerich­te sind jedoch nicht befugt, das der Behör­de ein­ge­räum­te Ermes­sen in eine von ihnen ledig­lich für zweck­mä­ßi­ger gehal­te­ne Rich­tung zu len­ken.

Im Übri­gen dürf­te ein Aus­wei­sungs­grund nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG vor­lie­gen. Die Antrag­stel­le­rin ist am 17.10.2008 in die Bun­des­re­pu­blik unter Ver­stoß gegen § 14 Auf­en­thG ein­ge­reist, da sie den erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tel nach § 4 Auf­en­thG nicht besaß. Die uner­laub­te Ein­rei­se stellt zwar einen ver­ein­zel­ten Ver­stoß dar, die­ser dürf­te aber nicht mehr gering­fü­gig im Sin­ne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG sein, da es sich um eine vor­sätz­li­che Straf­tat han­delt und die­se nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts grund­sätz­lich nicht als gering­fü­gig und damit als beacht­li­cher Aus­wei­sungs­grund anzu­se­hen ist 10. Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn gegen straf­be­wehr­te Vor­schrif­ten ver­sto­ßen wird, die die Ein­hal­tung auf­ent­halts­recht­li­cher Bestim­mun­gen sichern soll 11.

Es ist auch nicht erkenn­bar, dass die Antrag­stel­le­rin einen Anspruch auf die Ertei­lung einer Dul­dung hät­te. Denn es ist weder, wie bereits aus­ge­führt, sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich, war­um die Abschie­bung der Antrag­stel­le­rin nach Marok­ko tat­säch­lich oder recht­lich unmög­lich sein soll­te (§ 60a Abs. 2 Auf­en­thG). Es ist der Antrag­stel­le­rin und ihrem Ehe­mann zumut­bar, sich für die Dau­er der Durch­füh­rung eines Visum­ver­fah­rens zu tren­nen, zumal sie bereits bei der Ehe­schlie­ßung wuss­ten, dass sie die ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaft vor­aus­sicht­lich nicht unun­ter­bro­chen im Bun­des­ge­biet wür­den füh­ren kön­nen.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 10. Mai 2012 – 4 E 1011/​12

  1. OVG Bre­men, Beschluss vom 27.10.2009 – 1 B 224/​09[]
  2. vgl. dazu OVG Ham­burg, Beschlüs­se vom 27.09.2010 – 2 Bs 183/​10, und vom 02.11.2010 – 2 Bs 188/10- ; sie­he so auch bereits OVG Bre­men, Beschluss vom 26.04.2010 – 1 B 50/​10[]
  3. ABl. EG L 81 v. 21.03.2001, S. 1[]
  4. ABl. EG L 336 v. 18.12.2009, S. 1[]
  5. dazu vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.10.2006 – 18 B 1767/​06, InfAuslR 2007, 56[]
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.05.2008 – 2 BvR 588/​08;[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 17/​09; BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 – 1 C 23/​09[]
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.12.2007 – 2 BvR 2341/​06 , InfAuslR 2008, 239; BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 17/​09; BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 – 1 C 23/​09; BVerwG, Beschluss vom 19.03.1990 – 1 B 32/​90 Rn. 3; OVG Lüne­burg, Beschluss vom 18.06.2007 – 10 PA 65/​07 Rn. 7; OVG NRW, Beschluss vom 05.10.2006, a.a.O., S. 56 f.[]
  9. vgl. BayVGH, Beschluss vom 31.03.2006 – 24 C 06.402[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.09.1996, BVerw­GE 102, 63[]
  11. vgl. VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 14.11.1994, InfAuslR 1995, 197[]