Mit­ter­nachts­fax

Nach § 60 Abs. 1 VwGO ist bei unver­schul­de­ter Ver­säu­mung einer gesetz­li­chen Frist Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand zu gewäh­ren. Der Wie­der­ein­set­zungs­an­trag ist bin­nen eines Monats zu stel­len, § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Inner­halb der Antrags­frist ist auch die ver­säum­te Rechts­hand­lung nach­zu­ho­len, § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO. Die Tat­sa­chen zur Begrün­dung des Antrags sind glaub­haft zu machen, § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

Mit­ter­nachts­fax

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts liegt ein „Ver­schul­den“ im Sin­ne von § 60 Abs. 1 VwGO vor, wenn die­je­ni­ge Sorg­falt außer Acht gelas­sen wird, die für einen gewis­sen­haf­ten und sei­ne Rech­te und Pflich­ten sach­ge­mäß wahr­neh­men­den Pro­zess­füh­ren­den gebo­ten ist und die ihm nach den gesam­ten Umstän­den des kon­kre­ten Fal­les zuzu­mu­ten war [1].

Danach gehört es zu den Sorg­falts­pflich­ten jedes Rechts­an­walts in Fris­ten­sa­chen, den Betrieb sei­ner Anwalts­kanz­lei so zu orga­ni­sie­ren, dass fris­t­wah­ren­de Schrift­sät­ze recht­zei­tig her­ge­stellt wer­den und vor Frist­ab­lauf beim zustän­di­gen Gericht ein­ge­hen. Bei Fris­ten für die Begrün­dung eines Rechts­mit­tels muss der Rechts­an­walt dafür Sor­ge tra­gen, dass er sich recht­zei­tig auf die Fer­ti­gung der Rechts­mit­tel­be­grün­dung ein­stel­len sowie Unre­gel­mä­ßig­kei­ten und Zwi­schen­fäl­len vor Frist­ab­lauf Rech­nung tra­gen kann [2].

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hat der Nut­zer mit der Wahl des Tele­fa­xes als eines aner­kann­ten und für die Zusen­dung fris­t­wah­ren­der Schrift­sät­ze an das Gericht eröff­ne­ten Über­mitt­lungs­me­di­ums, der ord­nungs­ge­mä­ßen Nut­zung eines funk­ti­ons­fä­hi­gen Sen­de­ge­räts und der kor­rek­ten Ein­ga­be der Emp­fän­ger­num­mer das sei­ner­seits Erfor­der­li­che zur Fris­t­wah­rung getan, wenn er so recht­zei­tig mit der Über­mitt­lung beginnt, dass unter nor­ma­len Umstän­den mit ihrem Abschluss bis 24 Uhr zu rech­nen ist [3]. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass häu­fig gera­de die Abend- und Nacht­stun­den wegen güns­ti­ge­rer Tari­fe oder wegen dro­hen­den Frist­ab­laufs genutzt wer­den, um Schrift­stü­cke noch fris­t­wah­rend per Tele­fax zu über­mit­teln. Dem ist vom Recht­su­chen­den gege­be­nen­falls durch einen zeit­li­chen „Sicher­heits­zu­schlag“ Rech­nung zu tra­gen [4]. Bei einer Fris­taus­nut­zung bis zuletzt ist somit beson­de­re Vor­sicht gebo­ten. Schei­tert etwa die Über­mitt­lung eines fris­t­wah­ren­den Schrift­sat­zes weni­ge Minu­ten vor Ablauf der Frist dar­an, dass das Emp­fangs­ge­rät des Gerichts zu die­ser Zeit durch eine ande­re Sen­dung belegt war, stellt dies ein gewöhn­li­ches und wegen des dro­hen­den Frist­ab­laufs vor­her­seh­ba­res Ereig­nis dar, auf das sich der Nut­zer ein­stel­len muss und das kei­ne Wie­der­ein­set­zung recht­fer­tigt [5].

In der Recht­spre­chung ist eine Erfül­lung die­ser Anfor­de­run­gen ange­nom­men wor­den bei einer Fax­über­mitt­lung 9 Minu­ten vor Ablauf der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist, wenn die ord­nungs­ge­mä­ße Über­mitt­lung am Fol­ge­tag ledig­lich 1:33 Minu­ten gedau­ert hat und die Über­mitt­lung nach den Anga­ben in der eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung der Mit­ar­bei­te­rin des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten nicht dar­an geschei­tert ist, dass die Tele­fon­lei­tung besetzt war [6], bzw. bei einer Fax­über­mitt­lung 15 Minu­ten vor Ablauf der Frist bei einem 18-sei­ti­gen Schrift­satz, wenn zuvor ein 22-sei­ti­ger Schrift­satz in rund 11 Minu­ten über­sandt wer­den konn­te und bei Nicht­zu­stan­de­kom­men der Ver­bin­dung noch die Über­mitt­lung des Schrift­sat­zes auf ande­rem Wege mög­lich gewe­sen wäre [7]. Auch ein Emp­fangs­be­ginn acht Minu­ten vor Frist­ab­lauf durch das Fax­ge­rät des Gerichts bei einem 13-sei­ti­gen Schrift­satz wur­de noch als aus­rei­chend ange­se­hen, wenn der Absen­der über Erfah­rungs­wer­te ver­füg­te, dass frü­he­re Sen­dun­gen an das Gericht in einer Zeit­span­ne erfolg­ten, die bei einem 13-sei­ti­gen Schrift­satz unter 8 Minu­ten gele­gen hät­te [8]. Anders wur­de dies gese­hen beim Absen­den eines 11-sei­ti­gen Schrift­sat­zes allen­falls zwei Minu­ten vor Mit­ter­nacht, des­sen Über­tra­gung vier Minu­ten gedau­ert hat, sodass eine schuld­haf­te Ver­spä­tung ange­nom­men wor­den ist [9].

Bei Zugrun­de­le­gung die­ser Maß­stä­be woll­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im hier ent­schie­de­nen Fall dem Beklag­ten die bean­trag­te Wie­der­ein­set­zung in die ver­säum­te Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO zur Begrün­dung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht gewäh­ren: Trotz der anwalt­li­chen Ver­si­che­rung kann nicht von der Glaub­haft­ma­chung des vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­hal­tes aus­ge­gan­gen wer­den. Dage­gen spricht, dass weder die Feh­ler­mel­dun­gen des Fax­ge­rä­tes des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts noch das u.a. den Tag des Frist­ab­laufs und den Fol­ge­tag erfas­sen­de Fax­jour­nal des Fax­ge­rä­tes des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Beklag­ten den – geschei­ter­ten – Ver­such der Über­mitt­lung eines 37-sei­ti­gen Faxes auf­wei­sen. Es ist auch nicht nach­voll­zieh­bar, dass das Fax­ge­rät in der Anwalts­kanz­lei einen sol­chen geschei­ter­ten Über­mitt­lungs­ver­such nicht durch den Aus­druck einer Feh­ler­mel­dung doku­men­tiert haben soll; auch im vom Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Beklag­ten vor­ge­leg­ten Jour­nal vom Fol­ge­tag des Frist­ab­laufs fin­det sich hier­auf kein Hin­weis . Die Ver­mu­tung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Beklag­ten, Ursa­che für die geschei­ter­te Über­mitt­lung sei ein Hin­der­nis in der Ver­bin­dung zwi­schen den bei­den Fax­ge­rä­ten, also eine tech­ni­sche Stö­rung im Über­tra­gungs­netz, ist vor die­sem Hin­ter­grund nicht plau­si­bel. Sie ist auch nicht – etwa durch eine Aus­kunft der Tele­kom zu dem frag­li­chen Zeit­raum – plau­si­bel gemacht wor­den. Eine sol­che Netz­stö­rung ist auch des­halb unplau­si­bel, weil in die­sem Zeit­raum die bei­den Sei­ten 1 und 37 des anwalt­li­chen Schrift­sat­zes ihren Weg vom Sen­der­fax­ge­rät zum Emp­fän­ger­fax­ge­rät gefun­den haben, wenn auch erst kurz nach Mit­ter­nacht. Wie­so es dann im frag­li­chen Zeit­raum eine Netz­stö­rung gege­ben haben soll und wie­so nur die­se bei­den Sei­ten, nicht aber der gesam­te Schrift­satz von 37 Sei­ten über­mit­telt wer­den konn­te, erschließt sich nicht. Abge­se­hen davon war es auch fahr­läs­sig, erst – die Rich­tig­keit der Anga­ben des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Beklag­ten ange­nom­men – 18 Minu­ten vor Mit­ter­nacht mit der Fax­über­tra­gung eines 37-sei­ti­gen Schrift­sat­zes zu begin­nen. Im Fal­le eines Über­mitt­lungs­pro­blems – wie hier – gibt es bei einer so rela­tiv kur­zen Zeit­span­ne kei­ne zeit­li­che Reser­ve mehr für wei­te­re Über­mitt­lungs­ver­su­che.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 1. Sep­tem­ber 2014 – 2 B 93.2013

  1. stRspr; BVerwG, Beschlüs­se vom 06.06.1995 – 6 C 13.93, Buch­holz 310 § 60 VwGO Nr.198 S. 14; und vom 09.09.2005 – 2 B 44.05, Buch­holz 310 § 60 VwGO Nr. 257 Rn. 2[]
  2. BVerwG, Beschluss vom 21.02.2008 – 2 B 6.08 7 ff. m.w.N.[]
  3. BVerfG, Beschluss vom 01.08.1996 – 1 BvR 121/​95NJW 1996, 2857, 2858[]
  4. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2001 – 1 BvR 436/​01NJW 2001, 3473, 3474[]
  5. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 19.11.1999 – 2 BvR 565/​98NJW 2000, 574; BVerwG, Beschluss vom 14.08.2013 – 8 B 14.13LKV 2013, 468 Rn. 3[]
  6. BGH, Beschluss vom 20.12 2007 – III ZB 73/​07 – Jur­Bü­ro 2009, 168[]
  7. BGH, Urteil vom 25.11.2004 – VII ZR 320/​03NJW 2005, 678, 679[]
  8. BGH, Beschluss vom 10.07.2012 – VIII ZB 15/​12NJW-RR 2012, 1341, 1342[]
  9. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 19.11.1999 a.a.O.; OLG Saar­brü­cken, Beschluss vom 01.08.2013 – 5 U 368/​12NJW 2013, 3797, 3797 f.[]