Der Aus­schrei­ben­de als öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber

Die Eigen­schaft des Aus­schrei­ben­den als öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber i.S.v. § 98 GWB folgt nicht allein schon dar­aus, dass in der Auf­trags­be­kannt­ma­chung die Ver­ga­be­kam­mer Nie­der­sach­sen als "zustän­di­ge Stel­le für Rechts­be­helfs-/Nach­prü­fungs-ver­fah­ren" genannt wird und eine Rechts­be­helfs­be­leh­rung nach § 107 ff. GWB erteilt wor­den ist. Ob der beschrit­te­ne Rechts­weg zur Ver­ga­be­kam­mer nach den §§ 102 ff. GWB eröff­net ist, ist viel­mehr von Amts wegen anhand der gesetz­li­chen Vor­schrif­ten zu prü­fen.

Der Aus­schrei­ben­de als öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber

Ein Nach­prü­fungs­an­trag ist unzu­läs­sig, wenn der Antrags­geg­ner kei­ne öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber i. S. d. § 98 GWB und das Nach­prü­fungs­ver­fah­ren nach den §§ 102 ff. GWB daher nicht eröff­net ist.

Die Eigen­schaft als öffent­li­che Auf­trag­ge­ber i. S. v. § 98 GWB ergibt sich nicht schon dar­aus, dass in der Auf­trags­be­kannt­ma­chung die Ver­ga­be­kam­mer Nie­der­sach­sen als "zustän­di­ge Stel­le für Rechts­be­helfs-/Nach­prü­fungs­ver­fah­ren" genannt wird und eine Rechts­be­helfs­be­leh­rung nach § 107 ff. GWB erteilt wor­den ist. Ob der beschrit­te­ne Rechts­weg zur Ver­ga­be­kam­mer nach den §§ 102 ff. GWB eröff­net ist, ist allein von Amts wegen anhand der gesetz­li­chen Vor­schrif­ten zu prü­fen. Der Rechts­weg unter­liegt nicht der Dis­po­si­ti­on der Par­tei­en, d. h. die Anfech­tungs­mög­lich­kei­ten nach §§ 102 ff. GWB wer­den nicht dadurch geschaf­fen, dass eine euro­pa­wei­te Aus­schrei­bung durch­ge­führt wor­den ist und ein Hin­weis auf die Ver­ga­be­kam­mer als Prü­fungs­in­stanz in der Auf­trags­be­kannt­ma­chung erteilt wor­den ist 1.

Dabei hat es der Ver­ga­be­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren bei der Prü­fung, ob die Antrags­geg­ner öffent­li­che Auf­trag­ge­ber im Sin­ne von § 98 Nr. 4 1. Alt. GWB sind, dahin­ste­hen las­sen, ob die Antrags­geg­ne­rin­nen auf dem Gebiet der Trink­was­ser- oder Ener­gie­ver­sor­gung oder des Ver­kehrs tätig sind. Denn jeden­falls fehlt es an der zusätz­li­chen Vor­aus­set­zung, dass die­se – unter­stell­ten – Tätig­kei­ten auf der Grund­la­ge von beson­de­ren oder aus­schließ­li­chen Rech­ten aus­ge­übt wer­den.

Gem. Art. 2 Abs. 3 der Richt­li­nie 2004/​17/​EG sind "beson­de­re oder aus­schließ­li­che Rech­te" im Sin­ne die­ser Richt­li­nie Rech­te, die von einer zustän­di­gen Behör­de eines Mit­glieds­staats mit­tels Rechts- oder Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten gewährt wur­den und dazu füh­ren, dass die Aus­übung einer der in den Art. 3 – 7 genann­ten Tätig­kei­ten einem oder meh­re­ren Unter­neh­men vor­be­hal­ten wird, und dass die­se Mög­lich­keit ande­rer Unter­neh­men, die­se Tätig­keit aus­zu­üben, erheb­lich beein­träch­tigt wird.

In Erwä­gungs­grund 25 der Richt­li­nie 2004/​17/​EG ist zudem Fol­gen­des aus­ge­führt:

"Eine ange­mes­se­ne Defi­ni­ti­on der beson­de­ren und der aus­schließ­li­chen Rech­te ist gebo­ten. Die­se Defi­ni­ti­on hat zur Fol­ge, dass es für sich genom­men noch kein beson­de­res und aus­schließ­li­ches Recht im Sin­ne die­ser Richt­li­nie dar­stellt, wenn ein Auf­trag­ge­ber zum Bau eines Net­zes oder der Ein­rich­tung von Flug­ha­fen- bzw. Hafen­an­la­gen Vor­teil aus Ent­eig­nungs­ver­fah­ren oder Nut­zungs­rech­ten zie­hen kann oder Netz­ein­rich­tun­gen auf, unter oder über dem öffent­li­chen Wege­netz anbrin­gen darf."

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen ist im vor­lie­gen­den Fall für das OLG Cel­le nicht zu erken­nen, dass die Antrags­geg­ne­rin­nen ihre Tätig­kei­ten auf der Grund­la­ge von beson­de­ren oder aus­schließ­li­chen Rech­ten aus­üben. Soweit die Ver­ga­be­kam­mer aus­führt, dass die Antrags­geg­ne­rin­nen den Ersatz­neu­bau des Bestands­dü­kers in der Weser auf der Basis eines gem. § 43 EnWG erlas­se­nen Plan­fest­stel­lungs­be­schlus­ses der F. H. B. vom 25.01.2013 errich­ten wür­den und die­ser gem. § 43 EnWG erlas­se­ne Plan­fest­stel­lungs­be­schluss den Antrags­geg­ne­rin­nen ein aus­schließ­li­ches Recht i. S. d. § 98 Nr. 4 GWB ver­schaf­fen wür­de, ist das nach Ansicht des Ver­ga­be­se­nats des OLG Cel­le rechts­ir­rig:

Bei einem Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren han­delt es sich um ein streng for­ma­li­sier­tes, der Stand­ort­fin­dung bzw. Raum­nut­zungs­ent­schei­dung die­nen­des Ver­wal­tungs­ver­fah­ren. Es kommt die­sem (ledig­lich) die Funk­ti­on zu, im Wege der Abwä­gung der wider­strei­ten­den öffent­li­chen und pri­va­ten Belan­ge einen mög­lichst scho­nen­den Aus­gleich oft­mals gegen­läu­fi­ger Inter­es­sen her­bei­zu­füh­ren und eine ver­bind­li­che Raum­nut­zungs­ent­schei­dung zu fäl­len. Das Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren als sol­ches gewährt einem Ein­zel­nen kei­ne Rech­te. Viel­mehr stellt das Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren (ledig­lich) ein ver­wal­tungs­recht­li­ches Instru­ment dar, um bestimm­te Bau­pro­jek­te recht­lich und tat­säch­lich durch­füh­ren zu kön­nen 2. Ledig­lich im Rah­men eines sol­chen Plan­fest­stel­lungs­be­schlus­ses kön­nen dann gege­be­nen­falls einem Inves­tor ein­zel­ne Rech­te zuer­kannt wer­den, wie z. B. nach § 45 EnWG die Ent­eig­nung 3.

Wie der von der Ver­ga­be­kam­mer in Bezug genom­me­ne Plan­fest­stel­lungs­be­schluss, der sich – soweit ersicht­lich – nicht in der Akte befin­det, im Ein­zel­nen aus­ge­stal­tet ist, bedarf sei­tens des Senats kei­ner nähe­ren Über­prü­fung, da es aus­ge­schlos­sen ist, dass hier­in für die Antrags­geg­ne­rin­nen "beson­de­re oder aus­schließ­li­che Rech­te" i. S. v. § 98 Nr. 4 1. Alt. GWB gere­gelt sind.

Dass ins­be­son­de­re eine etwai­ge in die­sem Plan­fest­stel­lungs­be­schluss gere­gel­te Ent­eig­nung oder die Gewäh­rung von Nut­zungs­rech­ten kei­ne beson­de­ren oder aus­schließ­li­chen Rech­te i. S. der Richt­li­nie 2004/​17/​EG dar­stel­len, ist – wie bereits oben genannt – aus­drück­lich in Erwä­gungs­grund 25 der genann­ten Richt­li­nie aus­ge­führt. Dem­ge­mäß ent­spricht es auch der min­des­tens ganz über­wie­gen­den Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur, der sich der Senat anschließt, dass weder die Mög­lich­keit der Ent­eig­nung gem. § 45 EnWG, noch Gebrauchs­rech­te am öffent­li­chen Wege­netz gem. § 46 EnWG, noch Wege­nut­zungs­rech­te, noch das Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis des § 4 EnWG beson­de­re oder aus­schließ­li­che Rech­te i. S. v. § 98 Nr. 4 GWB begrün­den 4. Ande­re, vor­ste­hend nicht auf­ge­führ­te, Rech­te rekla­miert die Antrag­stel­le­rin in Bezug auf die Antrags­geg­ne­rin­nen nicht.

Die Antrags­geg­ne­rin­nen sind auch kei­ne öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber i. S. v. § 98 Nr. 4 2. Alt. GWB.

Inso­weit kann wie­der­um dahin­ste­hen, ob die Antrags­geg­ne­rin­nen auf dem Gebiet der Trink­was­ser- oder Ener­gie­ver­sor­gung oder des Ver­kehrs tätig sind. Denn jeden­falls hat die Antrag­stel­le­rin nicht dar­ge­legt, dass Auf­trag­ge­ber, die unter § 98 Nr. 1 – 3 GWB fal­len, auf die Antrags­geg­ne­rin­nen einen beherr­schen­den Ein­fluss aus­üben kön­nen.

Unstrei­tig ist, dass die Antrags­geg­ne­rin zu 1 pri­vat­recht­lich orga­ni­siert ist. Die Antrags­geg­ne­rin zu 2 steht – ver­mit­telt über zwi­schen­ge­schal­te­te juris­ti­sche Per­so­nen – zu 100 % im Eigen­tum des nie­der­län­di­schen Staa­tes.

Der Senat muss sich nicht dazu ver­hal­ten, inwie­weit die Nie­der­lan­de eine Gebiets­kör­per­schaft i. S. v. § 98 Nr. 1 GWB sein kön­nen, was die Ver­ga­be­kam­mer offen­bar für denk­bar hält. Selbst wenn dies so wäre – was der Senat aller­dings für sehr zwei­fel­haft erach­tet -, hät­te die Ver­ga­be­kam­mer damit außer Acht gelas­sen, dass sich dies ledig­lich auf eine der bei­den Antrags­geg­ne­rin­nen, näm­lich die Antrags­geg­ne­rin zu 2, bezie­hen wür­de. Erfor­der­lich wäre in die­sem Fall aber, um vor­lie­gend die Vor­aus­set­zun­gen des § 98 Nr. 4 2. Alt. GWB begrün­den zu kön­nen, dass der Nie­der­län­di­sche Staat einen bestim­men­den Ein­fluss auch in Bezug auf die Antrags­geg­ne­rin zu 1 jeden­falls inso­weit inne hät­te, als er (allein) auf­grund sei­nes beherr­schen­den Ein­flus­ses auf die Antrags­geg­ne­rin zu 2 in recht­li­cher und tat­säch­li­cher Hin­sicht in der Lage wäre, beherr­schend auf das vor­lie­gend streit­ge­gen­ständ­li­che Aus­schrei­bungs­pro­jekt Ein­fluss zu neh­men 5. Im Ergeb­nis nichts ande­res wür­de gel­ten, wenn es sich bei den bei­den "Antrags­geg­ne­rin­nen" gar nicht um zwei jeweils selb­stän­di­ge öffent­li­che Auf­trag­ge­ber han­deln wür­de, son­dern Auf­trag­ge­be­rin ledig­lich eine aus die­sen bei­den juris­ti­schen Per­so­nen bestehen­de (Gelegenheits-)GbR wäre. Auch in die­sem Fall wäre erfor­der­lich, dass der nie­der­län­di­sche Staat in Bezug auf die­se GbR einen beherr­schen­den Ein­fluss i. S. v. § 98 Nr. 4 GWB aus­üben könn­te. Dazu aber gibt es sei­tens der Antrag­stel­le­rin kei­ner­lei Vor­trag.

Soweit die Ver­ga­be­kam­mer das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 98 Nr. 5 GWB mit der Begrün­dung in Erwä­gung gezo­gen hat, dass die Antrags­geg­ne­rin­nen mit dem Neu­bau des Dükers eine Tief­bau­maß­nah­me durch­füh­ren, wel­che voll­stän­dig von der All­ge­mein­heit der End­be­nut­zer des Net­zes finan­ziert wer­de, da letz­ten Endes die Netz­ent­gel­te von der All­ge­mein­heit getra­gen wür­den, ist das sehr fern­lie­gend. Der Senat kann es dies­be­züg­lich dabei belas­sen, dass die Aus­füh­run­gen der Ver­ga­be­kam­mer schon des­halb nicht geeig­net sind, eine Auf­trag­ge­ber­ei­gen­schaft der Antrags­geg­ne­rin­nen zu begrün­den, da § 98 Nr. 5 GWB nur die Gewäh­rung direk­ter Vor­tei­le umfasst 6. Eine Finan­zie­rung kann mit­hin bei­spiels­wei­se in einem ver­lo­re­nen Zuschuss oder einem zins­ver­güns­tig­ten Dar­le­hen bestehen 7. Um der­ar­ti­ge direk­te Zuwen­dun­gen han­delt es sich bei dem, was die Ver­ga­be­kam­mer auf Sei­te 11 des ange­foch­te­nen Beschlus­ses aus­führt, nicht. Hin­zu kommt, dass die Sub­ven­ti­on für eines der in § 98 Nr. 5 GWB benann­ten Vor­ha­ben gewährt wer­den und das Vor­ha­ben zu mehr als 50 % finan­zie­ren muss 8. Auch das wäre – selbst unter Zugrun­de­le­gung der Rich­tig­keit der Grund­an­nah­me der Ver­ga­be­kam­mer – vor­lie­gend nicht gege­ben, was die Ver­ga­be­kam­mer aller­dings auch selbst erkennt.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Beschluss vom 9. Juli 2013 – 13 Verg 7/​13

  1. vgl. z. B. OLG Mün­chen, Beschluss vom 05.10.2012 – Verg 15/​12[]
  2. vgl. im Über­blick Berl­Komm-EnR/Pie­low, 2. Aufl., § 43 Rn. 4 u. 21; Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 43 Rn. 9 f.[]
  3. vgl. Britz/​Hellermann/​Hermes, a. a. O., § 43 Rn. 9[]
  4. vgl. Gabri­el in: Münch­Komm-Euro­päi­sches und Deut­sches Wett­be­werbs­recht (Kar­tell­recht), § 98 GWB Rn. 50 ff.; Zie­kow in Ziekow/​Völlink, Ver­ga­be­recht, § 98 GWB Rn. 181; Ohrt­mann, Ver­ga­beR 2007, 565, 567, 572; Bur­gi, RdE 2007, 145, 150; Schrö­der NZBau 2012, 541, 544; Marx in: Danner/​Theobald, Ener­gie­recht, Stand Mai 2010, Ver­ga­be­recht Rn. 40, der aus­führt, dass es "im Deut­schen Ener­gie­recht ein sol­ches beson­de­res oder aus­schließ­li­ches Recht nicht mehr gibt"[]
  5. vgl. dazu – zu Ver­bän­den – Zeiss in: juris­PK-Ver­gR, Stand 17.06.2013, § 98 Rn. 185[]
  6. vgl. Zie­kow in Ziekow/​Völlink, a. a. O., § 98 GWB Rn. 163, 151[]
  7. vgl. Diehr in: Reidt/​Stickler/​Glahs, Ver­ga­be­recht, 3. Aufl., § 98 Rn. 127[]
  8. vgl. Zie­kow, a. a. O., Rn. 165[]