Der Ausschreibende als öffentlicher Auftraggeber

Die Eigenschaft des Ausschreibenden als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB folgt nicht allein schon daraus, dass in der Auftragsbekanntmachung die Vergabekammer Niedersachsen als “zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungs-verfahren” genannt wird und eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 107 ff. GWB erteilt worden ist. Ob der beschrittene Rechtsweg zur Vergabekammer nach den §§ 102 ff. GWB eröffnet ist, ist vielmehr von Amts wegen anhand der gesetzlichen Vorschriften zu prüfen.

Der Ausschreibende als öffentlicher Auftraggeber

Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn der Antragsgegner keine öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB und das Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB daher nicht eröffnet ist.

Die Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber i. S. v. § 98 GWB ergibt sich nicht schon daraus, dass in der Auftragsbekanntmachung die Vergabekammer Niedersachsen als “zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren” genannt wird und eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 107 ff. GWB erteilt worden ist. Ob der beschrittene Rechtsweg zur Vergabekammer nach den §§ 102 ff. GWB eröffnet ist, ist allein von Amts wegen anhand der gesetzlichen Vorschriften zu prüfen. Der Rechtsweg unterliegt nicht der Disposition der Parteien, d. h. die Anfechtungsmöglichkeiten nach §§ 102 ff. GWB werden nicht dadurch geschaffen, dass eine europaweite Ausschreibung durchgeführt worden ist und ein Hinweis auf die Vergabekammer als Prüfungsinstanz in der Auftragsbekanntmachung erteilt worden ist1.

Dabei hat es der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle im vorliegenden Verfahren bei der Prüfung, ob die Antragsgegner öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 4 1. Alt. GWB sind, dahinstehen lassen, ob die Antragsgegnerinnen auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind. Denn jedenfalls fehlt es an der zusätzlichen Voraussetzung, dass diese – unterstellten – Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden.

Gem. Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG sind “besondere oder ausschließliche Rechte” im Sinne dieser Richtlinie Rechte, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedsstaats mittels Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gewährt wurden und dazu führen, dass die Ausübung einer der in den Art. 3 – 7 genannten Tätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird, und dass diese Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird.

In Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2004/17/EG ist zudem Folgendes ausgeführt:

“Eine angemessene Definition der besonderen und der ausschließlichen Rechte ist geboten. Diese Definition hat zur Folge, dass es für sich genommen noch kein besonderes und ausschließliches Recht im Sinne dieser Richtlinie darstellt, wenn ein Auftraggeber zum Bau eines Netzes oder der Einrichtung von Flughafen- bzw. Hafenanlagen Vorteil aus Enteignungsverfahren oder Nutzungsrechten ziehen kann oder Netzeinrichtungen auf, unter oder über dem öffentlichen Wegenetz anbringen darf.”

Gemessen an diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall für das OLG Celle nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerinnen ihre Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben. Soweit die Vergabekammer ausführt, dass die Antragsgegnerinnen den Ersatzneubau des Bestandsdükers in der Weser auf der Basis eines gem. § 43 EnWG erlassenen Planfeststellungsbeschlusses der F. H. B. vom 25.01.2013 errichten würden und dieser gem. § 43 EnWG erlassene Planfeststellungsbeschluss den Antragsgegnerinnen ein ausschließliches Recht i. S. d. § 98 Nr. 4 GWB verschaffen würde, ist das nach Ansicht des Vergabesenats des OLG Celle rechtsirrig:

Bei einem Planfeststellungsverfahren handelt es sich um ein streng formalisiertes, der Standortfindung bzw. Raumnutzungsentscheidung dienendes Verwaltungsverfahren. Es kommt diesem (lediglich) die Funktion zu, im Wege der Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Belange einen möglichst schonenden Ausgleich oftmals gegenläufiger Interessen herbeizuführen und eine verbindliche Raumnutzungsentscheidung zu fällen. Das Planfeststellungsverfahren als solches gewährt einem Einzelnen keine Rechte. Vielmehr stellt das Planfeststellungsverfahren (lediglich) ein verwaltungsrechtliches Instrument dar, um bestimmte Bauprojekte rechtlich und tatsächlich durchführen zu können2. Lediglich im Rahmen eines solchen Planfeststellungsbeschlusses können dann gegebenenfalls einem Investor einzelne Rechte zuerkannt werden, wie z. B. nach § 45 EnWG die Enteignung3.

Wie der von der Vergabekammer in Bezug genommene Planfeststellungsbeschluss, der sich – soweit ersichtlich – nicht in der Akte befindet, im Einzelnen ausgestaltet ist, bedarf seitens des Senats keiner näheren Überprüfung, da es ausgeschlossen ist, dass hierin für die Antragsgegnerinnen “besondere oder ausschließliche Rechte” i. S. v. § 98 Nr. 4 1. Alt. GWB geregelt sind.

Dass insbesondere eine etwaige in diesem Planfeststellungsbeschluss geregelte Enteignung oder die Gewährung von Nutzungsrechten keine besonderen oder ausschließlichen Rechte i. S. der Richtlinie 2004/17/EG darstellen, ist – wie bereits oben genannt – ausdrücklich in Erwägungsgrund 25 der genannten Richtlinie ausgeführt. Demgemäß entspricht es auch der mindestens ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur, der sich der Senat anschließt, dass weder die Möglichkeit der Enteignung gem. § 45 EnWG, noch Gebrauchsrechte am öffentlichen Wegenetz gem. § 46 EnWG, noch Wegenutzungsrechte, noch das Genehmigungserfordernis des § 4 EnWG besondere oder ausschließliche Rechte i. S. v. § 98 Nr. 4 GWB begründen4. Andere, vorstehend nicht aufgeführte, Rechte reklamiert die Antragstellerin in Bezug auf die Antragsgegnerinnen nicht.

Die Antragsgegnerinnen sind auch keine öffentlichen Auftraggeber i. S. v. § 98 Nr. 4 2. Alt. GWB.

Insoweit kann wiederum dahinstehen, ob die Antragsgegnerinnen auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind. Denn jedenfalls hat die Antragstellerin nicht dargelegt, dass Auftraggeber, die unter § 98 Nr. 1 – 3 GWB fallen, auf die Antragsgegnerinnen einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

Unstreitig ist, dass die Antragsgegnerin zu 1 privatrechtlich organisiert ist. Die Antragsgegnerin zu 2 steht – vermittelt über zwischengeschaltete juristische Personen – zu 100 % im Eigentum des niederländischen Staates.

Der Senat muss sich nicht dazu verhalten, inwieweit die Niederlande eine Gebietskörperschaft i. S. v. § 98 Nr. 1 GWB sein können, was die Vergabekammer offenbar für denkbar hält. Selbst wenn dies so wäre – was der Senat allerdings für sehr zweifelhaft erachtet -, hätte die Vergabekammer damit außer Acht gelassen, dass sich dies lediglich auf eine der beiden Antragsgegnerinnen, nämlich die Antragsgegnerin zu 2, beziehen würde. Erforderlich wäre in diesem Fall aber, um vorliegend die Voraussetzungen des § 98 Nr. 4 2. Alt. GWB begründen zu können, dass der Niederländische Staat einen bestimmenden Einfluss auch in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 1 jedenfalls insoweit inne hätte, als er (allein) aufgrund seines beherrschenden Einflusses auf die Antragsgegnerin zu 2 in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in der Lage wäre, beherrschend auf das vorliegend streitgegenständliche Ausschreibungsprojekt Einfluss zu nehmen5. Im Ergebnis nichts anderes würde gelten, wenn es sich bei den beiden “Antragsgegnerinnen” gar nicht um zwei jeweils selbständige öffentliche Auftraggeber handeln würde, sondern Auftraggeberin lediglich eine aus diesen beiden juristischen Personen bestehende (Gelegenheits-)GbR wäre. Auch in diesem Fall wäre erforderlich, dass der niederländische Staat in Bezug auf diese GbR einen beherrschenden Einfluss i. S. v. § 98 Nr. 4 GWB ausüben könnte. Dazu aber gibt es seitens der Antragstellerin keinerlei Vortrag.

Soweit die Vergabekammer das Vorliegen der Voraussetzungen des § 98 Nr. 5 GWB mit der Begründung in Erwägung gezogen hat, dass die Antragsgegnerinnen mit dem Neubau des Dükers eine Tiefbaumaßnahme durchführen, welche vollständig von der Allgemeinheit der Endbenutzer des Netzes finanziert werde, da letzten Endes die Netzentgelte von der Allgemeinheit getragen würden, ist das sehr fernliegend. Der Senat kann es diesbezüglich dabei belassen, dass die Ausführungen der Vergabekammer schon deshalb nicht geeignet sind, eine Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerinnen zu begründen, da § 98 Nr. 5 GWB nur die Gewährung direkter Vorteile umfasst6. Eine Finanzierung kann mithin beispielsweise in einem verlorenen Zuschuss oder einem zinsvergünstigten Darlehen bestehen7. Um derartige direkte Zuwendungen handelt es sich bei dem, was die Vergabekammer auf Seite 11 des angefochtenen Beschlusses ausführt, nicht. Hinzu kommt, dass die Subvention für eines der in § 98 Nr. 5 GWB benannten Vorhaben gewährt werden und das Vorhaben zu mehr als 50 % finanzieren muss8. Auch das wäre – selbst unter Zugrundelegung der Richtigkeit der Grundannahme der Vergabekammer – vorliegend nicht gegeben, was die Vergabekammer allerdings auch selbst erkennt.

Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 9. Juli 2013 – 13 Verg 7/13

  1. vgl. z. B. OLG München, Beschluss vom 05.10.2012 – Verg 15/12 []
  2. vgl. im Überblick BerlKomm-EnR/Pielow, 2. Aufl., § 43 Rn. 4 u. 21; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 43 Rn. 9 f. []
  3. vgl. Britz/Hellermann/Hermes, a. a. O., § 43 Rn. 9 []
  4. vgl. Gabriel in: MünchKomm-Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), § 98 GWB Rn. 50 ff.; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 98 GWB Rn. 181; Ohrtmann, VergabeR 2007, 565, 567, 572; Burgi, RdE 2007, 145, 150; Schröder NZBau 2012, 541, 544; Marx in: Danner/Theobald, Energierecht, Stand Mai 2010, Vergaberecht Rn. 40, der ausführt, dass es “im Deutschen Energierecht ein solches besonderes oder ausschließliches Recht nicht mehr gibt” []
  5. vgl. dazu – zu Verbänden – Zeiss in: jurisPK-VergR, Stand 17.06.2013, § 98 Rn. 185 []
  6. vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, a. a. O., § 98 GWB Rn. 163, 151 []
  7. vgl. Diehr in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 98 Rn. 127 []
  8. vgl. Ziekow, a. a. O., Rn. 165 []