Der Orthopädietechniker in der Arztpraxis

Erbringt ein Unternehmen sowohl an einem Ort in einem Sanitätshaus als auch an einem anderen Ort innerhalb einer von Fachärzten für Orthopädie betriebenen Arztpraxis Leistungen des Orthopädietechnikerhandwerks, stellt die Raumnutzung in der Arztpraxis keinen Nebenbetrieb im Sinne von § 3 Abs. 1 HwO dar, die bei einem nur unerheblichen Umfang der handwerksmäßigen Tätigkeit vom Gebot der Meisterpräsenz befreit wäre. Die Raumnutzung in der Arztpraxis ist vielmehr als Zweig- oder Außenstelle des Hauptbetriebs anzusehen, die dem Gebot der Meisterpräsenz unterliegt, wenn dort wesentliche Tätigkeiten des Orthopädietechnikerhandwerks erbracht werden.

Überlässt ein Arzt einem Unternehmen in seiner Praxis für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers einen Raum und duldet er in der Praxis Schilder, die den Weg zu diesem Raum weisen, spricht er damit gegenüber seinen Patienten eine Empfehlung aus, die ihm nach § 31 Abs. 2 BayBOÄ nicht gestattet ist.

Meistererfordernis[↑]

Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG in der Fassung vom 03.07.2004 dar¹.

Entsprechendes gilt für § 3a UWG in der Fassung vom 02.12 2015.

Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die keinen vergleichbaren Verbotstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) nach ihrem Artikel 4 eine vollständige Harmonisierung bezweckt, steht der Anwendung der nationalen Vorschriften im Streitfall nicht entgegen. Bei den hier in Rede stehenden §§ 1 und 7 HwO handelt es sich um Bestimmungen, die einerseits einen Sicherheits- und jedenfalls bei Gesundheitshandwerken (§ 1 Abs. 2 HwO in Verbindung mit Anlage A zur Handwerksordnung Nr. 33 bis 37) wie dem des Orthopädietechnikers oder Orthopädieschuhmachers – einen Gesundheitsbezug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG aufweisen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 8 dieser Richtlinie darstellen².

Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nach § 1 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1a Fall 1 HwO nur gestattet, wenn der Betriebsleiter die Meisterprüfung bestanden hat und wenn dieser in die Handwerksrolle eingetragen ist. Grundvoraussetzung der materiellen Betriebsleiterschaft ist die Präsenz des Betriebsleiters (sog. Meisterpräsenz). Ein Betriebsleiter braucht nicht in jedem Fall ständig in dem von ihm geleiteten Betrieb anwesend zu sein. Die Funktion des Betriebsleiters kann auch nebenberuflich von nach § 7 Abs. 1 a bis 9 HwO qualifizierten Inhabern anderer Handwerksbetriebe und von Personen, die in einem anderen abhängigen Arbeitsverhältnis beschäftigt sind, ausgeübt werden. Es ist zudem nicht ausgeschlossen, dass zwei Betriebe von einem Betriebsleiter geführt werden. Der Betriebsleiter muss aber binnen weniger Minuten vor Ort sein können³. Bei Gesundheitshandwerken, bei denen eine unzureichende Handwerkstätigkeit weitreichende Folgen haben kann, ist allerdings – von ganz engen Ausnahmefällen abgesehen⁴ – für jede Betriebsstätte ständige Meisterpräsenz zu verlangen⁵. Der sich aus diesem Erfordernis ergebende Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung ist im Hinblick auf die dadurch geschützten Gesundheitsinteressen der Bevölkerung gerechtfertigt⁶. Ist das Geschäftslokal geöffnet, können – auch ohne Anwesenheit des Meisters – Leistungen erbracht werden, bei denen eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden ausgeschlossen ist⁷. Dem Erfordernis der Meisterpräsenz wäre allerdings nicht genügt, wenn ein Meister nur ganz gelegentlich in dem fraglichen Betrieb zur Verfügung stünde, etwa weil er eine Vielzahl von Betrieben oder weit voneinander entfernt liegende Betriebe zu betreuen hätte⁸.

Im hier entschiedenen Fall war nicht festgestellt, dass ein Orthopädietechnikermeister in der Facharztpraxis anwesend ist. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Von einer Meisterpräsenz kann nicht im Hinblick darauf ausgegangen werden, dass am Sitz der Beklagten in S. ein Meister anwesend wäre. Die in R. befindliche Facharztpraxis liegt nicht so nah an der Hauptnieder- lassung der Beklagten in S. , dass Patienten im Bedarfsfall nur wenige Minuten auf den Betriebsleiter warten müssten. Dass sie dem Erfordernis der Meisterpräsenz genügt, macht die Beklagte im Übrigen selbst nicht geltend. Die Beklagte hat sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, eine Anwesenheit des Meisters in der Facharztpraxis sei generell nicht erforderlich.

Die Beklagte unterhält in der Facharztpraxis auch nicht einen vom Gebot der Meisterpräsenz befreiten Nebenbetrieb im Sinne von § 3 Abs. 1 HwO, in dem eine handwerksmäßige Tätigkeit in nur unerheblichem Umfang ausgeübt werde.

Nach § 2 Nr. 3 HwO gelten die Vorschriften der Handwerksordnung auch für handwerkliche Nebenbetriebe, die mit einem Unternehmen eines zulassungspflichtigen Handwerks, der Industrie, des Handels, der Landwirtschaft oder sonstiger Wirtschafts- und Berufszweige verbunden sind. Ein handwerklicher Nebenbetrieb liegt nach § 3 Abs. 1 HwO vor, wenn in ihm Waren zum Absatz an Dritte handwerksmäßig hergestellt oder Leistungen für Dritte handwerksmäßig bewirkt werden, es sei denn, dass eine solche Tätigkeit nur in unerheblichem Umfang ausgeübt wird, oder dass es sich um einen Hilfsbetrieb handelt. Nach § 3 Abs. 2 HwO ist eine Tätigkeit unerheblich, wenn sie während eines Jahres die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit arbeitenden Betriebs des betreffenden Handwerkszweigs nicht übersteigt.

Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 HwO definiert den handwerklichen Nebenbetrieb nicht abschließend. Aus einer Zusammenschau dieser Vorschrift mit § 2 Nr. 2 und 3 HwO ergibt sich, dass der handwerkliche Nebenbetrieb immer mit einem anderen Unternehmen verbunden sein muss. Dabei müssen die Inhaber beider Betriebe zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht identisch sein und die Betriebe in einer bestimmten wirtschaftlichen, organisatorischen und fachlichen Beziehung zueinander stehen⁹. Kennzeichnend für einen handwerklichen Nebenbetrieb ist, dass er mit einem anderen Betrieb, dem Hauptbetrieb, verbunden ist. Der zu fordernde wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebenbetrieb liegt vor, wenn der Nebenbetrieb den wirtschaftlichunternehmerischen Zwecken des Hauptunternehmens dient und seine Erzeugnisse oder Leistungen dazu beitragen, die Wirtschaftlichkeit und den Gewinn des Hauptbetriebes zu steigern¹⁰. Ferner wird eine gewisse Selbständigkeit vorausgesetzt¹¹. Beispielsweise können die für Dritte bewirkten Leistungen einer Kfz-Reparaturwerkstatt die für das Vorliegen eines handwerklichen Nebenbetriebes erforderliche fachliche Verbundenheit mit einer Tankstelle erfüllen, wenn diese Leistungen vom wirtschaftlichen Standpunkt; und vom Interesse der Kunden her gesehen eine sinnvolle Ergänzung und Erweiterung des Leistungsangebots der Tankstelle darstellen¹².

Die Tätigkeit der Beklagten in der Facharztpraxis ist eine nebenbetriebliche Tätigkeit weder im Verhältnis zu ihrer Hauptniederlassung noch im Verhältnis zu den Ärzten, die die Facharztpraxis be- treiben.

Zwar dient die Tätigkeit der Beklagten in der Facharztpraxis wirtschaftlich ihrer Hauptniederlassung. Allerdings steht der Umstand, dass die Be- klagte in der Facharztpraxis identische Leistungen erbringt wie an ihrem Unternehmenssitz, sie unterhalte dort einen zu ihrem Unternehmenssitz gehörigen Nebenbetrieb.

Dabei kann offen bleiben, ob es für die Annahme eines Nebenbetriebs erforderlich ist, dass eine räumliche Verbindung zum Hauptbetrieb besteht¹³. In einem Nebenbetrieb werden jedenfalls nicht dieselben Leistungen wie im Hauptbetrieb erbracht, sondern Tätigkeiten, die die Leistungen des Hauptbetriebs sinnvoll ergänzen und erweitern¹⁴.

Die Tätigkeit der Beklagten in der Facharztpraxis stellt sich auch nicht im Verhältnis zu den Leistungen der Fachärzte für Orthopädie, in deren Räumlichkeiten sie tätig wird, als Nebenbetrieb dar. Zwar ergänzen orthopädietechnische Leistungen und Leistungen eines Sanitätshauses die Leistungen eines Facharztes für Orthopädie.

Die Annahme eines Nebenbetriebes im Sinne von § 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 2 HwO setzt jedoch eine wirtschaftliche Verbundenheit zwischen Haupt- und Nebenbetrieb voraus, die darin besteht, dass der Nebenbetrieb den wirtschaftlichunternehmerischen Zwecken des Hauptunternehmens dient.

Diese Voraussetzung liegt im Streitfall im Verhältnis der Beklagten zu den die Facharztpraxis betreibenden Ärzten nicht vor. Die Beklagte ist kein Gesundheitshandwerker, der in abhängiger Stellung für Ärzte orthopädietechnische Dienstleistungen in einer Arztpraxis erbringt¹⁵, sondern ein in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung organisiertes Unternehmen, das selbständig und im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird.

Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem von der Beklagten genutzten Raum in der Facharztpraxis um eine handwerkliche Betriebsstätte in Form einer Zweig- oder Außenstelle handelt, die dem Gebot der Meisterpräsenz unterliegt.

Die Handwerksordnung schließt nicht aus, dass ein Handwerk an mehreren Orten betrieben wird. Nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Handwerker in derartigen Fällen dem Gebot der Meisterpräsenz unterliegt. Voraussetzung hierfür ist, dass die Zweigstelle für sich betrachtet einen Handwerksbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO darstellt und dort oder von dort aus Aufträge für handwerkliche Arbeiten entgegengenommen und ausgeführt sowie die fertiggestellten Werke ausgeliefert werden¹⁶. Andererseits sind ein bloßes Materiallager, eine Auftragsannahmestelle, eine Stelle zur Organisation des Arbeitseinsatzes und eine reine Verkaufsstelle nicht als hinreichend eigenständig in diesem Sinne anzusehen, weil solche Organisationsteile nicht für sich betrachtet – die Merkmale eines Handwerksbetriebes erfüllen¹⁷.

Allerdings ist bei der Prüfung, ob eine handwerkliche Zweigstelle vorliegt, nicht darauf abzustellen, ob die weitere Betriebsstätte die Voraussetzungen einer Zweigniederlassung im Sinne des § 14 GewO erfüllt. Auch die übrige innere Organisation des Unternehmens mit Zweigstellen ist nicht ausschlaggebend. Deswegen hindern die wirtschaftliche Abhängigkeit sowie die Erledigung der kaufmännischen und personellen Angelegenheiten durch den Hauptbetrieb die erforderliche Eigenständigkeit der Zweigstelle nicht. Weiter kommt es nicht darauf an, ob die Zweigstelle bei Fortfall des Hauptbetriebes ohne die vom Hauptbetrieb erledigten Tätigkeiten als eigener Handwerksbetrieb fortbestehen könnte, insbesondere ob sie über eine ausreichende wirtschaftliche Grundlage verfügen würde. Unerheblich ist schließlich, ob die Zweigstelle aufgrund von Verträgen, die die Zentrale geschlossen hat, nur für bestimmte Kunden tätig wird¹⁸. Der Umstand, dass der von der Beklagten in der Facharztpraxis genutzte Raum nicht den Eindruck eines voll ausgestatteten Geschäftslokals vermittelt, ist daher ohne Bedeutung.

Es kommt auch nicht darauf an, ob sich die Niederlassung der Beklagten und die Facharztpraxis im Bezirk derselben Handwerks- kammer oder in Bezirken unterschiedlicher Handwerkskammern befinden. Entscheidend ist, ob der Betriebsleiter innerhalb weniger Minuten vor Ort sein kann. Das ist im Streitfall angesichts der räumlichen Entfernung der Hauptniederlassung der Beklagten von der Facharztpraxis nicht möglich. Dem Erfordernis der Meisterpräsenz wird nicht genügt, wenn ein Meister eine Vielzahl von Betrieben oder weit voneinander entfernt liegende Betriebe zu betreuen hat und nur ganz gelegentlich in dem fraglichen Betrieb oder – wie im Streitfall – überhaupt nicht zur Verfügung steht¹⁹.

Bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Tätigkeit der Beklagten in der Facharztpraxis um einen Handwerksbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 HwO handelt, für den das Gebot der Meisterpräsenz gilt, kommt es maßgeblich auf die tatsächlichen Umstände an, insbesondere darauf, ob die Beklagte dort wesentliche Tätigkeiten des in Nr. 35 der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführten Gewerbes der Orthopädietechnik erbringt. Das Berufungsgericht hat diese Frage offen gelassen. Es wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren die hierfür erforderlichen Feststellungen zu treffen und sich dabei insbesondere mit der Auskunft der Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz vom 07.05.2013 auseinanderzusetzen haben, nach der es sich bei den im Berufungsantrag zu 2 genannten orthopädietechnischen Leistungen um derartige für das Handwerk der Orthopädietechnik wesentliche Leistungen handelt.

Ärztliche Empfehlungswerbung[↑]

Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 31 Abs. 2 BayBOÄ ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF (jetzt: § 3a UWG nF).

Diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren und ist auf berufsrechtliche Bestimmungen, die Marktverhalten in unionsrechtskonformer Weise regeln, weiterhin anzuwenden²⁰.

Gemäß § 31 Abs. 2 BayBOÄ ist eine Verweisung an bestimmte Hilfsmittelerbringer untersagt, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Der Begriff der Verweisung ist nicht auf Fälle einer den Patienten bindenden Überweisung beschränkt. Schon nach Wortlaut und Überschrift erfasst die Norm grundsätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck der Regelung zu beachten. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich, wenn der Patient weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht – den Arzt um eine Empfehlung bittet²¹. Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen.

Die Annahme, ein Anbieter von Gesundheitsdienstleistungen könne als Teilnehmer eines Verstoßes gegen ärztliches Berufsrecht wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, weist ebenfalls keine Rechtsfehler auf. Die Beklagte, die nicht selbst Adressatin des berufsrechtlichen Zuweisungsverbots ist, kann zwar nicht als Täterin, wohl aber als Teilnehmerin (Anstifter oder Gehilfe) nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen haften²².

Ein Arzt, der in seiner Praxis einen Raum für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers bereithält und Schilder duldet, die den Weg dorthin weisen, spricht damit gegenüber seinen Patienten eine entsprechende Empfehlung aus.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Juni 2016 – I ZR 46/15

1. BGH, Urteil vom 17.07.2013 – I ZR 222/11, GRUR 2013, 1056 Rn. 15 = WRP 2013, 1336 – Meisterpräsenz[↩]
2. BGH, GRUR 2013, 1056 Rn. 15 Meisterpräsenz[↩]
3. Detterbeck, HwO, 2. Aufl., § 7 Rn. 5[↩]
4. vgl. dazu VG Schleswig, GewArch 2000, 426, 427[↩]
5. BGH, GRUR 2013, 1056 Rn. 16 – Meisterpräsenz; vgl. Honig/Knörr, HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 39; Karsten in Schwannecke, HwO, 50. Lfg. III/16, § 7 Rn. 41, 45; Detterbeck aaO § 7 Rn. 21; Wiemers, DVBl 2012, 942, 944 f., jeweils mwN[↩]
6. BSGE 77, 108, 113[↩]
7. BGH, GRUR 2013, 1056 Rn. 17 – Meisterpräsenz, krit. Detterbeck, GewArch 2014, 147, 149; Hüpers, GewArch 2014, 190, 195[↩]
8. BGH, GRUR 2013, 1056 Rn. 18 – Meisterpräsenz[↩]
9. NdsOVG, GewArch 1993, 422; VGH Bad.-Württ., GewArch 1993, 74; BayObLG, GewArch 1993, 424[↩]
10. BGH, Urteil vom 11.07.1991, GRUR 1992, 123, 125 = WRP 1991, 785 – Kachelofenbauer II[↩]
11. BVerwG, Beschluss vom 06.08.1996 – 1 B 38/96, Buchholz 451.45 § 2 HwO Nr. 9[↩]
12. BVerwG, Urteil vom 19.08.1986 – BVerwG 1 C 2.84, Buchholz 451.45 § 2 HwO Nr. 7[↩]
13. vgl. dazu Honig/Knörr aaO § 3 Rn. 2 mwN[↩]
14. BVerwG, Buchholz 451.45 § 2 HwO Nr. 7; BayObLG, NVwZ 1983, 701; OLG Düsseldorf, GewArch 1983, 269[↩]
15. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14.12 1979 – I ZR 36/78, GRUR 1980, 246 – Praxiseigenes Zahnersatzlabor; Detterbeck aaO § 2 Rn. 9[↩]
16. vgl. BVerwGE 95, 363, 366[↩]
17. BVerwGE 95, 363, 366[↩]
18. BVerwGE 95, 363, 367[↩]
19. vgl. BGH, GRUR 2013, 1056 Rn. 18 – Meisterpräsenz[↩]
20. BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 12 – Brillenversorgung I; GRUR 2011, 345 Rn. 24 – Hörgeräteversorgung II[↩]
21. BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 27 f. – Hörgeräteversorgung II[↩]
22. BGH, Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 279/03, NJW-RR 2005, 556, 557; Urteil vom 12.03.2015 – I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 Rn. 16 = WRP 2015, 1085 – TV-Wartezimmer[↩]