Der spam­men­de Affi­lia­te

Ein Adver­ti­ser kann nicht ohne Wei­te­res als mit­tel­ba­re­rer Stö­rer i.S.d. § 1004 BGB vom Emp­fän­ger auf Unter­las­sung von Spam-Emails in Anspruch genom­men wer­den, die ein mit ihm über ein Affi­lia­te-Mar­ke­ting-Netz­werk ver­bun­de­ner Publisher uner­laubt und ohne sein Wis­sen ver­sen­det.

Der spam­men­de Affi­lia­te

Abzu­stel­len ist hier auf den Stö­rer­be­griff des § 1004 BGB. Es han­delt sich hier nicht um die Ver­let­zung einer Mar­ke oder eines Urhe­ber­rechts und der Email­emp­fän­ger trägt auch nicht vor, Mit­be­wer­ber des Adver­ti­sers oder ein ande­rer Anspruchs­be­rech­tig­ter des § 8 Abs.3 UWG zu sein.

Im vor­lie­gend vom Land­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Ver­fah­ren waren die Wer­be­ei­mals nicht vom Adver­ti­ser gesandt wor­den, Absen­der ist viel­mehr ein aus­län­di­scher Email­ver­sen­der. Der Adver­ti­ser ist am Affi­lia­te-Mar­ke­ting-Netz­werk Z. betei­ligt, an wel­chem auch der Email­ver­sen­der als Publisher betei­ligt ist. Unmit­tel­ba­rer Hand­lungs­stö­rer ist damit nicht der Adver­ti­ser, son­dern der Publisher.

Der Adver­ti­ser kann aber auch nicht als mit­tel­ba­rer Stö­rer i.S.d. § 1004 BGB in Anspruch genom­men wer­den. Ein mit­tel­ba­rer Stö­rer ist der­je­ni­ge, der eine Dritt­hand­lung ver­an­lasst oder sie ermög­licht und es unter­lässt, die dadurch erkenn­bar ein­tre­ten­de unmit­tel­ba­re Stö­rung zu unter­bin­den 1. Die Tat­sa­chen­ba­sis für die Stör­er­ei­gen­schaft des Adver­ti­sers ist eine anspruchs­be­grün­den­de, wel­che grund­sätz­lich der Email­emp­fän­ger – also der Email­emp­fän­ger – dar­zu­le­gen und zu bewei­sen hat.

Dem Rechts­stand­punkt, dass der Nutz­nie­ßer uner­laub­ter Wer­bee­mails im Rah­men einer ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen Erfolgs­haf­tung für Ver­stö­ße des unmit­tel­ba­ren Stö­rers her­an­zu­zie­hen sei, ver­mag das Land­ge­richt Stutt­gart aus­drück­lich nicht zu fol­gen. Der­ar­ti­ges ergibt sich jeden­falls nicht aus der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln vom 8. Okto­ber 2010 2. Dort lag ein Fall vor, in dem der unmit­tel­ba­re Stö­rer in die betrieb­li­che Orga­ni­sa­ti­on des Adver­ti­sers ein­ge­glie­dert war und der Beklag­te einen bestim­men­den, durch­setz­ba­ren Ein­fluss auf die­sen hat­te. Der­ar­ti­ges trägt der Email­emp­fän­ger hier nicht vor, viel­mehr führt er aus, dass zwi­schen des Adver­ti­sers und der lagerverkausmode.de kei­ne ver­trag­li­che Grund­la­ge und kei­ne Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung bestand, wobei er die­sen Vor­trag in der Beru­fungs­ver­hand­lung wie­der rela­ti­vier­te. Des­we­gen kann sich der Email­emp­fän­ger auch nicht auf die Son­der­si­tua­ti­on beru­fen, wel­che der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17. August 2011 3 zugrun­de lag. Die­ser Rechts­stand­punkt ver­kennt zunächst, dass es sich im BGH-Fall, anders als hier, um einen UWG-Streit han­del­te und der Bun­des­ge­richts­hof sich aus­drück­lich auf die Norm des § 8 Abs.2 UWG stützt. Aber selbst dann, wenn man die Erwä­gun­gen zu § 8 Abs.2 UWG für die Stör­er­de­fi­ni­ti­on des § 1004 BGB ana­log her­an­zie­hen wür­de, wäre die genann­te BGH-Ent­schei­dung für den hier zu ent­schei­den­den Rechts­streit ohne Rele­vanz. Dort wur­de näm­lich auf Basis eines gänz­lich ande­ren Sach­ver­halts – betrü­ge­risch vor­ge­täusch­te Bestel­lun­gen durch einen Sub­un­ter­neh­mer des Zeit­schrif­ten­wer­bers – für Recht erkannt, dass der­je­ni­ge, der einen finan­zi­el­len Anreiz zum Rechts­ver­stoß gibt, als mit­tel­ba­rer Stö­rer für den (erwar­tungs­ge­mäß) erfolg­ten Rechts­ver­stoß haf­te. Ein sol­cher Anreiz ist hier nicht ersicht­lich, wes­we­gen von der Rea­li­sie­rung eines Risi­kos aus der Sphä­re des Adver­ti­sers nicht die Rede sein kann. Allein die Betei­li­gung des Adver­ti­sers in einem Affi­lia­te-Mar­ke­ting-Netz­werk stellt kein Risi­ko im Sin­ne die­ser Recht­spre­chung dar. In dem BGH-Fall war für die dor­ti­ge Beklag­te erkenn­bar, dass das Risi­ko einer Täu­schungs­kon­stel­la­ti­on nahe lag, und sie hat die­ses Risi­ko durch ein finan­zi­el­les Anreiz­sys­tem erhöht. Der Adver­ti­ser hier betreibt dage­gen auf einem regu­lä­ren, seriö­sen und an sich risi­ko­lo­sen Weg Online­wer­bung. Der Email­emp­fän­ger kann schon nicht dar­tun, dass für den Adver­ti­ser erkenn­bar gewe­sen sei, dass sein Wer­be­part­ner gegen das aus­drück­li­che Ver­bot der Email­wer­bung ver­sto­ßen wür­de. Und erst Recht fehlt es an jeg­li­chem Vor­trag dazu, dass der Adver­ti­ser finan­zi­el­le Anrei­ze für den Ver­stoß gesetzt habe. Selbst dann, wenn der Adver­ti­ser, wie der Email­emp­fän­ger behaup­tet, Kennt­nis davon gehabt hät­te, dass der Email­ver­sen­der vor­wie­gend Email­wer­bung betreibt, wür­de ihn das nicht als Stö­rer qua­li­fi­zie­ren.

Es ist dem Email­emp­fän­ger weder gelun­gen dar­zu­tun und zu bewei­sen, dass der Adver­ti­ser den Drit­ten zur Ver­sen­dung der Wer­bee­mails ver­an­lasst hat, noch dar­zu­tun und zu bewei­sen, dass des Adver­ti­sers vor dem Abmahn­schrei­ben des Email­emp­fän­gers die uner­laub­te Ver­sen­dung der Wer­bee­mails durch den Publisher bekannt gewe­sen sei.

Schon allein nach dem Vor­trag des Email­emp­fän­gers kann das Land­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall nicht davon aus­ge­hen, dass der Adver­ti­ser den Publisher aktiv dazu ver­an­lasst hät­te, für ihn uner­laub­te Email­wer­bung zu betrei­ben. Der Adver­ti­ser hat der­ar­ti­ges zudem wie­der­holt und sub­stan­ti­iert unter Beweis­an­tritt bestrit­ten. Der Email­emp­fän­ger hat inso­weit in der ers­ten Instanz gar kei­nen Vor­trag gehal­ten. Sein neu­er Vor­trag in der Beru­fung ist gem. §§ 529, 531 ZPO ver­spä­tet. Dies gilt auch für sei­nen neu­en Vor­trag in der Beru­fungs­ver­hand­lung, wel­cher zudem außer­halb der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist gehal­ten wur­de. Grün­de für die­sen spä­ten Vor­trag sind weder vor­ge­tra­gen noch aus der Akte ersicht­lich. Aber auch dann, wenn die­ser neue Vor­trag berück­sich­tigt wer­den könn­te, wür­de er die vom Email­emp­fän­ger gewünsch­te Rechts­fol­ge nicht tra­gen. Sei­ne Mut­ma­ßun­gen, dass sich aus den Geschäfts­be­din­gen der Z. erge­be, dass der Adver­ti­ser die unzu­läs­si­ge Email­wer­bung "frei­ge­ge­ben" haben müs­se, ent­beh­ren jeg­li­cher tat­säch­li­chen Sub­stanz. Der Adver­ti­ser muss­te die lagervarkaufmode.de als Publisher zulas­sen und inso­fern "frei­ge­ben". Dass sie aber gera­de die uner­laub­te Wer­bung "frei­ge­ge­ben" habe, ist nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen und auch nicht aus den vor­ge­leg­ten Unter­la­gen ersicht­lich. Glei­ches gilt für die Behaup­tun­gen des Email­emp­fän­gers, der von des Adver­ti­sers im Netz­werk ein­ge­stell­te Text­link sei nicht für Ban­ner­wer­bung im Inter­net, son­dern gera­de und nur für Email­wer­bung vor­ge­se­hen, und der Publisher betrei­be, was der Adver­ti­ser wis­se, kaum Online­wer­bung.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 4, wel­cher sich das Land­ge­richt Stutt­gart anschließt, kann als mit­tel­ba­rer Stö­rer nur in Anspruch genom­men wer­den, wer in irgend­ei­ner Wei­se wil­lent­lich und adäquat kau­sal zur Ver­let­zung eines abso­lu­ten Rechts bei­trägt und ins­be­son­de­re sei­ner Prüf­pflicht nicht nach­kommt. Dass der Adver­ti­ser posi­ti­ve Kennt­nis von den Rechts­ver­stö­ßen des Publishers hat­te, behaup­tet der Email­emp­fän­ger zwar ganz pau­schal und offen­sicht­lich ins Blaue hin­ein. Er kann sei­nen unsub­stan­ti­ier­ten Vor­trag mit nichts bele­gen und auch für das Land­ge­richt ammer gibt es kei­ner­lei Anhalts­punk­te für eine Über­zeu­gungs­bil­dung in dem Sin­ne, dass der Adver­ti­ser vor dem Abmahn­schrei­ben des Email­emp­fän­gers eine posi­ti­ve Kennt­nis von Spam-Emails gehabt habe. Bei der Prüf­pflicht besteht zwar grund­sätz­lich eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last des Adver­ti­sers 5, die ggf. dar­le­gen muss, wel­che Prü­fun­gen sie durch­ge­führt hat. Der­ar­ti­ges ist nahe­lie­gend bei ver­trag­lich ver­ein­bar­ter Online­wer­bung auf Inter­net­sei­ten. Der Wer­be­kun­de kann leicht die­se Sei­ten öff­nen und regel­mä­ßig kon­trol­lie­ren, ob die dort sicht­ba­re Wer­bung sei­nem Auf­trag und den gesetz­li­chen Vor­ga­ben ent­spricht. Bei einer nicht ver­ein­bar­ten Wer­bung im Inter­net besteht die­se Kon­troll­mög­lich­keit schon nur noch sehr ein­ge­schränkt, weil der Wer­ben­de nur mit Such­pro­gram­men die Mög­lich­keit hat, sol­che Wer­bung zu fin­den. Ohne jeden Anhalts­punkt wird von ihm jedoch kaum zu ver­lan­gen sein, dass er regel­mä­ßig der­ar­ti­ge Suchen durch­führt. Dem Gericht erschließt sich nicht, wie ein Wer­ben­der uner­laub­te Email­wer­bung kon­trol­lie­ren könn­te. Die Emails rich­ten sich an Ein­zel­per­so­nen und der Wer­ben­de erhält erst dann Kennt­nis davon, wenn sich eine die­ser Ein­zel­per­so­nen an ihn wen­det. Eine vor­sor­gen­de Prü­fung durch den Wer­ben­den ist in die­sem Fall ersicht­lich nicht mög­lich, auch der Email­emp­fän­ger konn­te nicht erklä­ren, wie sie hät­te erfol­gen kön­nen. Inso­fern kann sich der Email­emp­fän­ger auch nicht dar­auf beru­fen, dass der Adver­ti­ser ihrem Publisher nicht die Ver­wen­dung des Dou­ble-Opt-in-Ver­fah­rens vor­ge­schrie­ben hat. Der Adver­ti­ser wuss­te nach dem der Ent­schei­dung zugrun­de zule­gen­den Sach­ver­halt nichts von einer Email­wer­bung, sie hat­te die­se auch gene­rell unter­sagt und somit eine viel wei­ter­ge­hen­de Rege­lung getrof­fen.

Dass ein Publisher ohne ver­trag­li­che Grund­la­ge, gegen ein aus­drück­li­ches Ver­bot und vor allem ohne jede Gegen­leis­tung eine Wer­bung für ein Unter­neh­men betreibt, mag auf den ers­ten Blick ver­blüf­fen. Die Grün­de dafür kön­nen jedoch viel­fäl­tig sein und eine Wer­be­tä­tig­keit begrün­det des­we­gen nicht zwin­gend die Ver­mu­tung, dass sie vom Begüns­tig­ten gewollt oder zumin­dest gedul­det ist. Das Gericht ver­kennt in die­sem Zusam­men­hang nicht die Schwie­rig­kei­ten des Email­emp­fän­gers, als Außen­ste­hen­der Vor­gän­ge aus einem Mar­ke­ting­drei­eck im Ein­zel­nen dar­le­gen zu kön­nen. Es bleibt ihm aber zwei­fel­los die rela­tiv ein­fa­che Mög­lich­keit, sich an den unmit­tel­ba­ren Stö­rer zu hal­ten. Will er einen ande­ren als mit­tel­ba­ren Stö­rer her­an­zie­hen, muss er mehr vor­tra­gen als nur pau­scha­le Behaup­tun­gen, weil die Stö­rer­haf­tung nicht über Gebühr auf Drit­te erstreckt wer­den darf 6. Bei einem nicht unmit­tel­bar stö­ren­den Wer­ber ist es ihm zumut­bar, vor Abmah­nung und Kla­ge zunächst ein­mal die Stö­rung anzu­zei­gen und Gele­gen­heit zur Prü­fung und ggf. Unter­bin­dung zu geben.

Land­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 29. Mai 2013 – 13 S 200/​12

  1. ganz h.M., vgl. nur Bas­sen­ge in Palandt, 72. Aufl. 2013, § 1004 BGB, Rn. 18 m.w.N.[]
  2. OLG Köln, Urteil vom 08.10.2010 – 6 U 69/​10, MMR 2011, 321[]
  3. BGH, Urteil vom 17.08.2011 , GRUR 2012, 82[]
  4. BGH GRUR 2002, 618; MMR 2004, 529; GRUR 2008, 702; GRUR 2012, 651[]
  5. so auch BGH aaO[]
  6. vgl. BGH aaO[]