Die unzu­läs­si­ge Ver­brauchs­schät­zung – und ihre Fol­gen für die Gas- und Strom­lie­fe­rung

Beru­hen die Schluss­rech­nun­gen des Gas­ver­sor­gers oder Strom­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens auf einer Ver­brauchs­schät­zung, zu der das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men nicht berech­tigt war, so führt dies nicht zu einem For­de­rungs­aus­schluss auf Sei­ten des Ver­sor­gers, son­dern hat nur zur Fol­ge, dass der Strom­ver­sor­ger bzw. Gas­ver­sor­ger den sei­nen Schluss­rech­nun­gen zugrun­de geleg­ten, bestrit­te­nen Ver­brauch des Kun­den gemäß §§ 286, 287 ZPO zur Über­zeu­gung des Gerichts nach­wei­sen muss.

Die unzu­läs­si­ge Ver­brauchs­schät­zung – und ihre Fol­gen für die Gas- und Strom­lie­fe­rung

Schät­zungs­be­fug­nis

Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 StromGVV/​GasGVV darf der Grund­ver­sor­ger, wenn der Netz­be­trei­ber oder der Grund­ver­sor­ger das Grund­stück oder die Räu­me des Kun­den nicht zum Zwe­cke der Able­sung betre­ten kann, den Ver­brauch auf der Grund­la­ge der letz­ten Able­sung unter ange­mes­se­ner Berück­sich­ti­gung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se schät­zen. Das­sel­be gilt gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 StromGVV/​GasGVV, wenn der Kun­de eine ver­ein­bar­te Selbst­ab­le­sung nicht oder ver­spä­tet vor­nimmt.

§ 11 Abs. 1 StromGVV/​GasGVV erlaubt es dem Grund­ver­sor­ger, für Zwe­cke der Abrech­nung die Able­se­da­ten zu ver­wen­den, die er von dem Netz­be­trei­ber oder vom Mess­stel­len­be­trei­ber oder von dem die Mes­sung durch­füh­ren­den Drit­ten erhal­ten hat. Wie bereits der Wort­laut die­ser Vor­schrift zeigt, erstreckt sich die Berech­ti­gung nur auf Able­se­da­ten, also auf Daten, die im Wege der Able­sung gewon­nen wor­den sind. Die Rege­lung, dass der Grund­ver­sor­ger auch Able­se­da­ten des Mess­stel­len­be­trei­bers oder des die Mes­sung durch­füh­ren­den Drit­ten ver­wen­den darf, weist eben­so dar­auf hin, dass nur Daten erfasst sind, die durch eine Able­sung und nicht durch blo­ße Schät­zung erlangt wor­den sind. Die­se Aus­le­gung wird durch den Zweck der Vor­schrift gestützt. Denn durch die Berech­ti­gung des Grund­ver­sor­gers, bereits vor­lie­gen­de Able­se­da­ten zu ver­wen­den, sol­len die Kos­ten unnö­ti­ger Dop­pel­ab­le­sun­gen ver­mie­den wer­den [1]. Die Gefahr einer unnö­ti­gen Dop­pel­ab­le­sung besteht jedoch nicht, wenn dem Grund­ver­sor­ger nur Schätz­wer­te über­mit­telt wor­den sind.

Für den Grund­ver­sor­ger ist in einem sol­chen Fall auch ersicht­lich, dass noch kei­ne Able­sung durch­ge­führt wor­den ist. Denn gemäß Kapi­tel III Zif­fer 5.0.2. der Anla­ge 2 zu dem Beschluss BK609034 der Bun­des­netz­agen­tur hat der Netz­be­trei­ber eine Ersatz­wert­bil­dung in geeig­ne­ter Wei­se kennt­lich zu machen. Das ist hier auch beach­tet wor­den. Das Beru­fungs­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass auf den von der Beklag­ten vor­ge­leg­ten Aus­dru­cken unter der Spal­te „Wert­typ“ jeweils „Ersatz­wert – geschätzt“ ein­ge­tra­gen ist.

Der Grund­ver­sor­ger ist somit bei der Über­mitt­lung blo­ßer Schätz­wer­te sei­tens des Netz­be­trei­bers nicht von einer eige­nen Ver­brauchs­er­fas­sung ent­bun­den. Das die Ver­wen­dung frem­der Able­se­da­ten (§ 11 Abs. 1 StromGVV/​GasGVV) ergän­zen­de eige­ne Able­sungs­recht des Grund­ver­sor­gers nach § 11 Abs. 2 StromGVV/​GasGVV ist gera­de für den Fall geschaf­fen wor­den, dass dem Grund­ver­sor­ger – etwa anläss­lich eines Lie­fe­ran­ten­wech­sels – Able­se­da­ten Drit­ter nicht zur Ver­fü­gung ste­hen [1].

Abrech­nung auf­grund einer unzu­läs­si­gen Ver­brauchs­schät­zung

Eine unzu­läs­si­ge Ver­brauchs­schät­zung führt aber nicht dazu, dass das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men über­haupt nicht mehr abrech­nen könn­te. Im Gegen­satz zu der vom Beru­fungs­ge­richt erwähn­ten miet­recht­li­chen Aus­schluss­vor­schrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ent­hält die StromGVV/​GasGVV kei­ne Sank­ti­ons­be­stim­mung, die es dem Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men von vorn­her­ein ver­weh­ren wür­de, eine auf einer unzu­läs­si­gen Schät­zung beru­hen­de For­de­rung gericht­lich gel­tend zu machen.

Wenn eine vor­pro­zes­sua­le Ver­brauchs­schät­zung durch das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men unzu­läs­sig war und eine Able­sung der Zäh­ler­stän­de nicht mehr mög­lich ist, muss das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men den tat­säch­li­chen Ver­brauch, sofern er bestrit­ten ist, im gericht­li­chen Ver­fah­ren zur Über­zeu­gung des Tatrich­ters nach­wei­sen [2]. Dabei ist, wenn eine exak­te Ermitt­lung des tat­säch­li­chen Ver­brauchs auf ande­re Wei­se nicht mög­lich ist, eine gericht­li­che Schät­zung nach § 287 ZPO zuläs­sig, sofern der Vor­trag der Par­tei­en eine hin­rei­chen­de Grund­la­ge für eine tatrich­ter­li­che Schät­zung des Ver­brauchs bie­tet [3].

Die gericht­li­che Schät­zung ist nicht mit einer (ord­nungs­ge­mä­ßen) Schät­zung nach § 11 Abs. 3 StromGVV/​GasGVV iden­tisch. Zum einen kann sie als unpar­tei­ische, häu­fig durch einen Sach­ver­stän­di­gen unter­stütz­te Schät­zung eine höhe­re Rich­tig­keits­ge­währ für sich bean­spru­chen als die vor­pro­zes­sua­le Schät­zung des Ver­sor­gers. Zum ande­ren dient sie nur der Beweis­erleich­te­rung für den Ver­sor­ger mit dem Risi­ko, dass mit ihr unter Umstän­den nur der Min­dest­um­fang des Anspruchs ermit­telt wer­den kann [4].

Eine gericht­li­che Schät­zung nach § 287 ZPO läuft auch nicht den Inten­tio­nen der StromGVV/​GasGVV zuwi­der. Zwar trifft es zu, dass der Ver­brauch vom Ver­sor­ger nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 3 StromGVV/​GasGVV geschätzt wer­den darf. Das steht jedoch einer gericht­li­chen Über­prü­fung, ob und inwie­weit die – wenn auch unzu­läs­si­ge – vor­pro­zes­sua­le Schät­zung des tat­säch­li­chen Ver­brauchs zutrifft, nicht ent­ge­gen und hin­dert nicht dar­an, dem Ver­sor­ger bei dem ihm oblie­gen­den Nach­weis des tat­säch­li­chen Ver­brauchs die Beweis­erleich­te­rung des § 287 Abs. 2 ZPO zugu­te­kom­men zu las­sen.

Die Auf­fas­sung, es bestehe die Gefahr, dass die Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men im Ver­trau­en dar­auf, dass es ohne­hin zu einer Ver­brauchs­schät­zung nach § 287 ZPO durch die Gerich­te kom­men wer­de, den Ver­brauch stets schät­zen könn­ten, auch wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 3 StromGVV/​GasGVV nicht gege­ben sei­en, ver­mag der Bun­des­ge­richts­hof nicht zu tei­len. Ein Inter­es­se der Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men, durch unzu­läs­si­ge Schät­zun­gen mas­sen­haft Gerichts­ver­fah­ren mit allen Risi­ken für die Beweis­füh­rung zu pro­vo­zie­ren, erscheint fern­lie­gend. Hät­te der Gesetz­ge­ber die vom Beru­fungs­ge­richt gese­he­ne Gefahr eben­so ein­ge­schätzt wie das Beru­fungs­ge­richt, so hät­te es nahe gele­gen, eine unzu­läs­si­ge vor­pro­zes­sua­le Ver­brauchs­schät­zung durch einen For­de­rungs­aus­schluss zu sank­tio­nie­ren. An einer sol­chen Bestim­mung fehlt es jedoch. Sie kann nicht im Wege rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung geschaf­fen wer­den.

Fäl­lig­keit der auf der unzu­läs­si­gen Ver­brauchs­schät­zung beru­hen­den Ver­brauchs­rech­nung

Der Bun­des­ge­richts­hof erteilt der Auf­fas­sung eine Absa­ge, dass die For­de­run­gen des Vers­ro­gungs­un­ter­neh­mens aus den Ver­brauchs­ab­rech­nun­gen wegen der unzu­läs­si­gen Ver­brauchs­schät­zung nicht fäl­lig wären. § 17 Abs. 1 StromGVV/​GasGVV knüpft die Fäl­lig­keit der Strom- bezie­hungs­wei­se Gas­rech­nun­gen ledig­lich an deren Zugang beim Abneh­mer und an bestimm­te Fris­ten [5].

Ob die vom Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men ange­setz­ten Wer­te dem tat­säch­li­chen Ver­brauch ent­spre­chen, berührt dage­gen allein die mate­ri­el­le Rich­tig­keit der Abrech­nung [6]. Ein­wän­de dage­gen berech­ti­gen nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV/​GasGVV zur Zah­lungs­ver­wei­ge­rung [7].

Auch aus § 12 StromGVV/​GasGVV erge­ben sich kei­ne wei­ter gehen­den Vor­aus­set­zun­gen für die Fäl­lig­keit der For­de­rung. Gemäß § 12 StromGVV/​GasGVV in der bis zum 9.05.2012 gel­ten­den Fas­sung wird der Elek­tri­zi­täts­ver­brauch nach Maß­ga­be des § 40 Abs. 2 EnWG abge­rech­net. Die Lie­fe­ran­ten sind gemäß § 40 Abs. 2 EnWG in der bis zum 3.08.2011 gel­ten­den Fas­sung ver­pflich­tet, den Ener­gie­ver­brauch nach ihrer Wahl monat­lich oder in ande­ren Zeit­ab­schnit­ten, die jedoch zwölf Mona­te nicht wesent­lich über­schrei­ten dür­fen, abzu­rech­nen. Sofern der Letzt­ver­brau­cher dies wünscht, ist der Lie­fe­rant ver­pflich­tet, eine monat­li­che, vier­tel­jähr­li­che oder halb­jähr­li­che Abrech­nung zu ver­ein­ba­ren. Die Vor­schrift regelt somit nur den Zeit­punkt der Abrech­nungs­pflicht. Die­ser ist aber unab­hän­gig von der Fäl­lig­keit des sich aus der Abrech­nung erge­ben­den Zah­lungs­an­spruchs des Lie­fe­ran­ten und sagt dar­über nichts aus [8].

Rück­for­de­rung bereits erfolg­ter Zah­lun­gen

Zwar kann nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB das (mit recht­li­chem Grund) zum Zwe­cke der Erfül­lung Geleis­te­te auch dann zurück­ge­for­dert wer­den, wenn dem Anspruch eine Ein­re­de ent­ge­gen­steht, durch wel­che die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs dau­er­haft aus­ge­schlos­sen wur­de. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen jedoch nicht vor, wenn die auf­grund der unzu­läs­si­gen Ver­brauchs­schät­zung erstell­te Rech­nung vom Kun­den (etwa unter dem Druck einer ange­droh­ten Stromsperre/​Gassperre) bezahlt wur­de. Die unzu­läs­si­ge Ver­brauchs­schät­zung durch die Beklag­te hat nicht zur Fol­ge, dass der Klä­ger nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV/​GasGVV zur Zah­lungs­ver­wei­ge­rung berech­tigt wäre.

Die Auf­fas­sung, dass bereits durch die unzu­läs­si­ge Abrech­nung nach dem geschätz­ten Ver­brauch die ernst­haf­te Mög­lich­keit eines offen­sicht­li­chen Feh­lers bestehe und der Klä­ger des­halb gegen­über der Beklag­ten nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV/​GasGVV zur Zah­lungs­ver­wei­ge­rung berech­tigt sei, trifft nicht zu. Die offen­sicht­li­che Feh­ler­haf­tig­keit einer Rech­nung des Ver­sor­gers begrün­det, wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits zu § 30 Nr. 1 AVB­Fern­wär­meV ent­schie­den hat, nur dann ein Recht zur Zah­lungs­ver­wei­ge­rung, wenn sie zu einer den Kun­den benach­tei­li­gen­den objek­ti­ven Unrich­tig­keit der Rech­nung, also zu einer Zuviel­for­de­rung führt [9]. Für § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV/​GasGVV gilt nichts ande­res.

Die blo­ße Beru­fung auf die Unzu­läs­sig­keit der vor­pro­zes­sua­len Schät­zung und das Bestrei­ten der Höhe der von der Beklag­ten gel­tend gemach­ten For­de­rung rei­chen hier­für nicht aus. Zudem wür­de selbst eine offen­sicht­li­che Zuviel­for­de­rung nicht zur voll­stän­di­gen Zah­lungs­ver­wei­ge­rung berech­ti­gen; nur der (Teil-)Betrag, der offen­sicht­lich feh­ler­haft in Rech­nung gestellt wor­den ist, kann zurück­be­hal­ten wer­den [10].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Okto­ber 2013 – VIII ZR 243/​12

  1. BR-Drucks. 306/​06, S. 32[][]
  2. vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2007, 1650, 1651; OLG Düs­sel­dorf, RdE 2009, 227, 228[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2010 – VIII ZR 112/​10, WuM 2011, 21 Rn. 13[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 05.07.1967 – VIII ZR 64/​65[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 06.12.1989 – VIII ZR 8/​89, aaO unter B I 2 c; Morell, GasGVV, Stand Febru­ar 2009, § 17 Rn. 1 ff.[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2008 – VIII ZR 261/​07, NJW 2008, 2260 Rn. 14[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 21.11.2012 – VIII ZR 17/​12, CuR 2013, 19 Rn. 11 ff. zu § 30 AVBEltV, AVB­Was­serV und AVB­Fern­wär­meV[]
  8. Hempel/​Franke, Recht der Ener­gie- und Was­ser­ver­sor­gung, Stand Dezem­ber 2003, § 24 AVBEltV Rn. 12[]
  9. BGH, Urteil vom 06.12.1989 – VIII ZR 8/​89, WM 1990, 608 unter B I 2 a mwN[]
  10. Morell, AVB­GasV, Stand August 1996, § 30 Anm. d aE[]