Kre­dit­fi­nan­zier­ter Erwerb von Genos­sen­schafts­an­tei­len

Wer­den mit dem durch einen Kre­dit finan­zier­ten Erwerb von Genos­sen­schafts­an­tei­len vor­ran­gig Kapi­tal­an­la­ge­zwe­cke und/​oder Steu­er­zwe­cke ver­folgt, ist der Bei­tritts­ver­trag mit Rück­sicht auf den mit der Betei­li­gung ver­folg­ten wirt­schaft­li­chen Zweck und die Schutz­be­dürf­tig­keit des Anle­gers einem Ver­trag im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB gleich­zu­stel­len.

Kre­dit­fi­nan­zier­ter Erwerb von Genos­sen­schafts­an­tei­len

Lie­gen auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen eines ver­bun­de­nen Geschäfts vor, ist der Ver­brau­cher nach dem wirk­sa­men Wider­ruf des Dar­le­hens­ver­trags nicht mehr an den Bei­tritt zu der Genos­sen­schaft gebun­den. Nach den Grund­sät­zen der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft sind sei­ne Rech­te gegen­über der Genos­sen­schaft jedoch auf das Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben beschränkt.

Ist der Dar­le­hens­be­trag im Zeit­punkt des Wider­rufs des Dar­le­hens­ver­trags der Genos­sen­schaft bereits zuge­flos­sen, fin­det die Rück­ab­wick­lung bei­der Ver­trä­ge gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Ver­hält­nis zum Ver­brau­cher aus­schließ­lich zwi­schen ihm und der Dar­le­hens­ge­be­rin statt. Dies gilt auch dann, wenn über das Ver­mö­gen der Dar­le­hens­ge­be­rin das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wird.

In der Insol­venz der Dar­le­hens­ge­be­rin kann der Ver­brau­cher sei­ne vor Insol­venz­eröff­nung ent­stan­de­nen Rück­ab­wick­lungs­an­sprü­che nur noch nach Maß­ga­be der insol­venz­recht­li­chen Vor­schrif­ten durch­set­zen.

Dar­lehns­ver­trag und Bei­tritt zur Genos­sen­schaft als ver­bun­de­ne Geschäf­te[↑]

In einem sol­chen Fall bil­den nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs der Dar­le­hens­ver­trag und der Bei­tritt zu der als Anla­ge­ge­sell­schaft kon­zi­pier­ten Woh­nungs­ge­nos­sen­schaft ein ver­bun­de­nes Geschäft im Sinn von § 358 BGB mit der Fol­ge, dass bei­de Ver­trä­ge nach § 358 Abs. 4 Satz 3, § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Satz 1 BGB rück­ab­zu­wi­ckeln sind.

Die Annah­me eines ver­bun­de­nen Geschäfts im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB setzt vor­aus, dass der dritt­fi­nan­zier­te Ver­trag auf die Lie­fe­rung einer Ware oder die Erbrin­gung einer ande­ren Leis­tung gerich­tet ist. Der Bei­tritt zu einer Genos­sen­schaft erfüllt – wie das Beru­fungs­ge­richt rich­tig gese­hen hat – die­se Vor­aus­set­zung an sich nicht. Viel­mehr han­delt es sich um ein orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­ches, auf die Begrün­dung der Mit­glied­schaft in der Genos­sen­schaft gerich­te­tes Rechts­ge­schäft 1. Dies steht aller­dings der Anwen­dung der für ver­bun­de­ne Geschäf­te gel­ten­den Vor­schrif­ten nicht ent­ge­gen, weil der Bei­tritt des Klä­gers zur E. einem Ver­trag im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB gleich­zu­stel­len ist.

Nach der gefes­tig­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung gel­ten für den durch einen Kre­dit finan­zier­ten Erwerb eines Geschäfts­an­teils an einer Anla­ge­ge­sell­schaft in der Rechts­form einer Per­so­nen­ge­sell­schaft die Regeln des ver­bun­de­nen Geschäfts 2. Eben­so fin­den die Vor­schrif­ten über das Wider­rufs­recht bei Haus­tür­ge­schäf­ten (§§ 312, 355 ff. BGB), die einen Ver­trag über eine ent­gelt­li­che Leis­tung vor­aus­set­zen, auf den Bei­tritt zu einem Immo­bi­li­en­fonds in der Form einer Per­so­nen­ge­sell­schaft Anwen­dung 3. Der Bei­tritt zu einer Per­so­nen­ge­sell­schaft erfüllt nicht die Anfor­de­run­gen an einen Ver­trag über eine ent­gelt­li­che Leis­tung; er ist auch nicht auf die Lie­fe­rung einer Ware oder die Erbrin­gung einer ande­ren Leis­tung im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB gerich­tet. Wer­den jedoch mit der Begrün­dung der Mit­glied­schaft in der Per­so­nen­ge­sell­schaft vor­ran­gig Kapi­tal­an­la­ge- und/​oder Steu­er­zwe­cke ver­folgt, ist der Bei­tritts­ver­trag mit Rück­sicht auf den mit der Betei­li­gung ver­folg­ten wirt­schaft­li­chen Zweck und die Schutz­be­dürf­tig­keit des Anle­gers einem sol­chen Ver­trag zumin­dest gleich zu stel­len.

Für eine Betei­li­gung an einer Genos­sen­schaft gilt nichts ande­res, wenn der Bei­tritt jeden­falls vor­ran­gig der Anla­ge von Kapi­tal dient. Tritt der Ver­brau­cher wie im Streit­fall der Genos­sen­schaft 4 bei, um die Vor­aus­set­zun­gen für den Bezug der Eigen­heim­zu­la­ge zu schaf­fen, geht es ihm nicht in ers­ter Linie dar­um, Mit­glied des Ver­ban­des zu wer­den. Viel­mehr ste­hen bei einem sol­chen Bei­tritt zu einer Genos­sen­schaft die mit der Mit­glied­schaft ver­bun­de­nen Gewin­ne und Steu­er­vor­tei­le im Vor­der­grund. Ent­spre­chend der Schutz­rich­tung des § 358 BGB muss der Ver­brau­cher in die­sem Fall eben­so vor den Risi­ken geschützt wer­den, die ihm durch die Auf­spal­tung eines wirt­schaft­lich ein­heit­li­chen Ver­tra­ges in ein Bar­ge­schäft und einen Dar­le­hens­ver­trag dro­hen 5, wie wenn er sich statt­des­sen zum Zwe­cke der Kapi­tal­an­la­ge für die Mit­glied­schaft in einer Per­so­nen­ge­sell­schaft ent­schie­den hät­te.

Auch recht­fer­ti­gen die Unter­schie­de zwi­schen der Rechts­form der Genos­sen­schaft einer­seits und den Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten ande­rer­seits kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung 6. Die für Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten aner­kann­te Unter­schei­dung zwi­schen so genann­ten Anla­ge­ge­sell­schaf­ten und Gesell­schaf­ten nach dem gesetz­li­chen Leit­bild lässt sich auch bei Genos­sen­schaf­ten vor­neh­men. Für die Fra­ge, ob der Bei­tritt zu einer Genos­sen­schaft einem Ver­trag über die Lie­fe­rung einer Ware oder einer ande­ren Leis­tung im Sinn von § 358 BGB gleich­zu­stel­len ist, kommt es in ers­ter Linie auf die Schutz­be­dürf­tig­keit des Anle­gers und nicht auf die Rechts­form der Anla­ge­ge­sell­schaft an. Ste­hen – wie hier – nicht die Mit­glied­schaft in der Genos­sen­schaft und die Ver­fol­gung des in der Sat­zung fest­ge­leg­ten Zwecks im Vor­der­grund, son­dern geht es dem Anle­ger eben­so wie bei der Betei­li­gung an einer Per­so­nen­ge­sell­schaft zu Anla­ge­zwe­cken wirt­schaft­lich um eine Geld­an­la­ge zur Erzie­lung von Steu­er­vor­tei­len und Gewin­nen, bedarf er hier wie dort des durch die­se Geset­zes­vor­schrift bezweck­ten Schut­zes.

Die Auf­fas­sung, auf den Genos­sen­schafts­bei­tritt des Klä­gers sei­en die Vor­schrif­ten für Ver­trä­ge über die Lie­fe­rung einer Ware oder die Erbrin­gung einer ande­ren Leis­tung im Sinn von § 358 BGB nicht 7 anzu­wen­den, kann sich auch nicht auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs zur ent­gelt­li­chen Gewäh­rung von Feri­en­wohn­rech­ten im "Genos­sen­schafts­mo­dell" 8 beru­fen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dort zwar zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG ent­schie­den, dass eine auf Auf­nah­me in eine Genos­sen­schaft gerich­te­te Erklä­rung nicht auf den nach die­sem Gesetz erfor­der­li­chen Abschluss eines Ver­tra­ges über eine ent­gelt­li­che Leis­tung gerich­tet ist und die­se Vor­schrift daher nur dann anwend­bar war, wenn das Geschäft Leis­tun­gen betraf, die nicht schon auf­grund der Mit­glied­schaft bean­sprucht wer­den konn­ten. Er hat jedoch schon in die­ser Ent­schei­dung unter Her­an­zie­hung des Umge­hungs­ge­dan­kens ein Wider­rufs­recht des bei­getre­te­nen Genos­sen ange­nom­men 9. Der Bun­des­ge­richts­hof hat aller­dings noch in sei­ner spä­te­ren Recht­spre­chung 10 obiter dic­tum zwi­schen dem Bei­tritt zu einer Genos­sen­schaft und dem Bei­tritt zu einer Anla­ge­ge­sell­schaft in Form der Per­so­nen­ge­sell­schaft unter­schie­den. Dabei hat­te er jedoch ersicht­lich kei­ne "Anla­ge­genos­sen­schaft" vor Augen, der ein Ver­brau­cher zu rei­nen Kapi­tal­an­la­ge- und Steu­er­spar­zwe­cken bei­tritt, son­dern eine Genos­sen­schaft nach dem gesetz­li­chen Leit­bild, bei der der Bei­tritt in ers­ter Linie dem Erwerb der Mit­glied­schaft als sol­cher und der damit ver­bun­de­nen Rech­te und Pflich­ten dient. Sofern die­ser Recht­spre­chung etwas ande­res ent­nom­men wer­den konn­te, hat der Bun­des­ge­richts­hof dar­an jeden­falls nicht fest­ge­hal­ten. Er hat viel­mehr in sei­nem Vor­la­ge­be­schluss an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zur Klä­rung der Fra­ge, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 85/​877/​EWG des Rates vom 20.12. 1985 betref­fend den Ver­brau­cher­schutz im Fal­le von außer­halb von Geschäfts­räu­men geschlos­se­nen Ver­trä­gen auch den Bei­tritt zu einer Gesell­schaft umfasst, wenn der Zweck des Bei­tritts vor­ran­gig nicht dar­in besteht, deren Mit­glied zu wer­den, son­dern die mit­glied­schaft­li­che Betei­li­gung nur ein ande­rer Weg der Kapi­tal­an­la­ge ist, Genos­sen­schaf­ten – wie auch Ver­ei­ne – ande­ren Anla­ge­ge­sell­schaf­ten gleich­ge­stellt 11.

Auch im hier ent­schie­de­nen Fall hat sich der Klä­ger an der Woh­nungs­ge­nos­sen­schaft nicht in ers­ter Linie um des genos­sen­schaft­li­chen För­der­zwecks wil­len betei­ligt, son­dern es han­del­te sich vor­ran­gig um eine Kapi­tal­an­la­ge ver­gleich­bar dem Bei­tritt zu einer Publi­kums­ge­sell­schaft. Dem Klä­ger ging es nicht dar­um, Mit­glied der Woh­nungs­ge­nos­sen­schaft zu wer­den, um deren Woh­nun­gen zu nut­zen oder zum Eigen­ge­brauch zu erwer­ben. Viel­mehr stan­den für ihn die mit der Mit­glied­schaft ver­bun­de­nen Steu­er­vor­tei­le in Form der gewähr­ten Eigen­heim­zu­la­ge und die Erzie­lung von Gewin­nen – gewis­ser­ma­ßen als Gegen­leis­tung zu der Ein­la­gen­zah­lung – im Vor­der­grund.

Rück­ab­wick­lung nach Rück­tritt[↑]

Da nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts auch die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen eines ver­bun­de­nen Geschäfts (§ 358 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB) vor­lie­gen, führt der wirk­sa­me Wider­ruf des Dar­le­hens­ver­trags gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB dazu, dass der Klä­ger auch nicht mehr an den finan­zier­ten Ver­trag, hier den Bei­tritt zur Genos­sen­schaft, gebun­den ist. Der Dar­le­hens­be­trag ist der Genos­sen­schaft bereits zuge­flos­sen. Die Rück­ab­wick­lung bei­der Ver­trä­ge fin­det somit gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Ver­hält­nis zum Klä­ger aus­schließ­lich zwi­schen ihm und der Dar­le­hens­ge­be­rin (Schuld­ne­rin) statt, die inso­weit an die Stel­le der Genos­sen­schaft in das Abwick­lungs­ver­hält­nis ein­ge­tre­ten ist 12.

Der Klä­ger kann daher grund­sätz­lich von der Schuld­ne­rin als Dar­le­hens­ge­be­rin Rück­erstat­tung aller von ihm auf das Dar­le­hen bereits erbrach­ten Leis­tun­gen ver­lan­gen. Umge­kehrt steht ihr gegen den Klä­ger kein Anspruch auf Rück­zah­lung des Dar­le­hens­be­trags zu, so dass die auf Zah­lung der noch offe­nen Dar­le­hens­va­lu­ta gerich­te­te Wider­kla­ge des Beklag­ten unbe­grün­det ist. Viel­mehr muss der Klä­ger dem Beklag­ten im Gegen­zug ledig­lich sei­ne ihm aus der finan­zier­ten Genos­sen­schafts­be­tei­li­gung erwach­sen­den Rech­te abtre­ten, damit der Beklag­te die­se gege­be­nen­falls gegen­über der Genos­sen­schaft gel­tend machen kann.

Ansprü­che gegen die Genos­sen­schaft[↑]

Die Rech­te des Klä­gers gegen­über der Genos­sen­schaft sind auf das Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben (§ 73 GenG) beschränkt. Auf den Bei­tritt zu einer Genos­sen­schaft sind die Grund­sät­ze der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft oder des feh­ler­haf­ten Bei­tritts anwend­bar 13. Dies gilt auch für den Fall des Wider­rufs nach § 358 Abs. 2 BGB 14. Danach haben wegen des bereits voll­zo­ge­nen Bei­tritts des Klä­gers der Wider­ruf des Dar­le­hens­ver­trags und die Erstre­ckung der Wider­rufs­fol­gen auf den finan­zier­ten Genos­sen­schafts­bei­tritt nach § 358 Abs. 2 BGB die Been­di­gung der Mit­glied­schaft ledig­lich mit Wir­kung für die Zukunft zur Fol­ge. An deren Stel­le tritt der Anspruch des Klä­gers auf Zah­lung des ihm im Zeit­punkt der Been­di­gung sei­ner Mit­glied­schaft zuste­hen­den Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­bens. Ist die Han­dels­bi­lanz nega­tiv, kann sich unter Umstän­den auch eine Ver­pflich­tung des aus­schei­den­den Mit­glieds zum Ver­lust­aus­gleich erge­ben (§ 73 Abs. 2 Satz 4 GenG 15).

Die Insol­venz der Woh­nungs­ge­nos­sen­schaft[↑]

Die mit dem Kla­ge­an­trag zu 1 begehr­te Fest­stel­lung eines aus dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis fol­gen­den Anspruchs auf Rück­zah­lung der geleis­te­ten Dar­le­hens- und Zins­zah­lun­gen zur Insol­venz­ta­bel­le ist – ohne Berück­sich­ti­gung des Anspruchs der Schuld­ne­rin 16 auf Abtre­tung der Rech­te aus den Genos­sen­schafts­an­tei­len – aus Rechts­grün­den nicht mög­lich.

Der sich aus dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis erge­ben­de Anspruch des Klä­gers auf Rück­ge­währ der auf das Dar­le­hen geleis­te­ten Zah­lun­gen und der Anspruch der Schuld­ne­rin auf das Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben sind Zug um Zug zu erfül­len (§ 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 346, 348 Satz 1 BGB). Die Anmel­dung der­ar­ti­ger Zug um Zug zu erfül­len­der Ansprü­che zur Insol­venz­ta­bel­le kommt aus Rechts­grün­den nicht in Betracht 17. Einer sol­chen Gestal­tungs­mög­lich­keit steht der insol­venz­recht­li­che Grund­satz der gleich­mä­ßi­gen Befrie­di­gung der Gläu­bi­ger aus der Mas­se ent­ge­gen, die nur durch­führ­bar ist, wenn sich die For­de­run­gen für die Berech­nung der Quo­te eig­nen. Des­halb sind nach § 45 Satz 1 InsO For­de­run­gen, die nicht auf Geld gerich­tet sind oder deren Geld­be­trag unbe­stimmt ist, mit dem Wert gel­tend zu machen, der für die Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens geschätzt wer­den kann. Wäre auch die Anmel­dung Zug um Zug zu erbrin­gen­der Leis­tun­gen mög­lich, wür­de dies dazu füh­ren, dass der Klä­ger ent­ge­gen §§ 45, 174 Abs. 2 InsO den Dar­le­hens­ver­trag mit der Schuld­ne­rin und den mit ihm ver­bun­de­nen Genos­sen­schafts­bei­tritt gegen den Wil­len des Insol­venz­ver­wal­ters (vgl. §§ 103 ff. InsO) – wenn auch hin­sicht­lich des Anspruchs auf Rück­zah­lung der auf das Dar­le­hen geleis­te­ten Zah­lun­gen auf die Quo­te beschränkt – rück­ab­wi­ckeln könn­te. Hier­für fehlt es an einer gesetz­li­chen Grund­la­ge 17. Die Insol­venz­ord­nung kennt in dem Fest­stel­lungs- und Ver­tei­lungs­ver­fah­ren nach §§ 174 ff. InsO kei­ne den §§ 756, 765 ZPO ent­spre­chen­de Rege­lung.

Der Klä­ger hat hier zwar aus­schließ­lich sei­nen Anspruch auf Rück­zah­lung der auf das Dar­le­hen geleis­te­ten Zins- und Til­gungs­leis­tun­gen zur Tabel­le ange­mel­det und die von ihm aus dem Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis geschul­de­te Gegen­leis­tung unbe­rück­sich­tigt gelas­sen. Dies recht­fer­tigt jedoch kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung. Aller­dings kommt im Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis eine Ver­ur­tei­lung Zug um Zug gegen Erbrin­gung der geschul­de­ten Gegen­leis­tung (§ 357 Abs. 1 Satz 1, § 348 Satz 1 BGB) grund­sätz­lich nur in Betracht, wenn sich die aus dem Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis in Anspruch genom­me­ne Par­tei wegen der ihr zuste­hen­den Gegen­leis­tung auf ein Zurück­be­hal­tungs­recht beruft 18. Dies gilt jedoch nicht mehr, wenn über ihr Ver­mö­gen das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den ist. Denn durch die vom Klä­ger ver­folg­te Fest­stel­lung sei­nes Zah­lungs­an­spruchs zur Insol­venz­ta­bel­le wür­de ihm ent­ge­gen den zwin­gen­den Vor­schrif­ten der Insol­venz­ord­nung (§§ 103 ff., § 119 InsO) das Recht zuge­bil­ligt, zumin­dest beschränkt auf die Quo­te die Erfül­lung des ihm aus dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis zuste­hen­den Zah­lungs­an­spruchs gegen den Wil­len des Beklag­ten und ohne Berück­sich­ti­gung der geschul­de­ten Gegen­leis­tung durch­zu­set­zen.

Die vor­ste­hen­den Grund­sät­ze gel­ten im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Dar­le­hens­ge­be­rin auch dann, wenn das Dar­le­hen der Finan­zie­rung eines ver­bun­de­nen Geschäfts dien­te und die Rück­ab­wick­lung bei­der Ver­trä­ge wie hier nach Maß­ga­be des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB erfolgt. Die Revi­si­on weist zwar zu Recht dar­auf hin, dass die­se Vor­schrift den Schutz des Ver­brau­chers bezweckt, indem sie ihn vor Risi­ken bewah­ren will, die ihm durch die Auf­spal­tung eines wirt­schaft­lich ein­heit­li­chen Ver­trags in ein Bar­ge­schäft und einen damit ver­bun­de­nen Dar­le­hens­ver­trag dro­hen 19. Dies ver­mag aber nichts dar­an zu ändern, dass die nach die­ser Vor­schrift vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin ent­stan­de­nen Rück­ab­wick­lungs­an­sprü­che nur nach Maß­ga­be der insol­venz­recht­li­chen Vor­schrif­ten durch­setz­bar sind (§ 87 InsO). Die im Insol­venz­ver­fah­ren gebo­te­ne gleich­mä­ßi­ge Befrie­di­gung der Gläu­bi­ger kann – selbst wenn alle oder doch ein über­wie­gen­der Teil der Gläu­bi­ger Ver­brau­cher wären – nur durch Anwen­dung der insol­venz­recht­li­chen Vor­schrif­ten erreicht wer­den.

Abge­se­hen davon führt die Anwen­dung von § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht regel­mä­ßig zu einer Schlech­ter­stel­lung des Ver­brau­chers im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Dar­le­hens­ge­be­rin. Wür­den Dar­le­hens­ver­trag und Genos­sen­schafts­bei­tritt getrennt rück­ab­ge­wi­ckelt, hät­te dies hier die für den Klä­ger nach­tei­li­ge Fol­ge, dass er auf die Wider­kla­ge den nach Abzug der von ihm geleis­te­ten Zah­lun­gen noch offe­nen Dar­le­hens­be­trag zurück zu zah­len hät­te und sei­ner­seits von der Woh­nungs­ge­nos­sen­schaft nach der Leh­re vom feh­ler­haf­ten Bei­tritt nicht sei­ne Ein­la­ge, son­dern nur und allen­falls sein Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben for­dern könn­te. Die Anwen­dung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB führt hin­ge­gen dazu, dass die Dar­le­hens­ge­be­rin (Schuld­ne­rin) eben­so wenig wie der Insol­venz­ver­wal­ter vom Klä­ger Rück­zah­lung des offe­nen Dar­le­hens­be­trags bean­spru­chen kann; viel­mehr ist der Klä­ger nur zur Abtre­tung sei­ner Rech­te aus den Genos­sen­schafts­an­tei­len ver­pflich­tet. Lehnt der Insol­venz­ver­wal­ter die Erfül­lung des Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses ab, ver­blei­ben die­se Rech­te beim Klä­ger. Da er nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der Rück­zah­lung des Dar­le­hens­be­trags ent­bun­den ist, wird er auch in die­sem Fall regel­mä­ßig nicht schlech­ter, son­dern bes­ser gestellt als bei einer getrenn­ten Rück­ab­wick­lung bei­der Ver­trä­ge, auch wenn er den ihm durch den Wider­ruf des Dar­le­hens­ver­trags ent­stan­de­nen, ohne­hin nur noch als Insol­venz­for­de­rung durch­setz­ba­ren Anspruch auf Rück­ge­währ der auf das Dar­le­hen geleis­te­ten Zah­lun­gen nur noch sal­diert mit dem ihm zuste­hen­den Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben gel­tend machen kann.

Nicht ent­schei­dend ist, ob sich der nach Sal­die­rung der bei­der­sei­ti­gen Ansprü­che erge­ben­de Anspruch aus § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO ana­log betrags­mä­ßig dem ange­mel­de­ten Zah­lungs­an­spruch ent­spricht. Dem aus § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO her­ge­lei­te­ten Anspruch liegt ein ande­rer Anspruchs­grund zugrun­de als dem Anspruch, den der Klä­ger bis­her zur Insol­venz­ta­bel­le ange­mel­det und den der Insol­venz­ver­wal­ter bestrit­ten hat. Einen Anspruch wegen Nicht­er­fül­lung des Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses hat der Klä­ger bis­her nicht zur Tabel­le ange­mel­det. Für die Kla­ge auf Fest­stel­lung die­ses Anspruchs zur Insol­venz­ta­bel­le fehlt es daher schon an der Pro­zess­vor­aus­set­zung, dass die For­de­rung, deren Bestehen fest­ge­stellt wer­den soll, ange­mel­det und vom Insol­venz­ver­wal­ter oder einem ande­ren Gläu­bi­ger ganz oder teil­wei­se nicht aner­kannt wor­den ist 20.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. März 2011 – II ZR 297/​08

  1. Beuthi­en, GenG, 15. Aufl., § 15 Rn. 14 f.[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 387/​02, BGHZ 156, 46, 50; Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 395/​01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 392/​01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 393/​02, BGHZ 159, 294, 307 ff., jeweils zu § 9 Ver­brKrG; Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/​08, BGHZ 180, 123 Rn. 25; vgl. auch Palandt/​Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 358 Rn. 7; MünchKommBGB/​Habersack, 05. Aufl., § 358 BGB Rn. 14[]
  3. vgl. – zu § 3 HWiG – nur BGH, Beschluss vom 05.05.2008 – II ZR 292/​06, ZIP 2008, 1018 Rn. 8 m.w.N.[]
  4. nur[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/​08, BGHZ 180, 123 Rn. 26[]
  6. aA OLG Naum­burg, OLGR 2006, 490, 491; Wit­ten­berg, BB 2008, 1580, 1583[]
  7. ent­spre­chend[]
  8. BGH, Urteil vom 20.01.1997 – II ZR 105/​96, ZIP 1997, 511[]
  9. BGH, Urteil vom 20.01.1997 – II ZR 105/​96, ZIP 1997, 511, 512[]
  10. BGH, Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 395/​01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 392/​01, WM 2004, 1518, 1519[]
  11. BGH, Beschluss vom 05.05.2008 – II ZR 292/​06, ZIP 2008, 1018 Rn. 22[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 395/​01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 392/​01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/​08, BGHZ 180, 123 Rn. 26[]
  13. st.Rspr. seit RGZ 57, 292, 297 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2009 – II ZR 138/​08, ZIP 2009, 1318 Rn. 10 m.w.N.; Beuthi­en, GenG, 15. Aufl., § 15 Rn. 23; Schul­te in Lang/​Weidmüller, GenG, 36. Aufl., § 15 Rn. 19[]
  14. BGH, Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 387/​02, BGHZ 156, 46, 52 f.; Urteil vom 10.11.2009 – XI ZR 252/​08, BGHZ 183, 112 Rn. 49, jeweils zu § 9 Ver­brKrG; MünchKommBGB/​Habersack, 05. Aufl., § 358 Rn. 14[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2008 – II ZR 229/​07, ZIP 2008, 2261 Rn. 10[]
  16. Dar­le­hens­ge­be­rin[]
  17. BGH, Urteil vom 23.10.2003 – IX ZR 165/​02, ZIP 2003, 2379, 2381[][]
  18. BGH, Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/​08, BGHZ 180, 123 Rn. 30[]
  19. BGH, Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/​08, BGHZ 180, 123 Rn. 26[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2003 – IX ZR 165/​02, ZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 22.01.2009 – IX ZR 3/​08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.[]