Squee­ze Out und Andie­nungs­recht

Ein Über­nah­me­recht nach § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG und damit ein Andie­nungs­recht nach § 39c WpÜG besteht nur dann, wenn dem Bie­ter bei Ablauf der (wei­te­ren) Annah­me­frist nach § 16 WpÜG Akti­en der Ziel­ge­sell­schaft in Höhe von min­des­tens 95 % des stimm­be­rech­tig­ten Grund­ka­pi­tals gehö­ren oder die Vor­aus­set­zun­gen des § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG erfüllt sind.

Squee­ze Out und Andie­nungs­recht

Nach § 39c Satz 1 WpÜG kön­nen Aktio­nä­re einer Ziel­ge­sell­schaft, die ein Über­nah­me- oder Pflicht­an­ge­bot nicht ange­nom­men haben, das Ange­bot noch inner­halb von drei Mona­ten nach Ablauf der Annah­me­frist anneh­men, sofern dem Bie­ter Akti­en in Höhe von min­des­tens 95 % des stimm­be­rech­tig­ten Grund­ka­pi­tals der Ziel­ge­sell­schaft gehö­ren und er des­halb berech­tigt ist, einen Antrag auf Über­nah­me der übri­gen stimm­be­rech­tig­ten Akti­en der Ziel­ge­sell­schaft nach § 39a WpÜG zu stel­len. Der Sinn und Zweck die­ser Vor­schrift besteht dar­in, dem Aktio­när ein Aus­schei­den aus der Gesell­schaft bei ange­mes­se­ner Ent­schä­di­gung zu ermög­li­chen, wenn der Bie­ter eine Stimm­rechts­mehr­heit von min­des­tens 95 % erreicht hat, aber von sei­nem dar­aus fol­gen­den Über­nah­me­recht nach § 39a WpÜG kei­nen Gebrauch macht 1. Das Andie­nungs­recht rich­tet sich mit­hin nach dem Über­nah­me­recht aus § 39a WpÜG. Nur wenn der Bie­ter (noch) ein Über­nah­me­recht hat, kann auch der ein­zel­ne Aktio­när ein Andie­nungs­recht haben. Im vor­lie­gen­den Fall war die Beklag­te auch nach Ablauf der gemäß § 16 Abs. 2 WpÜG ver­län­ger­ten Annah­me­frist nicht berech­tigt, nach § 39a WpÜG die Über­nah­me der ver­blie­be­nen LBBHAk­ti­en zu ver­lan­gen. Denn ihr stan­den zu die­sem Zeit­punkt ledig­lich 88,01 % der Akti­en zu.

Die zu einem Über­nah­me­recht nach § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG füh­ren­de min­des­tens 95 %ige Betei­li­gung oder die Vor­aus­set­zun­gen des § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG, nach dem unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen auch der Abschluss ledig­lich eines Ver­pflich­tungs­ge­schäfts genügt muss aller­dings nicht durch Erwer­be auf­grund des Über­nah­me- oder Pflicht­an­ge­bots erreicht wer­den. Es kom­men etwa auch Pake­ter­wer­be oder anders­ar­ti­ge Zukäu­fe in Betracht. Die­se Erwer­be müs­sen aber jeden­falls noch inner­halb der wei­te­ren Annah­me­frist statt­fin­den. Ob sie dar­über hin­aus sogar inner­halb der (ursprüng­li­chen) Annah­me­frist erfol­gen müs­sen, kann im vor­lie­gen­den Fall offen blei­ben, da schon die wei­te­re Annah­me­frist nicht gewahrt ist.

Im Schrift­tum ist umstrit­ten, ob die erfor­der­li­che Min­dest­zahl von 95 % der Antei­le nur durch Erwer­be wäh­rend der (wei­te­ren) Annah­me­frist erreicht wer­den kann 2. Die Gegen­mei­nung lässt auch Erwer­be im engen zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Ablauf der Frist genü­gen, wobei teil­wei­se vier Wochen 3, teil­wei­se sechs Wochen 4 als unschäd­lich ange­se­hen wer­den 5. Schließ­lich wird ange­nom­men, das Über­nah­me­recht bestehe auch dann, wenn die 95 %Schwel­le inner­halb der drei­mo­na­ti­gen Antrags­frist nach Ablauf der Annah­me­frist (§ 39a Abs. 4 Satz 1 WpÜG) erreicht sei 6.

Zutref­fend ist die Ansicht, nach der Erwer­be allen­falls bis zum Ablauf der erwei­ter­ten Annah­me­frist zu berück­sich­ti­gen sind.

Der Wort­laut des § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG ist für die Streit­fra­ge uner­gie­big. Danach sind dem Bie­ter, dem min­des­tens 95 % der stimm­be­rech­tig­ten Akti­en der Ziel­ge­sell­schaft gehö­ren, "nach einem Über­nah­me- oder Pflicht­an­ge­bot" die übri­gen stimm­be­rech­tig­ten Akti­en zu über­tra­gen. Das lässt offen, ob nur Erwerbs­vor­gän­ge inner­halb der durch das Über­nah­me- oder Pflicht­an­ge­bot aus­ge­lös­ten (wei­te­ren) Annah­me­frist oder auch sol­che zu einem sogar belie­bi­gen spä­te­ren Zeit­punkt berück­sich­tigt wer­den müs­sen.

Unter sys­te­ma­ti­schen Gesichts­punk­ten erscheint es zumin­dest nahe­lie­gend, Erwerbs­vor­gän­ge nach Ablauf der (wei­te­ren) Annah­me­frist nicht zu berück­sich­ti­gen. Denn das stän­de im Wider­spruch zum Andie­nungs­recht nach § 39c WpÜG.

Die Frist für die Aus­übung des Andie­nungs­rechts läuft vom Ende der Annah­me­frist an und nicht wie es bei ande­rer Aus­le­gung nahe gele­gen hät­te von dem Errei­chen der für das Über­nah­me­ver­lan­gen erfor­der­li­chen Betei­li­gungs­hö­he. Die Frist­ver­län­ge­rung in § 39c Satz 2 WpÜG betrifft nur den Fall, dass der Bie­ter sei­ne Pflicht nicht erfüllt, gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 WpÜG das Errei­chen der 95 %igen Betei­li­gungs­hö­he unver­züg­lich zu ver­öf­fent­li­chen und der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht (BaFin) zu mel­den. Den Min­der­heits­ak­tio­nä­ren wird im Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­setz durch­weg die Mög­lich­keit ein­ge­räumt, von ihren Rech­ten nach sorg­fäl­ti­ger Über­le­gung Gebrauch zu machen. Das wäre nicht gewähr­leis­tet, wenn ein Akti­en­er­werb nach Ablauf der (wei­te­ren) Annah­me­frist das Andie­nungs­recht begrün­den könn­te. Denn dann hät­te der Aktio­när kei­ne Über­le­gungs­frist von drei Mona­ten, wie sie ihm durch § 39c WpÜG an sich ein­ge­räumt wird. Die Über­le­gungs­frist wür­de sogar ganz ent­fal­len, wenn der Bie­ter die für das Über­nah­me­ver­lan­gen erfor­der­li­che Betei­li­gungs­hö­he erst am Ende der Antrags­frist des § 39a Abs. 4 Satz 1 WpÜG erreicht.

Auch der Sinn und Zweck des § 39a WpÜG spricht gegen die Ein­be­zie­hung von Erwer­ben inner­halb von drei Mona­ten nach Ablauf der (wei­te­ren) Annah­me­frist. Mit § 39a WpÜG soll dem Bie­ter eine ein­fa­che Mög­lich­keit gege­ben wer­den, nach einem inso­weit erfolg­rei­chen Über­nah­me- oder Pflicht­an­ge­bot die ver­blie­be­nen Min­der­heits­ak­tio­nä­re aus der Gesell­schaft aus­schlie­ßen zu las­sen und dabei in den Genuss der Ange­mes­sen­heits­ver­mu­tung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG für die Ent­schä­di­gung der Aktio­nä­re zu kom­men 7. Danach ist die im Rah­men des Über­nah­me- oder Pflicht­an­ge­bots gewähr­te Gegen­leis­tung als ange­mes­se­ne Abfin­dung anzu­se­hen, wenn der Bie­ter auf­grund des Ange­bots Akti­en in Höhe von min­des­tens 90 % des vom Ange­bot betrof­fe­nen Grund­ka­pi­tals erwor­ben hat.

Hat der Bie­ter bei Ablauf der Fris­ten des § 16 WpÜG die erfor­der­li­che Mehr­heit von 95 % der Akti­en nicht erlangt, war das Über­nah­me- oder Pflicht­an­ge­bot in Bezug auf die Mög­lich­keit, Min­der­heits­ak­tio­nä­re in dem ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes aus­schlie­ßen zu las­sen, nicht erfolg­reich. Es besteht des­halb kein Anlass, dem Bie­ter nun noch die Mög­lich­keit zu geben, das Über­nah­me­recht zu ver­län­gern, indem er Akti­en nach­kauft. Mit zuneh­men­dem Zeit­ab­lauf ver­liert zudem die Ange­mes­sen­heits­ver­mu­tung an Über­zeu­gungs­kraft. Will der Bie­ter nach einem ver­spä­te­ten Erwerb von Akti­en die Min­der­heits­ak­tio­nä­re aus­schlie­ßen, bleibt ihm die Mög­lich­keit, das nach §§ 327a ff. AktG zu tun.

Aus dem Sinn und Zweck des Andie­nungs­rechts nach § 39c WpÜG ergibt sich nichts gegen die­se Aus­le­gung. Durch die Bezug­nah­me auf § 39a WpÜG ist das Andie­nungs­recht an das Über­nah­me­recht gekop­pelt. Es geht also nicht wei­ter als das Über­nah­me­recht. Dass Aktio­nä­re danach gegen einen nach­träg­li­chen Auf­bau einer 95 %igen Mehr­heit nicht mehr den Schutz des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes genie­ßen, ist hin­zu­neh­men. Auch außer­halb von öffent­li­chen Ange­bo­ten kommt es vor, dass sich Aktio­nä­re einer im Lau­fe der Zeit ent­stan­de­nen 95 %igen Mehr­heits­be­tei­li­gung gegen­über sehen, ohne dass sie des­halb ein Andie­nungs­recht hät­ten. Ihre Inter­es­sen wer­den durch die kon­zern­recht­li­chen Regeln der §§ 291 ff., 311 ff., 319 ff. AktG hin­rei­chend geschützt.

Die­ser Aus­le­gung ste­hen auch die Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht ent­ge­gen. In der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs eines Über­nah­me­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­setz 8 heißt es:

Uner­heb­lich ist, auf wel­che Wei­se der Bie­ter die erfor­der­li­chen Mehr­hei­ten erreicht. Sie müs­sen nicht auf der Annah­me des Ange­bots beru­hen. So kann der Bie­ter die für den Aus­schluss erfor­der­li­chen Schwel­len­wer­te auch durch Trans­ak­tio­nen mit ein­zel­nen Aktio­nä­ren, z.B. durch Pake­ter­wer­be, außer­halb des for­mel­len Ange­bots­ver­fah­rens erreicht haben, sofern die Trans­ak­tio­nen in engem zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Ange­bot ste­hen.

Hät­te der Gesetz­ge­ber mit dem engen zeit­li­chen Zusam­men­hang die Drei­Mo­nats­Frist des § 39a Abs. 4 Satz 1 WpÜG gemeint, hät­te es nahe gele­gen, das auch so aus­zu­drü­cken und nicht einen unbe­stimm­ten Begriff zu gebrau­chen. Die­ser Begriff deu­tet eher dar­auf hin, dass nur ein kür­ze­rer als der Drei­Mo­nats­Zeit­raum gemeint ist. Dann aber spricht nichts gegen ein Abstel­len allein auf die (wei­te­re) Annah­me­frist. Denn dadurch wird die Rechts­un­si­cher­heit ver­mie­den, die ent­ste­hen wür­de, wenn der "enge zeit­li­che Zusam­men­hang" auch dann noch ange­nom­men wür­de, wenn die (wei­te­re) Annah­me­frist schon abge­lau­fen ist.

Auch die Über­nah­me­richt­li­nie, deren Umset­zung §§ 39a, 39c WpÜG die­nen, spricht nicht gegen die Annah­me, für das Über­nah­me­recht aus § 39a WpÜG kom­me es nur auf Erwerbs­vor­gän­ge inner­halb der (wei­te­ren) Annah­me­frist an. In Erwä­gungs­grund 24 der Richt­li­nie heißt es:

Die Mit­glied­staa­ten soll­ten die erfor­der­li­chen Vor­keh­run­gen tref­fen, um einem Bie­ter, der im Zuge eines Über­nah­me­an­ge­bots einen bestimm­ten Pro­zent­satz des stimm­be­rech­tig­ten Kapi­tals einer Gesell­schaft erwor­ben hat, die Mög­lich­keit zu geben, die Inha­ber der übri­gen Wert­pa­pie­re zum Ver­kauf ihrer Wert­pa­pie­re zu ver­pflich­ten. … Die­se Aus­schluss- … ver­fah­ren soll­ten nur unter bestimm­ten Bedin­gun­gen im Zusam­men­hang mit Über­nah­me­an­ge­bo­ten gel­ten. …

In Art. 15 der Über­nah­me­richt­li­nie heißt es:

(2) Die Mit­glied­staa­ten stel­len sicher, dass ein Bie­ter von allen ver­blei­ben­den Wert­pa­pier­in­ha­bern ver­lan­gen kann, dass sie ihm ihre Wert­pa­pie­re zu einem ange­mes­se­nen Preis ver­kau­fen. …

(3) Die Mit­glied­staa­ten stel­len sicher, dass Vor­schrif­ten in Kraft sind, nach denen sich berech­nen lässt, wann der Schwel­len­wert erreicht ist.

Dar­aus lässt sich ledig­lich ent­neh­men, dass ein zeit­li­cher Zusam­men­hang mit dem Über­nah­me­an­ge­bot bestehen muss und aus den Vor­schrif­ten mög­lichst klar her­vor­ge­hen muss, wann die Vor­aus­set­zun­gen für eine Über­nah­me der rest­li­chen Akti­en erfüllt sind. Im Übri­gen kann die­ser Zeit­punkt nach natio­na­lem Recht ohne Vor­ga­be durch die Richt­li­nie bestimmt wer­den. Eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 AEUV ist somit nicht gebo­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Dezem­ber 2012 – II ZR 198/​11

  1. Has­sel­bach in Köl­ner Komm-WpÜG, 2. Aufl., § 39c Rn. 4 ff.[]
  2. so Süß­mann in Geibel/​Süßmann, Wert­pa­pie­rer­werbs- und über­nah­me­ge­setz, 2. Aufl., § 39a Rn. 2, 8; Stö­we, Der über­nah­me­recht­li­che Squee­ze­out, 2007, S. 106; s. auch Mey­er, WM 2006, 1135, 1142; Seibt/​Heiser, AG 2006, 301, 318[]
  3. so Deil­mann, NZG 2007, 721, 722[]
  4. so Kieß­ling, Der über­nah­me­recht­li­che Squee­ze-out gemäß §§ 39a, 39b WpÜG, 2008, S. 52[]
  5. ohne fes­te Gren­ze Johann­sen-Roth/Il­lert, ZIP 2006, 2157, 2159; San­tel­mann in Steinmeyer/​Häger, WpÜG, 2. Aufl., § 39a Rn. 15; Heidel/​Lochner in Hei­del, Akti­en­ge­setz und Kapi­tal­markt­recht, 3. Aufl., 2011, WpÜG § 39a Rn.19[]
  6. OLG Frank­furt am Main, ZIP 2012, 1602, 1605, Rechts­be­schwer­de anhän­gig unter II ZB 14/​12; Paef­gen, WM 2007, 765, 766; Ott, WM 2008, 384, 387; Nagel, AG 2009, 395 ff.; Mül­ler, EWiR 2009, 523, 524; Noack/​Zetzsche in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts­Kom­men­tar, 4. Aufl., WpÜG § 39a Rn. 9; Has­sel­bach in Köl­ner KommWpÜG, 2. Aufl., § 39a Rn. 45; Schüppen/​Tretter in Haarmann/​Schüppen, Frank­fur­ter Kom­men­tar zum WpÜG, 3. Aufl., § 39a Rn. 17; Merkner/​Sustmann in Baums/​Thoma, WpÜG, Stand 10/​10, § 39a Rn. 18, Holzborn/​Müller in Bürgers/​Körber, AktG, 2. Aufl., Anh. § 327a/​§§ 39a39c WpÜG Rn. 7; für Erwer­be bis zur gericht­li­chen Ent­schei­dung wohl Münch­Komm-Akt­G/Gru­ne­wald, 3. Aufl., WpÜG § 39a Rn.20, 22[]
  7. Has­sel­bach in Köl­ner KommWpÜG, 2. Aufl., § 39a Rn. 8[]
  8. Gesetz zur Umset­zung der Richt­li­nie 2004/​25/​EG des Euro­päi­schen Par­la­men­tes und des Rates vom 21.04.2004 betref­fend Über­nah­me­an­ge­bo­te vom 17.03.2006, BT-Drucks. 16/​1003, S. 21[]