Vor­aus­set­zun­gen für ein Enforce­ment-Ver­fah­ren der BaFin

Als Reak­ti­on auf durch Bilanz­ma­ni­pu­la­tio­nen ver­ur­sach­te Unter­neh­mens­skan­da­le, die das Ver­trau­en der Anle­ger in den Kapi­tal­markt erschüt­ter­ten, hat die Bun­des­re­gie­rung im Jahr 2004 ein Bilanz­kon­troll­ge­setz (Gesetz zur Kon­trol­le von Unter­neh­mens­ab­schlüs­sen vom 15.12.2004) geschaf­fen. Teil die­ses Geset­zes war die Ein­füh­rung des so genann­ten "Enforce­ment-Ver­fah­rens", durch das die BaFin ermäch­tigt wur­de, Rech­nungs­le­gun­gen – also auch Kon­zern­ab­schlüs­se und zuge­hö­ri­ge Lage­be­rich­te – von kapi­tal­markt­ori­en­tier­ten Unter­neh­men auf das Vor­lie­gen von Bilanz­feh­lern hin zu über­prü­fen (§ 37 n WpHG). Das Ver­fah­ren ist dabei zwei­stu­fig aus­ge­stal­tet: Auf der ers­ten Stu­fe prüft die DPR – eine pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­te Prüf­stel­le – stich­pro­ben­ar­tig oder auf Anlass (§ 342 b HGB). Ist das Unter­neh­men nicht frei­wil­lig zur Mit­wir­kung bereit oder akzep­tiert es das Prü­fungs­er­geb­nis der Prüf­stel­le nicht, folgt auf der zwei­ten Stu­fe die behörd­li­che Über­prü­fung durch die BaFin (§ 37 p WpHG), die auch die Ver­öf­fent­li­chung der Bilanz­feh­ler anord­nen kann, wovon jedoch zum Schutz berech­tig­ter Inter­es­sen des Unter­neh­mens aus­nahms­wei­se abge­se­hen wer­den kann (§ 37 q WpHG). Die Fest­stel­lun­gen und Anord­nun­gen der BaFin wie­der­um kön­nen auf die Beschwer­de des Unter­neh­mens gericht­lich über­prüft wer­den (§§ 37 t, 37 u WpHG).

Vor­aus­set­zun­gen für ein Enforce­ment-Ver­fah­ren der BaFin

In einem aktu­el­len Ver­fah­ren, in dem sich eine Akti­en­ge­sell­schaft gegen eine Feh­ler­fest­stel­lung und Ver­öf­fent­li­chungs­an­ord­nung im so genann­ten "Enforce­ment-Ver­fah­ren" gewandt hat­te, hat das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt nun Stel­lung genom­men zu den nähe­ren Vor­aus­set­zun­gen die­ses Enforce­ment-Ver­fah­rens.

Die AG in dem jetzt vom OLG Frank­furt ent­schie­de­nen Beschwer­de­ver­fah­ren ist ein Unter­neh­men mit kon­zern­weit knapp 400 Mit­ar­bei­tern, des­sen Akti­en zum Han­del zuge­las­sen sind. Der Kon­zern­ab­schluss und der zuge­hö­ri­ge Kon­zern­la­ge­be­richt der AG für das Jahr 2005 waren von der Deut­schen Prüf­stel­le für Rech­nungs­le­gung im Rah­men eines Enforce­ment-Ver­fah­rens einer Stich­pro­ben­prü­fung unter­zo­gen wor­den. Dabei stell­te die DPR meh­re­re Feh­ler fest, die sie zwar nicht iso­liert betrach­tet, aber in einer Gesamt­schau für wesent­lich hielt, wodurch die Rech­nungs­le­gung feh­ler­haft wer­de.

Die AG stimm­te den Ein­zel­fest­stel­lun­gen der DPR zu, teil­te jedoch nicht ihre Wür­di­gung hin­sicht­lich der Gesamt­schau. Des­halb führ­te die Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht (BaFin) eine eige­ne Prü­fung durch, die im Wesent­li­chen zur Fest­stel­lung der­sel­ben Feh­ler im Kon­zern­ab­schluss führ­te, wes­halb ein ent­spre­chen­der Bescheid erlas­sen wur­de. Auf den Wider­spruch der AG änder­te die BaFin den Feh­ler­fest­stel­lungs­be­scheid nur gering­fü­gig ab. Dar­über hin­aus ord­ne­te sie die Ver­öf­fent­li­chung der im Kon­zern­ab­schluss fest­ge­stell­ten Feh­ler an (Ver­öf­fent­li­chungs­an­ord­nung).

Gegen die Anord­nun­gen der BaFin leg­te die AG Beschwer­de ein. Sie mach­te gel­tend, der Kon­zern­ab­schluss kön­ne nur dann als feh­ler­haft ange­se­hen wer­den, wenn eine wesent­li­che Abwei­chung von Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten gege­ben sei. Dar­an man­ge­le es vor­lie­gend, da die von der BaFin fest­ge­stell­ten Abwei­chun­gen sowohl in ihrer Ein­zel- als auch in ihrer Gesamt­schau von ihrer Grö­ßen­ord­nung und Bedeu­tung her nicht geeig­net sei­en, die Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dung von Anle­gern zu beein­flus­sen. Die Fest­stel­lung oder gar Ver­öf­fent­li­chung von unwe­sent­li­chen Feh­lern aber wider­spre­che dem Ziel des Bilanz­kon­troll­ge­set­zes und das Ver­trau­en der Anle­ger in den deut­schen Kapi­tal­markt wer­de zu Unrecht erschüt­tert.

Der zustän­di­ge Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt wies die Beschwer­den nun­mehr zurück. Dabei kon­kre­ti­siert er die Vor­aus­set­zun­gen des Enforce­ment-Ver­fah­rens und beant­wor­tet die bis­her nur in der Fach­li­te­ra­tur dis­ku­tier­te Fra­ge, wann eine Feh­ler­fest­stel­lung über­haupt erfol­gen darf. Nach Auf­fas­sung des Senats ist dies dann der Fall, wenn die geprüf­te Rech­nungs­le­gung einen oder meh­re­re Ver­stö­ße gegen gesetz­li­che Vor­schrif­ten ein­schließ­lich der Grund­sät­ze ord­nungs­ge­mä­ßer Buch­füh­rung oder den sonst durch Gesetz zuge­las­se­nen Rech­nungs­le­gungs­stan­dards auf­weist, die ent­we­der für sich allein betrach­tet oder in ihrer Gesamt­heit aus Sicht des Kapi­tal­markts wesent­lich sind.

In Bezug auf die Ver­öf­fent­li­chung der Feh­ler führt das OLG aus, dass eine befürch­te­te nega­ti­ve Beein­flus­sung des Akti­en­kur­ses oder sons­ti­ge typi­scher­wei­se mit einer Feh­ler­be­kannt­ma­chung für das betrof­fe­ne Unter­neh­men ein­her­ge­hen­de Fol­gen grund­sätz­lich nicht das aus­nahms­wei­se Abse­hen der Feh­ler­ver­öf­fent­li­chung begrün­den kön­ne.

Schließ­lich stellt das OLG klar, dass im Fal­le der Feh­ler­haf­tig­keit der Rech­nungs­le­gung alle Feh­ler zu ver­öf­fent­li­chen sind, also auch sol­che, die für sich genom­men nicht als gra­vie­rend ein­zu­stu­fen sind. Bei die­ser Sach­la­ge kom­me es also nicht nur zu einer teil­wei­sen Bekannt­ma­chung.

Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main, Beschluss vom 22.1.2009 – WpÜG 1/​08 und WpÜG 3/​08