Liquids für die E‑Zigarette sind frei ver­käuf­lich

Die niko­t­in­hal­ti­gen Flüs­sig­kei­ten für die E-Ziga­ret­ten ("Liquids") sind kein Arz­nei­mit­tel. Die E‑Zigarrete, mit denen die Liquids ver­dampft und inha­liert wer­den, ist kein Med­zin­pro­dukt.

Liquids für die E‑Zigarette sind frei ver­käuf­lich

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in drei bei ihm anhän­gi­gen Revi­si­ons­ver­fah­ren.

Beim Gebrauch der E‑Zigarette wird eine in einer Fil­ter­kar­tu­sche (oder einem Tank) befind­li­che Flüs­sig­keit – das sog. Liquid – elek­trisch erhitzt. Der dabei ent­ste­hen­de Dampf wird inha­liert.

Liquids sind kei­ne Arz­nei­mit­tel

In dem ers­ten der drei vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Ver­fah­ren 1betrieb die Klä­ge­rin seit Dezem­ber 2011 in Wup­per­tal ein Laden­ge­schäft für E‑Zigaretten und Zube­hör. Im Febru­ar 2012 unter­sag­te ihr die beklag­te Stadt Wup­per­tal den Ver­trieb niko­t­in­hal­ti­ger Liquids in ver­schie­de­nen Stär­ken mit der Begrün­dung, es han­de­le sich um Arz­nei­mit­tel, die wegen Feh­lens der erfor­der­li­chen Zulas­sung nicht ver­kehrs­fä­hig sei­en.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Ver­wal­tungs­ge­richt Düs­sel­dorf hat die Kla­ge gegen die Unter­sa­gungs­ver­fü­gung abge­wie­sen 2. Auf die Beru­fung der Klä­ge­rin hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len in Müns­ter das Urteil geän­dert und den ange­foch­te­nen Bescheid auf­ge­ho­ben, weil die bean­stan­de­ten Liquids kei­ne Arz­nei­mit­tel sei­en 3. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on der Stadt Wup­per­tal zurück­ge­wie­sen:

Die niko­t­in­hal­ti­gen Liquids sind kei­ne Arz­nei­mit­tel im Sin­ne des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes. Sie erfül­len nicht Vor­aus­set­zun­gen eines (sog.) Prä­sen­ta­ti­ons­arz­nei­mit­tels. Nach den das Revi­si­ons­ge­richt bin­den­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts wer­den die Liquids nicht als Mit­tel zur Hei­lung, Lin­de­rung oder Ver­hü­tung von Krank­hei­ten ver­mark­tet ("prä­sen­tiert"); eben­so wenig lässt die Pro­dukt­auf­ma­chung beim Ver­brau­cher den Ein­druck eines Arz­nei­mit­tels ent­ste­hen. Die Liquids sind auch kei­ne (sog.) Funk­ti­ons­arz­nei­mit­tel. Zwar ist Niko­tin ein Stoff, der die mensch­li­chen phy­sio­lo­gi­schen Funk­tio­nen durch eine phar­ma­ko­lo­gi­sche Wir­kung nen­nens­wert beein­flusst. Jedoch ist die Ent­schei­dung, ob ein Erzeug­nis unter die Defi­ni­ti­on des Funk­ti­ons­arz­nei­mit­tels fällt, von Fall zu Fall zu tref­fen; dabei sind alle Merk­ma­le des Erzeug­nis­ses zu berück­sich­ti­gen. Anhand die­ser Gesamt­be­trach­tung ist das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ohne Rechts­feh­ler zu dem Schluss gelangt, dass den Liquids kei­ne Arz­nei­mit­tel­ei­gen­schaft zukommt. Nach den beru­fungs­ge­richt­li­chen Fest­stel­lun­gen fehlt den Liquids eine the­ra­peu­ti­sche Eig­nung, weil sich ein Nut­zen der E‑Zigarette als Hilfs­mit­tel für eine dau­er­haf­te Rauch- und Niko­ti­n­ent­wöh­nung wis­sen­schaft­lich nicht bele­gen lässt. Ent­spre­chend mes­sen die Ver­brau­cher niko­t­in­hal­ti­gen Liquids über­wie­gend kei­ne arz­nei­li­che Zweck­be­stim­mung bei, son­dern ver­wen­den sie als Genuss­mit­tel.

E‑Zigarreten sind kei­ne Medi­zin­pro­duk­te

Klä­ger in dem zwei­ten Ver­fah­ren 4 sind eine in Bel­gi­en ansäs­si­ge Fir­ma, die E‑Zigaretten und Fil­ter­kar­tu­schen mit Liquids her­stellt, sowie ein Unter­neh­men mit Sitz in Deutsch­land, das die­se Erzeug­nis­se euro­pa­weit ein­schließ­lich im Bundes­gebiet ver­treibt. Sie kla­gen gegen das Bun­des­in­sti­tut für Arz­nei­mit­tel und Medi­zin­pro­duk­te auf Fest­stel­lung, dass ihre Pro­duk­te kei­ne Arz­nei­mit­tel oder Medi­zin­pro­duk­te sei­en.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Ver­wal­tungs­ge­richt Köln hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben 5, das Oberverwaltungs­gericht für das Land Nord­rhein-West­fa­len in Müns­ter die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung der Behör­de zurück­ge­wie­sen 6. Die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on des Bun­des­in­sti­tuts hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zurück­ge­wie­sen, da weder die Liquids Arz­nei­mit­tel sind noch dem­entspre­chend die E‑Zigaretten Medi­zin­pro­duk­te.

Ver­brau­cher­war­nung des Gesund­heits­mi­nis­te­ri­ums als fak­ti­sches Ver­kaufs­ver­bot

Im drit­ten Ver­fah­ren 7 wand­te sich eine Her­stel­le­rin von E‑Zigaretten und liquid­hal­ti­gen Fil­ter­kar­tu­schen gegen eine im Dezem­ber 2011 ver­öf­fent­lich­te Pres­se­mit­tei­lung des nord­rhein-west­fä­li­schen Gesund­heits­mi­nis­te­ri­ums. Dar­in wur­de vor dem Han­del und Ver­kauf von E‑Zigaretten und Liquids gewarnt und u. a. dar­auf hin­ge­wie­sen, dass niko­t­in­hal­ti­ge Liquids nur mit einer arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Zulas­sung in den Ver­kehr gebracht wer­den dürf­ten; E‑Zigaretten dürf­ten nur unter Ein­hal­tung der Kenn­zeich­nungs­pflich­ten nach dem Medi­zin­pro­duk­te­ge­setz ver­trie­ben wer­den.

Auch hier ist die Kla­ge auf Unter­las­sung die­ser Äuße­run­gen vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Düs­sel­dorf zunächst ohne Erfolg geblie­ben 8. Auf die Beru­fung der Klä­ge­rin hat auch hier das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len in Müns­ter der Kla­ge statt­ge­ge­ben und dem beklag­ten Land Nord­rhein-West­fa­len die Äuße­run­gen unter­sagt 9. Das Minis­te­ri­um habe nicht von einer rechts­si­che­ren Ein­stu­fung niko­t­in­hal­ti­ger Liquids als Arz­nei­mit­tel und von E‑Zigaretten als Medi­zin­pro­duk­te aus­ge­hen dür­fen, son­dern hät­te die­se Rechts­auf­fas­sung als vor­läu­fig oder mit Unsi­cher­hei­ten behaf­tet bezeich­nen müs­sen. Unab­hän­gig davon hät­ten die Äuße­run­gen ver­bots­ähn­li­che Wir­kung und sei­en geeig­net gewe­sen, die Ver­kaufs­chan­cen und Geschäfts­be­zie­hun­gen der Klä­ge­rin erheb­lich zu beein­träch­ti­gen. Die­ser Ein­griff in die Berufs­frei­heit der Klä­ge­rin sei rechts­wid­rig, weil die ver­laut­bar­te Rechts­auf­fas­sung unzu­tref­fend sei.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat auch die­ses Urteil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Müns­ter bestä­tigt und die Revi­si­on des beklag­ten Lan­des NRW, das die strei­ti­gen Pres­se­äu­ße­run­gen für ein zuläs­si­ges staat­li­ches Infor­ma­ti­ons­han­deln hielt, zurück­ge­wie­sen:

Die Klä­ge­rin kann die Unter­las­sung der amt­li­chen Äuße­run­gen bean­spru­chen, weil das staat­li­che Infor­ma­ti­ons­han­deln sie in ihrem Grund­recht auf freie Berufs­aus­übung ver­letzt hat. Nach den Fest­stel­lun­gen des OVG NRW beein­träch­tig­ten die öffent­li­chen Äuße­run­gen die Wett­be­werbs­po­si­ti­on der Klä­ge­rin am Markt fak­tisch ähn­lich wie eine Ver­kaufs­be­schrän­kung. Wegen die­ser ver­bots­ähn­li­chen Wir­kung war das Infor­ma­ti­ons­han­deln ein funk­tio­na­les Äqui­va­lent zu einer klas­si­schen Ver­wal­tungs­maß­nah­me mit­tels hoheit­li­cher Rege­lung und unter­lag des­halb den dafür gel­ten­den Recht­mä­ßig­keits­an­for­de­run­gen. Danach waren die Äuße­run­gen des Minis­te­ri­ums rechts­wid­rig, weil es an einer gesetz­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge fehl­te. Zwar erlau­ben die Vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes und des Medi­zin­pro­duk­te­ge­set­zes den Über­wa­chungs­be­hör­den erfor­der­li­chen­falls auch ein Han­deln durch öffent­li­che War­nun­gen. Hier aber sind die Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt, weil die Liquids und E‑Zigaretten nicht den arz­nei­mit­tel- und medi­zin­pro­dukte­recht­li­chen Vor­schrif­ten unter­fal­len.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urtei­le vom 20. Novem­ber 2014 – 3 C 25.2013 – 3 C 26.2013 – und 3 C 27.2013 -

  1. BVerwG – 3 C 25.13[]
  2. VG Düs­sel­dorf, Urteil vom 10.10.2012 – 16 K 2585/​12[]
  3. OVG NRW, urteil vom 17.09.2013 – 13 A 2448/​12[]
  4. BVerwG – 3 C 26.13[]
  5. VG Köln, Urteil vom 20.03.2012 – 7 K 3169/​11[]
  6. OVG NRW, Urteil vom 17.09.2013 – 13 A 1100/​12[]
  7. BVerwG – 3 C 27.13[]
  8. VG Düs­sel­dorf, urteil vom 10.10.2012 – 16 K 2792/​12[]
  9. OVG NRW, Urteil vom 17.09.2013 – 13 A 3792/​12[]
  10. OVG NRW, Beschluss vom 23.04.2012 – 13 B 127/​12[]