Rezept­bo­nus in der Apo­the­ke

Ein Apo­the­ker, der sei­nen Kun­den bei Ein­sen­dung eines Rezepts über ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel einen Rezept­bo­nus gewährt, der bei der nächs­ten Bestel­lung von frei­ver­käuf­li­chen Apo­the­ken­ar­ti­keln mit dem Kauf­preis ver­rech­net wird, ver­stößt unab­hän­gig davon, wie die­ses Ver­hal­ten wett­be­werbs­recht­lich zu qua­li­fi­zie­ren ist, gegen die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung.

Rezept­bo­nus in der Apo­the­ke

Gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG ist für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel ein ein­heit­li­cher Apo­the­ken­ab­ga­be­preis zu gewähr­leis­ten. Zu die­sem Zweck legt die auf der Grund­la­ge des § 78 Abs. 1 AMG ergan­ge­ne AMPreisV für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel sowohl die Preis­span­nen des Groß­han­dels im Wie­der­ver­kauf an Apo­the­ken (§ 2 AMPreisV) als auch die Preis­span­nen der Apo­the­ken im Wie­der­ver­kauf (§ 3 AMPreisV) – jeweils ein­schließ­lich Han­dels­zu­schlä­gen – ver­bind­lich (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. Abs. 4 AMPreisV) fest und gelangt auf die­se Wei­se zu einem ein­heit­li­chen, bei der Abga­be an den End­ver­brau­cher ver­bind­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis. Gegen die­se gesetz­li­che Preis­bin­dung ver­stößt der Antrag­stel­ler durch die Gewäh­rung eines Rezept­bo­nus.

Ein der­ar­ti­ger Ver­stoß liegt näm­lich nicht nur dann vor, wenn der Apo­the­ker ein preis­ge­bun­de­nes Arz­nei­mit­tel zu einem ande­ren als dem nach der AMPreisV zu berech­nen­den Preis an sei­ne Kun­den abgibt, son­dern auch dann, wenn er für das be­tref­fende Arz­nei­mit­tel zwar den kor­rek­ten Preis ansetzt, sei­nen Kun­den beim Erwerb des Arz­nei­mit­tels zugleich jedoch Vor­tei­le gewährt, die den Erwerb des Arz­nei­mit­tels für die­se wirt­schaft­lich güns­ti­ger erschei­nen las­sen 1. Einen sol­chen – arz­nei­mit­tel­recht­lich unzu­läs­si­gen – wirt­schaft­li­chen Vor­teil stellt der vom Antrag­stel­ler gewähr­te Rezept­bo­nus, bei dem es sich der Sache nach um eine auf einen bestimm­ten Geld­be­trag lau­ten­den, bei einem Fol­ge­kauf ein­lös­ba­ren Gut­schein han­delt, dar 2. Soweit der Antrag­stel­ler meint, der Bun­des­ge­richts­hof habe in den genann­ten Ent­schei­dun­gen (auch) einen Ver­stoß gegen die arz­nei­mit­tel­recht­li­che Preis­bin­dung von der Vor­aus­set­zung abhän­gig gemacht, dass das bean­stan­de­te Ver­hal­ten geeig­net sein müs­se, den Wett­be­werb zum Nach­teil von Mit­be­wer­bern spür­bar zu beein­träch­ti­gen, trifft dies nicht zu. Viel­mehr hat der Bun­des­ge­richts­hof 3 die Gewäh­rung wirt­schaft­li­cher Vor­tei­le im oben umschrie­be­nen Sin­ne unmiss­ver­ständ­lich als Ver­stoß gegen die im AMG und in der AMPreisV ent­hal­te­nen Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten qua­li­fi­ziert und dies mit dem mit die­ser Preis­bin­dung ver­folg­ten Geset­zes­zweck, eine flä­chen­de­cken­de und gleich­mä­ßi­ge Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln sicher­zu­stel­len, begrün­det 4.

Die nach­fol­gen­den Aus­füh­run­gen des Bun­des­ge­richts­hofs 5 betref­fen dage­gen ausschließ­lich die Fra­ge, inwie­weit die Gewäh­rung der­ar­ti­ger Vor­tei­le im Sin­ne des §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wett­be­werbs­recht­lich rele­vant ist, was der BGH sodann im Ein­zel­nen anhand der Maß­stä­be des § 7 Abs. 1 HWG unter­sucht und inso­weit eine bestimm­te (wett­be­werbs­recht­li­che) "Spür­bar­keits­schwel­le" für erfor­der­lich gehal­ten hat. Die­se Fra­ge ist jedoch streng zu unterschei­den von der (im vor­lie­gen­den Fall zu beja­hen­den) Fra­ge, ob eine bestimm­te Wer­be- bzw. Mar­ke­ting­ak­ti­on einen Ver­stoß gegen die öffent­lich-recht­li­chen Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten dar­stellt; dies hat auch der Bun­des­ge­richts­hof in den genann­ten Ent­schei­dun­gen 6 unter Hin­weis dar­auf, dass die Rege­lun­gen des Arz­nei­mit­tel­preis­rechts und des – in ers­ter Linie dem Ver­brau­cher­schutz die­nen­den – Heil­mittelwerberechts unterschied­liche Ziel­set­zun­gen auf­wei­sen, aus­drück­lich klar­ge­stellt 7. Ange­sichts die­ser unter­schied­li­chen gesetz­li­chen Ziel­rich­tun­gen ist für die Annah­me, unter dem Gesichts­punkt der "Ein­heit der Rechts­­­ordnung" kön­ne dem Antrag­stel­ler auf öffent­lich-recht­li­cher Grund­la­ge nicht etwas ver­bo­ten wer­den, was wett­be­werbs­recht­lich (ggf.) zuläs­sig sei, kein Raum. Dem­gemäß muss im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auch nicht dar­über ent­schie­den wer­den, ob der Wert des vom Antrag­stel­ler gewähr­te Rezept­bo­nus die im Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs 8 umschrie­be­ne "Spür­bar­keits­schwel­le" über­schrei­tet oder nicht. Eben­so wenig ist der Auf­fas­sung des Antrag­stel­lers zu fol­gen, dass die Re­gelung des § 7 HWG im Ergeb­nis leer lie­fe, wenn die zustän­di­ge Behör­de in der Abga­be gering­wer­ti­ger Klei­nig­kei­ten i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG gene­rell einen Ver­stoß gegen die AMPreisV sehe und die­sen mit auf­sichts­be­hörd­li­chen Mit­teln unter­bin­de. Viel­mehr liegt der Sinn die­ser Rege­lung jeden­falls auch dar­in, den in § 3 Abs. 1 UWG ent­hal­te­nen Begriff der "spür­ba­ren Beein­träch­ti­gung" von Mit­be­wer­ber- bzw. Verbraucherinteres­sen (ent­spre­chend der zitier­ten Recht­spre­chung des BGH) im Bereich der Wer­bung für Arz­nei­mit­tel näher zu prä­zi­sie­ren und auf die­se Wei­se unab­hän­gig davon, ob die zustän­di­ge Auf­sichts­be­hör­de in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art auf öffent­lich-recht­li­cher Grund­la­ge ein­schrei­tet, zumin­dest dem in § 8 Abs. 3 UWG genann­ten Per­so­nen­kreis die Gel­tend­ma­chung wett­be­werbs­recht­li­cher Besei­ti­gungs- und Unter­las­sungs­an­sprü­che zu ermög­li­chen.

Ein auf­sichts­be­hörd­li­ches Ein­schrei­ten gegen fest­ge­stell­te Rechts­ver­stö­ße erweist sich in aller Regel nicht als ermes­sens­wid­rig. Dies folgt schon dar­aus, dass letzt­lich nur auf die­se Wei­se eine recht­lich uner­wünsch­te, nach Dar­stel­lung der Antrags­geg­ne­rin in Ein­zel­fäl­len tat­säch­lich bereits erfolg­te Nach­ah­mung des bean­stan­de­ten Ver­hal­tens und der dadurch ggf. ent­ste­hen­de Ein­druck, die gesetz­li­che Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung ste­he zur Dis­po­si­ti­on des ein­zel­nen Apo­the­kers, ver­mie­den wer­den kann. Einen Ver­stoß ge­gen den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ver­mag die Kam­mer eben­falls nicht zu erken­nen. Die strei­ti­ge Maß­nah­me steht in Über­ein­stim­mung mit dem mit der arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Preis­bin­dung ver­folg­ten Gesetzes­zweck, eine flä­chen­de­cken­de und gleich­mä­ßi­ge Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln sicher­zu­stel­len und inso­weit einen Preis­wett­be­werb unter den Apo­the­ken gene­rell – d.h. unge­ach­tet wett­be­werbs­recht­li­cher Zuläs­sig­keits­maß­stä­be – aus­zu­schlie­ßen. Ange­sichts des­sen ist es ent­ge­gen der vom Antrag­stel­ler auch in die­sem Zusam­men­hang ver­tre­te­nen Auf­fas­sung unter Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­sichts­punk­ten nicht erfor­der­lich, dass die Behör­de eine spür­ba­re Beein­träch­ti­gung im Sin­ne des Wett­be­werbs­rechts oder gar eine kon­kre­te Exis­tenz­ge­fähr­dung ande­rer Apo­the­ken dar­le­gen und ggf. nach­wei­sen muss. Viel­mehr reicht die abs­trak­te Gefahr, dass es durch Nach­ah­mung des bean­stan­de­ten Ver­hal­tens und damit ver­bun­de­ne Umsatz­ein­bu­ßen ande­rer (recht­streu­er) Apo­the­ker zu einer Beein­träch­ti­gung der flä­chen­de­cken­den und gleich­mä­ßi­gen Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung kommt, als Recht­fer­ti­gung für die ange­foch­te­ne Maß­nah­me aus. Deren Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wird schließ­lich auch nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass nach Dar­stel­lung des Antrag­stel­lers die Auf­sichts­be­hör­den zahl­rei­cher ande­rer Bun­des­län­der in ver­gleich­ba­ren Fäl­len nicht ein­schrei­ten; selbst wenn dies zutref­fen soll­te, wür­de dies allein dem Antrag­stel­ler kei­nen Anspruch dar­auf ver­mit­teln, dass die Antrags­geg­ne­rin genau so ver­fährt und von einem – nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen recht­lich zuläs­si­gen – Ein­schrei­ten absieht.

Ver­wal­tungs­ge­richt Osna­brück, Beschluss vom 14. März 2011 – 6 B 94/​10

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.09.2010 – I ZR 98/​08, GRUR 2010, 1133; und vom 09.09.2010 – I ZR 193/​07, NJW 2010, 3721, jeweils m.w.N.[]
  2. vgl. BGH, aaO[]
  3. in BGH, Urtei­le vom 09.09.2010 – I ZR 98/​08, Rn. 13 u. 17; und I ZR 193/​07, Rn. 15 u. 19[]
  4. vgl. inso­weit BGH, Urtei­le vom 09.09.2010 – I ZR 98/​08, Rn. 14; und I ZR 193/​07, Rn. 16[]
  5. BGH, Urtei­le vom 09.09.2010 – I ZR 98/​08, Rn. 20 ff.; und I ZR 193/​07, Rn. 23 ff.[]
  6. BGH, Urtei­le vom 09.09.2010 – I ZR 98/​08, Rn. 18; und I ZR 193/​07, Rn. 21[]
  7. eben­so Nds. OVG, Beschluss vom 20.06.2008, aaO; Mand, Rabat­te und Zuga­ben durch Apo­­theken, NJW 2010, 3681, 3684, 3686[]
  8. BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 98/​08, Rn. 22[]