Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers – und die AGB-mäßig ver­ein­bar­te Ver­mitt­lungs­ge­bühr

ine Klau­sel in den AGB eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags über die Ent­rich­tung einer allein an das Über­las­sungs­ent­gelt zwi­schen Ent­lei­her und Ver­lei­her gekop­pel­ten Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung für den Fall der Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Ent­lei­her ist nach §§ 307 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 310 Abs. 1 Satz 2 BGB in Ver­bin­dung mit § 9 Nr. 3 AÜG wegen unan­ge­mes­se­ner Höhe der Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung unwirk­sam. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die sich dar­aus erge­ben­de Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung das Zwei­fa­che des vom Ent­lei­her nach der Über­nah­me gezahl­ten Brut­to­mo­nats­ge­hal­tes über­stei­gen kann.

Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers – und die AGB-mäßig ver­ein­bar­te Ver­mitt­lungs­ge­bühr

Die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung in den AGB der Zeit­ar­beits­fir­ma, auf den sich die­ser Anspruch auf Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on allein stüt­zen lässt, ist unwirk­sam, wenn die Klau­sel eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Ent­lei­he­rin beinhal­tet, weil die dar­in vor­ge­se­he­ne Ver­gü­tungs­hö­he für die Ver­mitt­lung einer Arbeits­kraft gem. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unan­ge­mes­sen hoch ist. Das ist mit dem wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken des § 9 Nr. 3 AÜG nicht ver­ein­bar.

Bei den vor­lie­gen­den Ver­trags­be­din­gun­gen han­delt es sich um AGB gem. § 305 Abs. 1 BGB. Auf die­se ist gem. § 310 Abs. 1 BGB auch bei einer Ver­wen­dung gegen­über Kauf­leu­ten die Vor­schrift des § 307 BGB zur Inhalts­kon­trol­le wegen unan­ge­mes­se­ner Benach­tei­li­gung anzu­wen­den.

Der wesent­li­che gesetz­li­che Grund­ge­dan­ke, an dem die Klau­sel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB hier zu mes­sen ist, ergibt sich vor­lie­gend aus § 9 Nr. 3 AÜG. Danach sind Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Ent­lei­her über die Ver­gü­tung für den Fall der Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Ent­lei­her nur wirk­sam, wenn die Ver­gü­tung „ange­mes­sen“ ist. Bei der Fra­ge der Ange­mes­sen­heit der nach der Klau­sel vor­ge­se­he­nen Ver­gü­tung ist der mit § 9 Nr. 3 AÜG ver­folg­te gesetz­ge­be­ri­sche Zweck zu berück­sich­ti­gen.

Gemes­sen dar­an erfüllt die vor­lie­gen­de Klau­sel mit der dar­in vor­ge­se­he­nen degres­si­ven Staf­fe­lung der Ver­mitt­lungs­ge­bühr je nach der Dau­er der Über­las­sung und der Kop­pe­lung der Ver­gü­tung an den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Stun­den­ver­rech­nungs­satz, den der Ent­lei­her zu zah­len hat, nur bedingt den mit § 9 Nr. 3 AÜG ver­bun­de­nen Rege­lungs­zweck. Denn damit erfüllt die Klau­sel die Kri­te­ri­en für die Ange­mes­sen­heit der Ver­gü­tung nur inso­weit, als sich die Höhe der Ver­gü­tung nach der Dau­er der vor­an­ge­gan­ge­nen Über­las­sung, der Höhe des vom Ent­lei­her für den Ver­leih bereits gezahl­ten Ent­gelts und dem Auf­wan­des für die Gewin­nung eines ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers zu bemes­sen hat [1].

Dar­über hin­aus hängt die Ange­mes­sen­heit der Ver­gü­tung nach dem Rege­lungs­zweck des § 3 Nr. 9 AÜG aber auch davon ab, dass die Ver­gü­tung ver­kehrs­üb­lich ist und die­se das Markt­ni­veau einer funk­ti­ons­glei­chen Ver­mitt­lungs­leis­tung sowie die Qua­li­fi­ka­ti­on des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers hin­rei­chend berück­sich­tigt [2]. Die­sen nach § 3 Nr. 9 AÜG eben­falls maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en trägt die hier in Rede ste­hen­de Ver­gü­tungs­re­ge­lung in Ziff. 6 der AGB der Klä­ge­rin nicht, jeden­falls in nicht aus­rei­chen­dem Maße Rech­nung. Denn dar­in wird aus­schließ­lich auf den zwi­schen der Klä­ge­rin als Ver­lei­he­rin und der Beklag­ten als Ent­lei­he­rin ver­ein­bar­ten Stun­den­ver­rech­nungs­satz für die Über­las­sung ange­knüpft. Damit bleibt der „Markt­wert“ des vom Ent­lei­her über­nom­me­nen Mit­ar­bei­ters und des damit vom Ent­lei­her gewon­ne­nen wirt­schaft­li­chen Vor­teils bei der Bemes­sung der Höhe Pro­vi­si­on völ­lig außer Betracht. Der BGH [3] betont, dass sich der wirt­schaft­li­che „Wert“ der Arbeits­kraft des jewei­li­gen Arbeit­neh­mers in dem Ein­kom­men aus dem hier­durch ange­bahn­ten Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her, das die­ser mit dem Arbeit­neh­mer selbst aus­han­deln kann, nie­der­schlägt. Denn hier­durch wird ein Bezug zum Wert der Arbeits­leis­tung, zur Qua­li­fi­ka­ti­on und zur bis­he­ri­gen Tätig­keit des Arbeit­neh­mers her­ge­stellt. Das jewei­li­ge Brut­to­ein­kom­men kor­re­spon­diert mit dem wirt­schaft­li­chen Wert des mit dem Wech­sel des Arbeit­neh­mers ein­her­ge­hen­den wirt­schaft­li­chen Nach­teils für den Ver­lei­her, des ent­spre­chen­den Vor­teils für den Ent­lei­her und einer funk­ti­ons­glei­chen Ver­mitt­lungs­leis­tung [4].

Die hier in Rede ste­hen­de Klau­sel sieht eine Kop­pe­lung oder Begren­zung der Ver­gü­tungs­hö­he, die an das jewei­li­ge Brut­to­ein­kom­men des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers nach der Über­nah­me durch die Ent­lei­he­rin anknüpft, aber nicht vor. Eine sol­che undif­fe­ren­zier­te Ver­gü­tungs­klau­sel ohne eine am Ein­kom­men des Leih­ar­beit­neh­mers ori­en­tier­te Beschrän­kung ermög­licht eine unan­ge­mes­sen hohe Ver­gü­tung im Sin­ne des § 9 Nr.3 AÜG [5].

Für die Ange­mes­sen­heit einer Pro­vi­si­ons­re­ge­lung im Sin­ne des § 3 Nr. 9 AÜG reicht es dem­nach nicht aus, – wie hier – eine degres­si­ve Staf­fe­lung vor­zu­neh­men und für die Höhe der Ver­gü­tung allein an den Stun­den­ver­rech­nungs­satz zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her anzu­knüp­fen.

Gemes­sen an den vom Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 10.11.2011 [6] auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en wäre die hier vor­lie­gen­de Ver­gü­tungs­re­ge­lung, die aus­schließ­lich an den Stun­den­ver­rech­nungs­satz zwi­schen Ent­lei­her und Ver­lei­her gekop­pelt ist, allen­falls dann als noch ange­mes­sen zu beur­tei­len, wenn sich die danach bestimm­te maxi­ma­le Ver­gü­tung inner­halb der bran­chen­üb­li­chen Sät­ze, gemes­sen am Brut­to­ein­kom­men des Leih­ar­beit­neh­mers, beweg­te [7]. Inso­weit hat der Bun­des­ge­richts­hof eine Pro­vi­si­ons­re­ge­lung mit einer Begren­zung auf jeden­falls zwei Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter für noch zuläs­sig erach­tet [8]. Vor­lie­gend führt die Rege­lung in Ziff. 6 der AGB der Klä­ge­rin aber zu einer Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on, die das zwei­fa­che Brut­to­mo­nats­ein­kom­men des Leih­ar­beit­neh­mers gene­rell deut­lich über­stei­gen kann.

Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 11.03.2010 [9] ergibt sich kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Der BGH hat­te zwar die Wirk­sam­keit einer Klau­sel über eine Ver­gü­tung für die Über­nah­me von Leih­ar­beit­neh­mern zu über­prü­fen, die sich – wie hier – aus einem Viel­fa­chen des zwi­schen Ent- und Ver­lei­her ver­ein­bar­ten Stun­den­ver­rech­nungs­sat­zes errech­ne­te. Aller­dings hat der Bun­des­ge­richts­hof die Klau­sel schon man­gels einer degres­si­ven Staf­fe­lung der Ver­gü­tung für unwirk­sam erach­tet und die Fra­ge der Ange­mes­sen­heit der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on im Hin­blick auf deren Höhe aus­drück­lich offen gelas­sen [4].

Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on der Klau­sel auf ein ange­mes­se­nes Maß kommt nicht in Betracht [10].

Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg, Urteil vom 30. Okto­ber 2014 – 1 U 42/​14

  1. vgl. BT-Dr 15/​1749, S. 29; BT-Dr 15/​6008, S. 11; BGH, Urt. vom 10.11.2011, III ZR 77/​11, NZA-RR 2012, 67 ff., Tz. 18 m.w.N.[]
  2. BGH, aaO, Tz. 18[]
  3. BGH, aaO, Tz. 31[]
  4. BGH, aaO, Tz. 21[][]
  5. so auch LG Flens­burg, Urt. vom 06.12.2013, Az. 2 O 89/​13, BecksRS 2014, 03715, hin­sicht­lich einer mit der vor­lie­gen­den Klau­sel ver­gleich­ba­ren Ver­gü­tungs­re­ge­lung[]
  6. BGH, aaO[]
  7. LG Flens­burg, aaO Urt. vom 06.12.2013, Az. 2 O 89/​13, BecksRS 2014, 03715[]
  8. BGH, aaO, Tz. 22.[]
  9. BGH, Urteil vom 11.03.2010 – III ZR 240/​09, NZA 2010, 511 ff.[]
  10. vgl. BGH, NZA 2010, 511, Tz.19[]