Nach § 533 ZPO ist eine erstmals in der Berufungsbegründung erklärte Aufrechnung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Welche Tatsachen das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ist in § 529 Abs. 1 ZPO bestimmt. Die Anwendung dieser Vorschrift im Berufungsverfahren hängt nicht davon ab, ob über die Berufung im Beschluss- oder im Urteilsverfahren entschieden wird. § 522 Abs. 2 ZPO schränkt die Geltung des § 529 ZPO nicht ein.
Eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ist im Gegenteil nur dann zulässig, wenn die Berufung auch unter Berücksichtigung eines nach §§ 529, 531 ZPO zulässigen neuen Vorbringens offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat1. Bei einer Entscheidung über die Berufung durch Beschluss sind die bis zum Ablauf der nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu bestimmenden Frist zur Stellungnahme auf den Hinweis über die beabsichtigte Zurückweisung vorgetragenen Tatsachen nach Maßgabe der §§ 529, 531 ZPO von dem Berufungsgericht zu berücksichtigen2. Denn in der Berufungsinstanz findet nicht nur eine Rechtskontrolle unter Ausschluss neuen Tatsachenvortrags statt. Vielmehr zählt zu den Berufungsgründen auch der Umstand, dass Tatsachen, die nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, eine andere Entscheidung rechtfertigen.
Daran ändert sich nichts dadurch, dass das Berufungsgericht eine unbegründete Berufung durch Beschluss zurückweisen kann3. Davon zu trennen ist die Frage, ob das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO stets voraussetzt, dass eine Berufungserwiderung eingegangen oder dem Berufungsbeklagten ergebnislos eine Frist zur Erwiderung gesetzt worden ist; dies ist nicht der Fall4.
Bei der Aufrechnung handelt es sich um ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz. In welchem Rahmen sie zuzulassen ist, bestimmt sich allein nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO. Ungeachtet des § 531 ZPO ist neues unstreitiges Vorbringen stets zuzulassen5.
Nach diesen Maßgaben durfte das Berufungsgericht in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die der Aufrechnungserklärung des Beklagten zugrundeliegenden Tatsachen nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO als neu und nicht zu berücksichtigen behandeln. Denn bis zum Erlass der angefochtenen Entscheidung hat die Klägerin weder auf die Berufungsbegründung noch auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts noch auf den Schriftsatz des Beklagten vom 16.07.2017, mit dem dieser zu dem gerichtlichen Hinweisbeschluss Stellung genommen hat, erwidert. Aufgrund dessen hätte das Berufungsgericht das tatsächliche Vorbringen des Beklagten in diesen Schriftsätzen nicht als unzulässig erachten dürfen, sondern rechtlich würdigen müssen.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. Mai 2018 – XI ZR 538/17
- vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2016 – V ZR 258/15, NJW 2017, 736 Rn. 13 mwN[↩]
- vgl. BGH, aaO, Rn. 14 mwN[↩]
- vgl. BGH, aaO, Rn. 16[↩]
- BGH, Urteil vom 21.11.2017 – XI ZR 106/16, WM 2018, 51 Rn. 12 mwN[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141; Beschluss vom 23.06.2008 – GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10[↩]
