Auf­rech­nung erst in der Beru­fungs­in­stanz

Nach § 533 ZPO ist eine erst­mals in der Beru­fungs­be­grün­dung erklär­te Auf­rech­nung nur zuläs­sig, wenn der Geg­ner ein­wil­ligt oder das Gericht dies für sach­dien­lich hält und die­se auf Tat­sa­chen gestützt wer­den kann, die das Beru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Beru­fung ohne­hin nach § 529 ZPO zugrun­de zu legen hat.

Auf­rech­nung erst in der Beru­fungs­in­stanz

Wel­che Tat­sa­chen das Beru­fungs­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de zu legen hat, ist in § 529 Abs. 1 ZPO bestimmt. Die Anwen­dung die­ser Vor­schrift im Beru­fungs­ver­fah­ren hängt nicht davon ab, ob über die Beru­fung im Beschluss- oder im Urteils­ver­fah­ren ent­schie­den wird. § 522 Abs. 2 ZPO schränkt die Gel­tung des § 529 ZPO nicht ein.

Eine Zurück­wei­sung der Beru­fung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ist im Gegen­teil nur dann zuläs­sig, wenn die Beru­fung auch unter Berück­sich­ti­gung eines nach §§ 529, 531 ZPO zuläs­si­gen neu­en Vor­brin­gens offen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Erfolg hat1. Bei einer Ent­schei­dung über die Beru­fung durch Beschluss sind die bis zum Ablauf der nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu bestim­men­den Frist zur Stel­lung­nah­me auf den Hin­weis über die beab­sich­tig­te Zurück­wei­sung vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen nach Maß­ga­be der §§ 529, 531 ZPO von dem Beru­fungs­ge­richt zu berück­sich­ti­gen2. Denn in der Beru­fungs­in­stanz fin­det nicht nur eine Rechts­kon­trol­le unter Aus­schluss neu­en Tat­sa­chen­vor­trags statt. Viel­mehr zählt zu den Beru­fungs­grün­den auch der Umstand, dass Tat­sa­chen, die nach § 529 ZPO zugrun­de zu legen sind, eine ande­re Ent­schei­dung recht­fer­ti­gen.

Dar­an ändert sich nichts dadurch, dass das Beru­fungs­ge­richt eine unbe­grün­de­te Beru­fung durch Beschluss zurück­wei­sen kann3. Davon zu tren­nen ist die Fra­ge, ob das Ver­fah­ren nach § 522 Abs. 2 ZPO stets vor­aus­setzt, dass eine Beru­fungs­er­wi­de­rung ein­ge­gan­gen oder dem Beru­fungs­be­klag­ten ergeb­nis­los eine Frist zur Erwi­de­rung gesetzt wor­den ist; dies ist nicht der Fall4.

Bei der Auf­rech­nung han­delt es sich um ein neu­es Angriffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tel in der Beru­fungs­in­stanz. In wel­chem Rah­men sie zuzu­las­sen ist, bestimmt sich allein nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO. Unge­ach­tet des § 531 ZPO ist neu­es unstrei­ti­ges Vor­brin­gen stets zuzu­las­sen5.

Nach die­sen Maß­ga­ben durf­te das Beru­fungs­ge­richt in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall die der Auf­rech­nungs­er­klä­rung des Beklag­ten zugrun­de­lie­gen­den Tat­sa­chen nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO als neu und nicht zu berück­sich­ti­gen behan­deln. Denn bis zum Erlass der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung hat die Klä­ge­rin weder auf die Beru­fungs­be­grün­dung noch auf den Hin­weis­be­schluss des Beru­fungs­ge­richts noch auf den Schrift­satz des Beklag­ten vom 16.07.2017, mit dem die­ser zu dem gericht­li­chen Hin­weis­be­schluss Stel­lung genom­men hat, erwi­dert. Auf­grund des­sen hät­te das Beru­fungs­ge­richt das tat­säch­li­che Vor­brin­gen des Beklag­ten in die­sen Schrift­sät­zen nicht als unzu­läs­sig erach­ten dür­fen, son­dern recht­lich wür­di­gen müs­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Mai 2018 – XI ZR 538/​17

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2016 – V ZR 258/​15, NJW 2017, 736 Rn. 13 mwN
  2. vgl. BGH, aaO, Rn. 14 mwN
  3. vgl. BGH, aaO, Rn. 16
  4. BGH, Urteil vom 21.11.2017 – XI ZR 106/​16, WM 2018, 51 Rn. 12 mwN
  5. vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2004 – IX ZR 229/​03, BGHZ 161, 138, 141; Beschluss vom 23.06.2008 – GSZ 1/​08, BGHZ 177, 212 Rn. 10
  6. vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 6/​12, WM 2013, 1314 Rn. 30