Eine Prozesspartei kann in der Revisionsinstanz nicht erfolgreich rügen, das Landgericht habe sich wegen der Höhe der Sachverständigenkosten nicht auf eine elektronische Akte berufen dürfen, deren Inhalt nicht zu den Gerichtsakten gelangt sei.
Das Gericht ist nach § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bzw. nach § 432 ZPO befugt Gerichtsakten aus anderen Verfahren beizuziehen. Zur Wahrung des Beibringungsgrundsatzes ist es erforderlich, dass sich eine Partei unter Angabe der erheblichen Aktenteile auf diese Akten bezogen hat1.
So auch in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall: Der Kläger hat zum Beweis für die Höhe der Sachverständigenkosten die Beiziehung der Akten des vor einer anderen Kammer desselben Landgerichts geführten selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Die Beiziehung der Akten war nicht möglich, weil, worauf das Landgericht die Parteien mit Verfügung vom 28.06.2019 und in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, die entsprechende Akte laut Registratur nicht auffindbar war. Deshalb hat das Landgericht die Angaben auf der Grundlage der zur Verfügung stehenden Daten über das Softwareprogramm ForumStar überprüft.
Es kann dahinstehen, ob in dem Umstand, dass das Landgericht, bevor es sein Urteil anstatt auf die schriftliche Akte auf digitale Informationen gestützt hat, dem Beklagten keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und diese auch nicht zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten liegt2. Darauf könnte sich der Beklagte in der Revisionsinstanz nicht mehr berufen.
Jedenfalls ist eine entsprechende Revisionsrüge nach dem allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität ausgeschlossen. Nach dem Inhalt des in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens kann eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen, wenn sie die ihr nach Kenntnis des Verstoßes verbliebenen Möglichkeiten einer Äußerung nicht genutzt hat. Ist gegen die gehörsverletzende Entscheidung – wie hier mit der Berufung – ein Rechtsmittel gegeben, das (auch) zur Überprüfung dieser Verletzung führen kann, so ist den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung getragen. Eine erstmalige Überprüfung des Gehörsverstoßes in der letzten Instanz scheidet unter diesen Umständen aus3.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 27. Juli 2021 – II ZR 164/20
- BGH, Urteil vom 09.06.1994 – IX ZR 125/93, ZIP 1994, 1555, insoweit in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt; Urteil vom 12.11.2003 XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324, 1325; BVerfG, NJW 2014, 1581, 1582[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 20.09.1978 – IV ZR 57/77, VersR 1978, 1105; Urteil vom 08.01.1985 – VI ZR 15/83, NJW 1985, 1399, 1400; Beschluss vom 18.07.2006 – XI ZB 28/05 5; Beschluss vom 23.11.2011 – IV ZR 49/11, FamRZ 2012, 297 Rn. 8, 13; Beschluss vom 05.10.2016 XII ZB 152/16, NJOZ 2017, 842 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 14.11.2017 – VIII ZR 101/17, NJW 2018, 1171 Rn.19[↩]
- BGH, Urteil vom 09.02.2011 – VIII ZR 285/09, NZM 2011, 274 Rn. 10[↩]
