Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters

Bei der Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters fin­det der Wert eines Gegen­stan­des, an dem Abson­de­rungs­rech­te bestehen, auch dann Berück­sich­ti­gung, wenn der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter den Gegen­stand nicht ver­wer­tet. Der Wert eines Gegen­stan­des, der mit Abson­de­rungs­rech­ten (etwa mit Grund­pfand­rech­ten) belas­tet ist, wird bei der Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters in dem Umfang berück­sich­tigt, in dem er den Wert des ver­wal­te­ten Ver­mö­gens des Schuld­ners erhöht, auch wenn sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter nicht mit dem Gegen­stand befasst hat. Der Wert eines Gegen­stan­des, der wert­aus­schöp­fend mit Rech­ten belas­tet ist, die zur abge­son­der­ten Befrie­di­gung berech­ti­gen, ist bei der Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters nicht zu berück­sich­ti­gen.

Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters

Maß­ge­bend als Berech­nungs­grund­la­ge ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV das Ver­mö­gen, auf das sich die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens erstreckt. Die durch die Zwei­te Ver­ord­nung zur Ände­rung der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung vom 21.12.2006 [1] unver­än­dert geblie­be­ne Bestim­mung hat der Bun­des­ge­richts­hof dahin aus­ge­legt, dass Gegen­stän­de, die mit Abson­de­rungs­rech­ten belas­tet sind, bei der Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters nur berück­sich­tigt wer­den, wenn sich die­ser in erheb­li­chem Umfang damit beschäf­tigt hat. Ist danach ein Gegen­stand zu berück­sich­ti­gen, der wert­aus­schöp­fend belas­tet ist, schla­ge sich dies nicht bei der Berech­nungs­grund­la­ge nie­der, son­dern füh­re zu einem Zuschlag zur Regel­ver­gü­tung [2].

Durch die Neu­fas­sung des § 11 Abs. 1 InsVV durch die Zwei­te Ver­ord­nung zur Ände­rung der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung vom 21.12.2006 hat sich hier­an nichts geän­dert.

Vor­aus­set­zung dafür, dass ein mit Abson­de­rungs­rech­ten belas­te­ter Gegen­stand aus dem Ver­mö­gen des Schuld­ners bei der Berech­nungs­grund­la­ge berück­sich­tigt wer­den kann, ist nun­mehr gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV, dass sich der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter in erheb­li­chem Umfang mit ihm befasst hat. Ent­spre­chen­des galt vor­her nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs für die Gewäh­rung eines Zuschlags [3]. Fest­stel­lun­gen hier­zu haben die Vor­in­stan­zen hin­sicht­lich des Grund­stücks bis­her nicht getrof­fen, obwohl der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter hier­zu vor­ge­tra­gen hat. Schon des­halb kann die Beschwer­de­ent­schei­dung kei­nen Bestand haben.

Berech­nungs­grund­la­ge ist nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV das Ver­mö­gen, auf das sich die Tätig­keit wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens erstreckt.

Für den Begriff des Ver­mö­gens in die­sem Sin­ne ist nach der Begrün­dung zur Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung der „klas­si­sche“ Ver­mö­gens­be­griff maß­ge­bend, wie er in der Rechts­wis­sen­schaft seit vie­len Jah­ren ver­wen­det wer­de. Inso­weit wer­de unter Ver­mö­gen die Gesamt­heit der einer Per­son zuste­hen­den Güter und Rech­te von wirt­schaft­li­chem Wert ver­stan­den. Hier­zu zäh­le ins­be­son­de­re das Eigen­tum an Grund­stü­cken und beweg­li­chen Sachen, For­de­run­gen und sons­ti­gen Rech­ten, die einen Geld­wert besit­zen. Ver­bind­lich­kei­ten sei­en dage­gen nicht zum Ver­mö­gen zu rech­nen [4]. Danach fällt das im Eigen­tum des Schuld­ners ste­hen­de Grund­stück unter den hier maß­geb­li­chen Ver­mö­gens­be­griff des § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV. Zusätz­li­che Vor­aus­set­zung soll nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV sein, dass sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter in erheb­li­chem Umfang mit dem Grund­stück befasst hat.

Die Rege­lung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV, wonach das im Eigen­tum des Schuld­ners ste­hen­de Grund­stück in die Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters fällt, ist mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO ver­ein­bar.

Nach § 65 InsO ist das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz ermäch­tigt, die Ver­gü­tung und die Erstat­tung der Aus­la­gen des Insol­venz­ver­wal­ters durch Rechts­ver­ord­nung näher zu regeln. Das gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO ent­spre­chend für den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter.

Nach § 63 Abs. 1 InsO hat der (end­gül­ti­ge) Insol­venz­ver­wal­ter Anspruch auf Ver­gü­tung für sei­ne Geschäfts­füh­rung und auf Erstat­tung ange­mes­se­ner Aus­la­gen. Der Regel­satz sei­ner Ver­gü­tung wird nach dem Wert der Insol­venz­mas­se zur Zeit der Been­di­gung des Ver­fah­rens berech­net. Dem Umfang und der Schwie­rig­keit der Geschäfts­füh­rung des Ver­wal­ters wird durch Abwei­chun­gen vom Regel­satz Rech­nung getra­gen.

Die­se Rege­lung ist zwar sehr knapp. Sie genügt aber noch dem Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG [5]. Inhalt, Zweck und Aus­maß der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge sind noch hin­rei­chend bestimmt [6].

Die Berech­nungs­grund­la­ge gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO bemisst sich für die Ver­gü­tung des Ver­wal­ters nach dem Wert der Insol­venz­mas­se zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Ver­fah­rens. Insol­venz­mas­se ist nach § 35 Abs. 1 InsO das Ver­mö­gen, wel­ches dem Schuld­ner zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens gehört und das er wäh­rend des Ver­fah­rens erwirbt.

Die Rege­lung des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO kann aller­dings – schon bezo­gen auf den end­gül­ti­gen Ver­wal­ter – nicht streng wort­ge­treu aus­ge­legt wer­den, weil zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Insol­venz­ver­fah­rens, also nach Voll­zug der Schluss­ver­tei­lung (§ 200 Abs. 1 InsO), eine Insol­venz­mas­se nicht mehr vor­han­den ist, auf wel­che sich der Regel­satz der Ver­wal­ter­ver­gü­tung bezie­hen könn­te. Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll­te durch die Rege­lung an das Recht zur Kon­kurs­ver­wal­ter­ver­gü­tung ange­knüpft wer­den, nach wel­cher die Ver­gü­tung des Kon­kurs­ver­wal­ters nach der Tei­lungs­mas­se berech­net wur­de, auf die sich die Schluss­rech­nung bezog. Dage­gen soll­te, anders als zuvor beim Ver­gleichs­ver­wal­ter, nicht mehr auf das Aktiv­ver­mö­gen abge­stellt wer­den (§ 1 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Ver­gVO) [7]. Inso­weit wird in § 1 InsVV ein offen­kun­di­ges Redak­ti­ons­ver­se­hen des Gesetz­ge­bers dahin klar­ge­stellt, dass die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters durch den Wert der Insol­venz­mas­se berech­net wird, auf wel­che sich die Schluss­rech­nung nach § 66 InsO bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV).

Die vor­han­de­ne Tei­lungs­mas­se wird aller­dings auch beim Insol­venz­ver­wal­ter dem Ver­gü­tungs­an­spruch nicht ein­schrän­kungs­los zugrun­de gelegt. Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten wer­den grund­sätz­lich nicht abge­zo­gen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV ent­spre­chend § 2 Nr. 3 Satz 1 Ver­gVO). Bei Unter­neh­mens­fort­füh­rung wird nur der Über­schuss berück­sich­tigt (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV ent­spre­chend § 2 Nr. 5 Ver­gVO). Dane­ben bestehen wei­te­re Abwei­chun­gen.

Für den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter und sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO die Vor­schrift des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO ent­spre­chend. Hier­aus ergibt sich, dass Gegen­stän­de, an denen Abson­de­rungs­rech­te bestehen, auch beim vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter zur Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung zäh­len.

Beim end­gül­ti­gen Ver­wal­ter wer­den aller­dings Mas­se­ge­gen­stän­de, an denen Abson­de­rungs­rech­te bestehen, nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV nur berück­sich­tigt, wenn sie vom Ver­wal­ter ver­wer­tet wer­den. Die­se Vor­schrift wäre nach § 10 InsVV für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters ent­spre­chend anwend­bar, wenn nicht § 11 Abs. 1 InsVV etwas ande­res bestimmt. Hier­von ist ins­be­son­de­re nach dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Rege­lung aus­zu­ge­hen:

§ 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV spricht zwar nicht gegen die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV. Aus § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ergibt sich jedoch, dass Gegen­stän­de, an denen Abson­de­rungs­rech­te bestehen, der Berech­nungs­grund­la­ge ohne Abzug hin­zu­zu­rech­nen sind unter der Vor­aus­set­zung, dass sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter in erheb­li­chem Umfang mit ihnen befasst hat. Damit wird § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV sei­nem Rechts­ge­dan­ken nach ver­drängt. Die Auf­ga­be des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters ist es regel­mä­ßig nicht, Gegen­stän­de der Mas­se zu ver­wer­ten. Dies hät­te nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV zur Fol­ge, dass Gegen­stän­de, an denen Abson­de­rungs­rech­te bestehen, schon des­halb nicht in die Berech­nungs­grund­la­ge fal­len. Davon weicht § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ab. Der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter muss also kei­ne Ver­wer­tung vor­ge­nom­men haben. Das hält sich im Rah­men des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO in der für vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter not­wen­di­gen Anpas­sung.

Die Rege­lung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV fin­det hin­ge­gen gemäß § 10 InsVV auf die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters Anwen­dung. Soweit in § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV etwas ande­res bestimmt wer­den soll­te, wie aus der Begrün­dung zur Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung ent­nom­men wer­den kann, ver­stößt dies je nach den Umstän­den zum Nach­teil des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters, des Schuld­ners oder der Gläu­bi­ger gegen die Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge und ist des­halb unwirk­sam.

§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV beruht auf dem aus § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO abzu­lei­ten­den Über­schus­s­prin­zip, das vor­aus­setzt, dass bei der Wert­ermitt­lung der Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des Ver­wal­ters ding­li­che Belas­tun­gen eines Mas­se­ge­gen­stan­des, die Abson­de­rungs­rech­te Drit­ter begrün­den, anders als schuld­recht­li­che Ver­bind­lich­kei­ten, von dem Wert des unbe­las­te­ten Gegen­stan­des abzu­zie­hen sind. Dies sah bereits § 2 Nr. 1 der Ver­gü­tungs­ver­ord­nung zur Kon­kurs­ord­nung vor, an den die Rege­lung des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO anknüpft. Hier­an hat die insol­venz­recht­li­che Ver­gü­tungs­ver­ord­nung – ent­spre­chend den gesetz­li­chen Vor­ga­ben – fest­ge­hal­ten.

Par­al­lel hier­zu stellt § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO klar, dass dem Umfang und der Schwie­rig­keit der Geschäfts­füh­rung des Ver­wal­ters durch Abwei­chun­gen vom Regel­satz Rech­nung zu tra­gen ist. Des­halb ist es gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 und 3 InsVV für die Fra­ge, in wel­chem Umfang der Wert eines mit spä­te­ren Abson­de­rungs­rech­ten belas­te­ten Gegen­stan­des zur Berech­nungs­grund­la­ge zu rech­nen ist, völ­lig uner­heb­lich, in wel­chem Umfang sich der Ver­wal­ter mit dem Gegen­stand befasst hat. Der Umfang der Tätig­keit kann aller­dings einen Zuschlag nach § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV recht­fer­ti­gen.

Für den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter und sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch gilt dies gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO ent­spre­chend. Des­halb muss auch hier das Über­schus­s­prin­zip des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV gemäß § 10 InsVV Anwen­dung fin­den. Der Umfang der Befas­sung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters mit Gegen­stän­den, an denen ding­li­che Rech­te bestehen, die zur abge­son­der­ten Befrie­di­gung berech­ti­gen, kann dem­ge­mäß kei­ne Bedeu­tung haben für die Fra­ge, in wel­chem Umfang der Wert des Gegen­stan­des zur Berech­nungs­grund­la­ge zählt.

Gegen­stän­de oder For­de­run­gen, die zur Berech­nungs­grund­la­ge zäh­len, sind des­halb nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch dann zu berück­sich­ti­gen, wenn sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter nicht mit ihnen befasst hat [8]. Umge­kehrt kann nicht allein der Umstand, dass sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter mit einem Gegen­stand in erheb­li­chem Umfang befasst hat, die­sen sei­nem vol­len Ver­kehrs­wert nach zum Schuld­ner­ver­mö­gen und damit zum Gegen­stand der Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung machen.

Die Annah­me in der Begrün­dung der Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung, die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 65 InsO füh­re dazu, dass trotz der eben­falls für ent­spre­chend anwend­bar erklär­ten Vor­schrif­ten des § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO die beson­de­re Berech­nungs­grund­la­ge des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gesetz­lich gedeckt sei [9], ist unzu­tref­fend. Die in § 63 Abs. 1 InsO ange­ord­ne­te (ent­spre­chen­de) Anwen­dung der Wert­be­zo­gen­heit des Ver­gü­tungs­an­spruchs ist zu berück­sich­ti­gen; andern­falls wür­de es schon an der nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG erfor­der­li­chen Bestim­mung von Inhalt, Zweck und Aus­maß der Ermäch­ti­gung hin­sicht­lich der Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters feh­len. Aller­dings setzt die ent­spre­chen­de Anwen­dung vor­aus, dass die Vor­schrift an die beson­de­ren Gege­ben­hei­ten beim vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter ange­passt wird. Dem Ver­ord­nungs­ge­ber kommt hier­bei ein Ermes­sens­spiel­raum zu. Er kann jedoch nicht das durch die Vor­schrift vor­ge­ge­be­ne Sys­tem ver­las­sen und ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung völ­lig ande­re Bemes­sungs­kri­te­ri­en zugrun­de legen. Maß­ge­bend ist auch hier, dass in die Berech­nungs­grund­la­ge nach § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO Ein­gang fin­den kann und muss, was Gegen­stand der Mas­se wird oder wer­den kann und zur Beglei­chung der Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung steht [10].

Soweit der Gegen­stand mit Abson­de­rungs­rech­ten nicht wert­aus­schöp­fend belas­tet ist, der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter sich aber nicht in erheb­li­cher Wei­se mit dem Gegen­stand befasst hat, wäre des­sen Wert nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV bei der Berech­nungs­grund­la­ge nicht zu berück­sich­ti­gen, auch nicht in der Höhe, in wel­cher der Mas­se der Über­schuss zusteht. In § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV, der nach § 10 InsVV ent­spre­chend anzu­wen­den ist, ist jedoch gere­gelt, dass – wie nach bis­he­ri­gem Recht [11] – der Über­schuss stets zur Berech­nungs­grund­la­ge zählt.

Woll­te man anneh­men, die Bestim­mung des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV schlie­ße die Anwend­bar­keit des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV abwei­chend von § 10 InsVV aus, wür­de dies zum Nach­teil des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters gegen die Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO ver­sto­ßen, weil ihm ein spä­te­rer Mas­se­be­stand­teil als Berech­nungs­grund­la­ge für sei­ne Ver­gü­tung vor­ent­hal­ten wür­de. Der Bun­des­ge­richts­hof hat des­halb § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV auch für § 11 Abs. 1 InsVV nF bereits für anwend­bar erklärt [12].

Die Rege­lung des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ver­stößt inso­weit gegen § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO, weil es kei­nen Grund gibt, den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter schlech­ter zu stel­len als den end­gül­ti­gen Ver­wal­ter.

§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV ist aber umge­kehrt auch dann anwend­bar, wenn der Gegen­stand wert­aus­schöp­fend belas­tet ist.

Nach der Begrün­dung zur Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung soll­te die Neu­re­ge­lung des § 11 Abs. 1 InsVV klar­stel­len, dass die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters auf der Basis einer eigen­stän­di­gen Berech­nungs­grund­la­ge gilt, für die § 1 Satz 1 InsVV (gemeint ist offen­bar § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV) kei­ne Anwen­dung fin­de. Dane­ben sol­le der „klas­si­sche“ Ver­mö­gens­be­griff gel­ten, wie er in der Rechts­wis­sen­schaft seit vie­len Jah­ren ver­wen­det wer­de. Hier­zu gehö­re ins­be­son­de­re das Eigen­tum an Grund­stü­cken. Bei die­sem Ver­mö­gens­be­griff sei weit­ge­hend unstrei­tig, dass Ver­bind­lich­kei­ten nicht zum Ver­mö­gen zu rech­nen sei­en, so dass sie auch nicht den Rech­ten gegen­über­ge­stellt und wert­mä­ßig von ihnen abge­zo­gen wer­den könn­ten. Inso­weit lie­ße sich auch von der Maß­geb­lich­keit des Aktiv­ver­mö­gens spre­chen [13].

Dies steht mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO in Ein­klang. Hier­nach wird die Berech­nungs­grund­la­ge nach der Mas­se berech­net. Insol­venz­for­de­run­gen wer­den, wie die Ver­ord­nungs­be­grün­dung zutref­fend annimmt, nicht abge­zo­gen. Dar­über hin­aus wer­den in ent­spre­chen­der Anwen­dung nach § 10 InsVV, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV auch Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten grund­sätz­lich nicht abge­zo­gen.

Aller­dings meint die Ver­ord­nungs­be­grün­dung, aus dem genann­ten „klas­si­schen“ Ver­mö­gens­be­griff las­se sich unschwer erschlie­ßen, dass bei mit Abson­de­rungs­rech­ten belas­te­ten Gegen­stän­den kei­ne Sal­die­rung zu erfol­gen habe, dass also Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de ohne die auf ihnen ruhen­den Belas­tun­gen anzu­set­zen sei­en [14].

Die­ser Schluss ist unzu­tref­fend. Aus dem her­kömm­li­chen Ver­mö­gens­be­griff lässt sich nicht ablei­ten, dass auch frem­de Sachen (Siche­rungs­ei­gen­tum) oder Rech­te (siche­rungs­ab­ge­tre­te­ne For­de­run­gen, Pfand­rech­te an Gegen­stän­den des Schuld­ner­ver­mö­gens), die das Ver­mö­gen des Schuld­ners selbst unmit­tel­bar min­dern, dem ver­wal­te­ten Ver­mö­gen hin­zu­ge­rech­net wer­den kön­nen. Ein sol­ches Ergeb­nis wäre jeden­falls mit § 63 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO unver­ein­bar. Abge­se­hen von der Fra­ge des hier nicht ent­schei­dungs­er­heb­li­chen maß­geb­li­chen Zeit­punkts ist in die­ser Vor­schrift bestimmt, dass als Grund­la­ge für die Berech­nung der Ver­gü­tung des Ver­wal­ters die Mas­se und beim vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter der Wert des Ver­mö­gens maß­ge­bend ist, wel­ches er ver­wal­tet hat.

Bei der Bewer­tung des Ver­mö­gens ist der im § 63 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO ange­ord­ne­ten Struk­tur­gleich­heit der Ver­gü­tung von vor­läu­fi­gem und end­gül­ti­gem Ver­wal­ter Rech­nung zu tra­gen, die ins­be­son­de­re auch in dem ange­ord­ne­ten Regel­bruch­teil von 25 v.H. sei­ne Aus­prä­gung fin­det [15].

Den Regel­bruch­teil von 25 v.H. hat der Ver­ord­nungs­ge­ber aus der Recht­spre­chung schon durch die Ers­te Ver­ord­nung zur Ände­rung der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung [16] in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV über­nom­men. Grund­ge­dan­ke die­ser Recht­spre­chung [17] war die Annah­me, der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter habe im Nor­mal­fall nur einen Teil der Arbeits­last zu tra­gen, die dem spä­ter bestell­ten end­gül­ti­gen Ver­wal­ter obliegt. Die­ser Anteil wur­de pau­scha­lie­rend für den Nor­mal­fall mit 25 v.H. bemes­sen. Einen nach­voll­zieh­ba­ren Sinn ergibt die­se in die Ver­ord­nung über­nom­me­ne Rege­lung aber nur bei annä­hernd gleich gro­ßen Berech­nungs­grund­la­gen. Die­ser Sinn ist ver­fehlt, wenn die Berech­nungs­grund­la­ge der Ver­gü­tung beim vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter durch die Ein­be­zie­hung von Gegen­stän­den zum vol­len Sach­wert trotz bestehen­der Abson­de­rungs­rech­te Drit­ter weit­aus grö­ßer ist. Nach den Erfah­run­gen des Bun­des­ge­richts­hofs aus einer Viel­zahl von Fäl­len beträgt die Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung der vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter bei Ein­be­zie­hung der genann­ten Gegen­stän­de ohne Berück­sich­ti­gung spä­te­rer Aus- und Abson­de­rungs­rech­te in der Regel ein Viel­fa­ches des spä­te­ren Mas­se­wer­tes [18].

Für die Bemes­sung der Ver­gü­tung hat der Gesetz­ge­ber mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO an die zuvor gel­ten­den Rege­lun­gen für die Kon­kurs­ver­wal­ter ange­knüpft [19]. Danach war grund­sätz­lich das Über­schus­s­prin­zip maß­geb­lich, das in die insol­venz­recht­li­che Ver­gü­tungs­ver­ord­nung über­nom­men wur­de [20].

Wer­den für den vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter Berech­nungs­grund­la­gen zugrun­de gelegt, die unab­hän­gig sind vom Wert der Mas­se und die­se sehr häu­fig bei wei­tem über­stei­gen, könn­te die Mas­se schon durch die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters weit­ge­hend aus­ge­zehrt wer­den. Dem wird mit § 10 InsVV durch die Ver­wei­sung auf das Über­schus­s­prin­zip des § 1 Abs. 2 InsVV auch bei dem vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter vor­ge­beugt [21].

Die von § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO vor­ge­ge­be­ne Struk­tur muss im Wesent­li­chen bei­be­hal­ten wer­den, solan­ge der Gesetz­ge­ber kei­ne ande­ren ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Vor­ga­ben schafft. Danach ist der tat­säch­li­che Wert der Mas­se, beim vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter der tat­säch­li­che Wert des ver­wal­te­ten Schuld­ner­ver­mö­gens, zugrun­de zu legen. § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO in Ver­bin­dung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO gestat­ten es nicht, im Ver­ord­nungs­weg einen von der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge abwei­chen­den Sys­tem­wech­sel in der Ver­gü­tungs­struk­tur zu voll­zie­hen, der zu einer Bemes­sung nach fik­ti­ven Wer­ten führ­te, wel­che mit dem Wert des Ver­mö­gens des Schuld­ners, auf das sich die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters erstreck­te, nichts zu tun hat.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat zu kei­ner Zeit ver­kannt, dass die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters heu­te viel­fach wesent­lich höhe­re Anfor­de­run­gen stellt, als sie unter der Gel­tung der Kon­kurs­ord­nung die Seques­ter­tä­tig­keit bestimm­ten. Das Gesetz lässt aber in § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO kei­nen Zwei­fel dar­an, dass dem Umfang und der Schwie­rig­keit der Geschäfts­füh­rung des Ver­wal­ters, auch des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters, aus­schließ­lich bei der Höhe des Ver­gü­tungs­sat­zes Rech­nung zu tra­gen ist. Wenn es das Motiv des Ver­ord­nungs­ge­bers war, den geän­der­ten Anfor­de­run­gen an den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter Rech­nung zu tra­gen, ist die­ser Zweck sei­nes Han­delns geset­zes­kon­form. Der Inhalt der Neu­re­ge­lung ist es hin­ge­gen nicht, weil die vor­ge­nom­me­ne Aus­deh­nung der Berech­nungs­grund­la­ge in der Insol­venz­ord­nung kei­ne Grund­la­ge fin­det.

Der [pos id=49332]Bundesgerichtshof hat zeit­gleich in einem wei­te­ren Beschluss[/post] [22] ent­schie­den, dass auch § 1 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV für die Berech­nungs­grund­la­ge bei der Fest­set­zung der Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters Anwen­dung fin­den. Auch damit wird der Struk­tur­gleich­heit zwi­schen den Berech­nungs­grund­la­gen der Ver­gü­tung bei vor­läu­fi­gem und end­gül­ti­gem Ver­wal­ter Rech­nung getra­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Novem­ber 2012 – IX ZB 130/​10

  1. BGBl. I S. 3389[]
  2. BGH, Beschluss vom 13.07.2006 – IX ZB 104/​05, BGHZ 168, 321[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 13.07.2006, aaO[]
  4. Amt­li­che Begrün­dung zur Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung, ZIn­sO 2007, 27, 28[]
  5. BGH, Beschluss vom 29.09.2011 – IX ZB 112/​09, ZIP 2011, 2117 Rn. 6; Bork/​Muthorst, ZIP 2010, 1627, 1630 f; zwei­felnd aller­dings Münch­Komm-InsO/­No­wak, 2. Aufl., § 65 Rn. 2[]
  6. Kel­ler, Ver­gü­tung und Kos­ten im Insol­venz­ver­fah­ren, 3. Aufl., Rn. 41[]
  7. vgl. BT-Drucks. 12/​2443 S. 130 zu § 74 RegE­In­sO[]
  8. BGH, Beschluss vom 09.06.2005 – IX ZB 230/​03, ZIP 2005, 1324, 1325; vom 26.04.2007 – IX ZB 160/​06, ZIP 2007, 1330 Rn. 5; vom 17.03.2011 – IX ZB 145/​10, ZIn­sO 2011, 839 Rn. 12[]
  9. so inhalt­lich Begrün­dung der Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung, aaO S. 28 vor 2[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 88/​09[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 13.07.2006 – IX ZB 104/​05, BGHZ 168, 321 Rn.20[]
  12. BGH, Beschluss vom 16.09.2010 – IX ZB 68/​09[]
  13. Amt­li­che Begrün­dung, abge­druckt in ZIn­sO 2007, 27, 28[]
  14. Begrün­dung, aaO S. 29[]
  15. vgl. im Ein­zel­nen BGH, Beschluss vom 13.07.2006 – IX ZB 104/​05, BGHZ 168, 321 Rn. 18 ff[]
  16. vom 04.10.2004, BGBl. I S. 2569[]
  17. BGH, Beschluss vom 14.12.2000 – IX ZB 105/​00, BGHZ 146, 165, 178 f; vom 24.06.2003 – IX ZB 453/​02, ZIP 2003, 1759[]
  18. vgl. dazu etwa Vill in Fest­schrift Gero Fischer, 2008, S. 547, 549 f[]
  19. BT-Drucks. 12/​2443 S. 130 zu § 74 RegE­In­sO[]
  20. BGH, Beschluss vom 13.07.2006, aaO Rn.19 ff[]
  21. BGH, Beschluss vom 13.07.2006, aaO Rn.20[]
  22. BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 88/​09[]