Das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten und der ver­spä­tet gezahl­ten Aus­la­gen­vor­schuss

Eine Ver­zö­ge­rung des Ver­fah­rens durch die nicht frist­ge­rech­te Ein­zah­lung eines Vor­schus­ses im Sin­ne des § 379 Satz 2 ZPO kann in Anwen­dung der vom Bun­des­ge­richts­hof für die Prä­k­lu­si­on von ver­spä­te­tem Par­tei­vor­brin­gen ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze nicht ange­nom­men wer­den, wenn die ver­spä­te­te Zah­lung nicht kau­sal für eine Ver­zö­ge­rung ist. Das ist der Fall, wenn das Ver­fah­ren bei Durch­füh­rung der Beweis­auf­nah­me nicht län­ger dau­ern wür­de, als es bei recht­zei­ti­ger Ein­zah­lung des Vor­schus­ses gedau­ert hät­te.

Das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten und der ver­spä­tet gezahl­ten Aus­la­gen­vor­schuss

Auf einen sol­chen Fall der ver­spä­te­ten Zah­lung des Aus­la­gen­vor­schus­ses für ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten sind für die Fra­ge einer Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung im Sin­ne des § 379 Satz 2 ZPO die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zur Prä­k­lu­si­on von Par­tei­vor­trag oder Beweis­an­trä­gen anwend­bar 1. Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze liegt ein Ver­stoß gegen den Anspruch auf recht­li­ches Gehör vor, wenn ein ver­spä­te­tes Vor­brin­gen vom Gericht prä­k­lu­diert wird, obwohl ohne jeden Auf­wand erkenn­bar ist, dass die Ver­spä­tung allein nicht kau­sal für eine Ver­zö­ge­rung des Rechts­streits ist. In die­sen Fäl­len ist die Prä­k­lu­si­on rechts­miss­bräuch­lich, denn sie dient erkenn­bar nicht dem mit ihr ver­folg­ten Zweck. Da aber allein die­ser Zweck, die Abwehr pflicht­wid­ri­ger Ver­fah­rens­ver­zö­ge­run­gen, die Ein­schrän­kung des Anspruchs auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs ver­fas­sungs­recht­lich recht­fer­tigt, liegt in einem sol­chen Rechts­miss­brauch zugleich ein Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG 2.

Das Gericht miss­ver­steht die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, wenn es meint, die Prä­k­lu­si­on sei "also nur zuläs­sig, wenn sich ohne wei­te­re Erwä­gung auf­drängt, dass das Ver­fah­ren frü­her been­det wird, als dies bei einem unge­stör­ten Ver­lauf zu erwar­ten wäre". Damit ver­kehrt das Gericht die Recht­spre­chung in ihr Gegen­teil. Die­se Beur­tei­lung, auf deren Grund­la­ge das Gericht letzt­lich unter feh­ler­haf­ter Anwen­dung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO den Beweis­an­trag end­gül­tig zurück­weist, fin­det im Pro­zess­recht kei­ne Stüt­ze, so dass ein Ver­stoß gegen den Anspruch der Klä­ge­rin auf recht­li­ches Gehör vor­liegt 3.

Der Ver­stoß gegen den Anspruch auf recht­li­ches Gehör ist ent­schei­dungs­er­heb­lich. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass nach den dar­ge­stell­ten Grund­sät­zen die ver­spä­te­te Ein­zah­lung des Vor­schus­ses nicht kau­sal für die Ver­zö­ge­rung des Ver­fah­rens gewe­sen ist. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de weist zutref­fend dar­auf hin, dass nach den vom Land­ge­richt wie­der­ge­ge­be­nen Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen meh­re­re Orts­ter­mi­ne not­wen­dig gewe­sen wären, um den Gut­ach­ter­auf­trag zu erfül­len und den Par­tei­en sodann noch aus­rei­chend Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben gewe­sen wäre.

Das Beru­fungs­ge­richt wird die erfor­der­li­che Prü­fung nach­zu­ho­len haben. Für die wei­te­re Ent­schei­dung weist der Senat dar­auf hin, dass kei­ne Beden­ken gegen die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts bestehen, ein Vor­schuss kön­ne vom Gericht nach­ge­for­dert wer­den, wenn sich vor Abschluss der Begut­ach­tung her­aus­stellt, dass der bis dahin ein­ge­zahl­te Vor­schuss nicht aus­reicht. Das ent­spricht der ein­hel­li­gen Auf­fas­sung in Lite­ra­tur und Recht­spre­chung. Die vom Beru­fungs­ge­richt erwähn­te und von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung des OLG Frank­furt 4 betrifft eine erst­ma­li­ge Anfor­de­rung des Vor­schus­ses wäh­rend der Beweis­auf­nah­me und ist mitt­ler­wei­le über­holt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. Febru­ar 2011 – VII ZR 155/​09

  1. OLG Frank­furt, NJW-RR 2009, 792; Bran­den­bur­gi­sches OLG, Urteil vom 28.05.2009 – 12 U 200/​08[]
  2. BVerfGE 75, 302[]
  3. BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, Beschluss vom 22.11.2004 – 1 BvR 1935/​03, Rn. 11[]
  4. OLGZ 1968, S. 436, 438[]