Das Sachverständigengutachten und der verspätet gezahlten Auslagenvorschuss

Eine Verzögerung des Verfahrens durch die nicht fristgerechte Einzahlung eines Vorschusses im Sinne des § 379 Satz 2 ZPO kann in Anwendung der vom Bundesgerichtshof für die Präklusion von verspätetem Parteivorbringen entwickelten Grundsätze nicht angenommen werden, wenn die verspätete Zahlung nicht kausal für eine Verzögerung ist. Das ist der Fall, wenn das Verfahren bei Durchführung der Beweisaufnahme nicht länger dauern würde, als es bei rechtzeitiger Einzahlung des Vorschusses gedauert hätte.

Das Sachverständigengutachten und der verspätet gezahlten Auslagenvorschuss

Auf einen solchen Fall der verspäteten Zahlung des Auslagenvorschusses für ein Sachverständigengutachten sind für die Frage einer Verfahrensverzögerung im Sinne des § 379 Satz 2 ZPO die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Präklusion von Parteivortrag oder Beweisanträgen anwendbar1. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vor, wenn ein verspätetes Vorbringen vom Gericht präkludiert wird, obwohl ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Verspätung allein nicht kausal für eine Verzögerung des Rechtsstreits ist. In diesen Fällen ist die Präklusion rechtsmissbräuchlich, denn sie dient erkennbar nicht dem mit ihr verfolgten Zweck. Da aber allein dieser Zweck, die Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen, die Einschränkung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs verfassungsrechtlich rechtfertigt, liegt in einem solchen Rechtsmissbrauch zugleich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG2.

Das Gericht missversteht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wenn es meint, die Präklusion sei „also nur zulässig, wenn sich ohne weitere Erwägung aufdrängt, dass das Verfahren früher beendet wird, als dies bei einem ungestörten Verlauf zu erwarten wäre“. Damit verkehrt das Gericht die Rechtsprechung in ihr Gegenteil. Diese Beurteilung, auf deren Grundlage das Gericht letztlich unter fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO den Beweisantrag endgültig zurückweist, findet im Prozessrecht keine Stütze, so dass ein Verstoß gegen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör vorliegt3.

Der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass nach den dargestellten Grundsätzen die verspätete Einzahlung des Vorschusses nicht kausal für die Verzögerung des Verfahrens gewesen ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde weist zutreffend darauf hin, dass nach den vom Landgericht wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen mehrere Ortstermine notwendig gewesen wären, um den Gutachterauftrag zu erfüllen und den Parteien sodann noch ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben gewesen wäre.

Das Berufungsgericht wird die erforderliche Prüfung nachzuholen haben. Für die weitere Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass keine Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts bestehen, ein Vorschuss könne vom Gericht nachgefordert werden, wenn sich vor Abschluss der Begutachtung herausstellt, dass der bis dahin eingezahlte Vorschuss nicht ausreicht. Das entspricht der einhelligen Auffassung in Literatur und Rechtsprechung. Die vom Berufungsgericht erwähnte und von der Nichtzulassungsbeschwerde herangezogene Entscheidung des OLG Frankfurt4 betrifft eine erstmalige Anforderung des Vorschusses während der Beweisaufnahme und ist mittlerweile überholt.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10. Februar 2011 – VII ZR 155/09

  1. OLG Frankfurt, NJW-RR 2009, 792; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 28.05.2009 – 12 U 200/08[]
  2. BVerfGE 75, 302[]
  3. BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, Beschluss vom 22.11.2004 – 1 BvR 1935/03, Rn. 11[]
  4. OLGZ 1968, S. 436, 438[]