Der Betriebs­arzt – und das beson­de­re Ver­trau­en des Unter­neh­mers

Aktu­ell hat­te sich der Bun­de­ege­richts­hof mit der Kün­di­gung eines Ver­trags über betriebs­ärzt­li­che Leis­tun­gen nach § 627 Abs. 1 BGB zu befas­sen:

Der Betriebs­arzt – und das beson­de­re Ver­trau­en des Unter­neh­mers

Nach § 627 Abs. 1 BGB ist bei einem Dienst­ver­hält­nis, das kein Arbeits­ver­hält­nis im Sin­ne des § 622 BGB dar­stellt, eine frist­lo­se Kün­di­gung auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des zuläs­sig, wenn der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te, ohne in einem dau­ern­den Dienst­ver­hält­nis mit fes­ten Bezü­gen zu ste­hen, Diens­te höhe­rer Art zu leis­ten hat, die auf­grund beson­de­ren Ver­trau­ens über­tra­gen zu wer­den pfle­gen.

Beson­de­res Ver­trau­ens­ver­hält­nis[↑]

Die von der Betriebs­ärz­tin über­nom­me­nen Auf­ga­ben stel­len sol­che Diens­te dar. Denn die Tätig­keit eines Arz­tes fällt typi­scher­wei­se unter § 627 Abs. 1 BGB 1. Zwar erbringt der Betriebs­arzt ärzt­li­che Behand­lungs­leis­tun­gen nur im Ver­hält­nis zu den Betriebs­an­ge­hö­ri­gen und nicht zu sei­nem Ver­trags­part­ner (Arbeit­ge­ber). Auch kann sei­ne Tätig­keit im Ein­zel­fall in einem Span­nungs­ver­hält­nis zu den Vor­stel­lun­gen des Arbeit­ge­bers über die zum Arbeits­schutz und zur Arbeits­si­cher­heit not­wen­di­gen Maß­nah­men ste­hen. Die­se Beson­der­hei­ten recht­fer­ti­gen es aber nicht, die Stel­lung des Betriebs­arz­tes anders zu bewer­ten. Viel­mehr leis­tet auch die­ser nach Maß­ga­be der fol­gen­den Aus­füh­run­gen Diens­te höhe­rer Art, die auf­grund beson­de­ren Ver­trau­ens über­tra­gen zu wer­den pfle­gen.

Diens­te höhe­rer Art kön­nen sol­che sein, die beson­de­re Fach­kennt­nis, Kunst­fer­tig­keit oder wis­sen­schaft­li­che Bil­dung vor­aus­set­zen 2 oder die den per­sön­li­chen Lebens­be­reich betref­fen 3. Zu Betriebs­ärz­ten dür­fen nur sol­che Per­so­nen bestellt wer­den, die berech­tigt sind, den ärzt­li­chen Beruf aus­zu­üben, und die über die zur Erfül­lung der ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben erfor­der­li­che arbeits­me­di­zi­ni­sche Fach­kun­de ver­fü­gen (§ 4 ASiG). Ein Betriebs­arzt leis­tet inso­weit unzwei­fel­haft Diens­te höhe­rer Art.

Die­se wer­den auf­grund beson­de­ren Ver­trau­ens über­tra­gen. Hier­mit ist gemeint, dass sich das Ver­trau­en über die fach­li­che Kom­pe­tenz hin­aus auch auf die Per­son des Ver­trags­part­ners erstreckt. Der Aus­füh­rung der Tätig­keit muss inso­weit eine per­sön­li­che Bezie­hung (Bin­dung) zwi­schen den Ver­trags­part­nern zugrun­de lie­gen 4. Hier­bei kommt es aller­dings nicht dar­auf an, ob im kon­kre­ten Fall die­se Vor­aus­set­zung vor­liegt, son­dern ob die Diens­te im All­ge­mei­nen, ihrer Art nach, nur infol­ge beson­de­ren Ver­trau­ens über­tra­gen zu wer­den pfle­gen 5.

Die­se Vor­aus­set­zung ist bei gesund­heits­be­zo­ge­nen Diens­ten regel­mä­ßig erfüllt 6. Dies gilt auch für den Betriebs­arzt. Des­sen Funk­ti­on besteht in ers­ter Linie dar­in, den Arbeit­ge­ber beim Arbeits­schutz und bei der Unfall­ver­hü­tung zu unter­stüt­zen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 ASiG). Inso­weit soll erreicht wer­den, dass die die­sen Zie­len die­nen­den Vor­schrif­ten den beson­de­ren Ver­hält­nis­sen des Betriebs ent­spre­chend ange­wandt wer­den, gesi­cher­te arbeits­me­di­zi­ni­sche Erkennt­nis­se ver­wirk­licht wer­den kön­nen und letzt­lich die dem Arbeits­schutz und der Unfall­ver­hü­tung die­nen­den Maß­nah­men einen hohen Wir­kungs­grad errei­chen (§ 1 Abs. 1 Satz 3 ASiG). Hier­bei hat der Betriebs­arzt nach § 3 Abs. 1 Satz 2 ASiG ins­be­son­de­re die Auf­ga­be,

  1. den Arbeit­ge­ber und die sonst für den Arbeits­schutz und die Unfall­ver­hü­tung ver­ant­wort­li­chen Per­so­nen zu bera­ten, ins­be­son­de­re bei
    1. der Pla­nung, Aus­füh­rung und Unter­hal­tung von Betriebs­an­la­gen und von sozia­len und sani­tä­ren Ein­rich­tun­gen,
    2. der Beschaf­fung von tech­ni­schen Arbeits­mit­teln und der Ein­füh­rung von Arbeits­ver­fah­ren und Arbeits­stof­fen,
    3. der Aus­wahl und Erpro­bung von Kör­per­schutz­mit­teln,
    4. arbeits­phy­sio­lo­gi­schen, arbeits­psy­cho­lo­gi­schen und sons­ti­gen ergo­no­mi­schen sowie arbeits­hy­gie­ni­schen Fra­gen, ins­be­son­de­re des Arbeits­rhyth­mus, der Arbeits­zeit und der Pau­sen­re­ge­lung, der Gestal­tung der Arbeits­plät­ze, des Arbeits­ab­laufs und der Arbeits­um­ge­bung,
    5. der Orga­ni­sa­ti­on der "Ers­ten Hil­fe" im Betrieb,
    6. Fra­gen des Arbeits­platz­wech­sels sowie der Ein­glie­de­rung und Wie­der­ein­glie­de­rung Behin­der­ter in den Arbeits­pro­zeß,
    7. der Beur­tei­lung der Arbeits­be­din­gun­gen,
  2. die Arbeit­neh­mer zu unter­su­chen, arbeits­me­di­zi­nisch zu beur­tei­len und zu bera­ten sowie die Unter­su­chungs­er­geb­nis­se zu erfas­sen und aus­zu­wer­ten,
  3. die Durch­füh­rung des Arbeits­schut­zes und der Unfall­ver­hü­tung zu beob­ach­ten und im Zusam­men­hang damit
    1. die Arbeits­stät­ten in regel­mä­ßi­gen Abstän­den zu bege­hen und fest­ge­stell­te Män­gel dem Arbeit­ge­ber oder der sonst für den Arbeits­schutz und die Unfall­ver­hü­tung ver­ant­wort­li­chen Per­son mit­zu­tei­len, Maß­nah­men zur Besei­ti­gung die­ser Män­gel vor­zu­schla­gen und auf deren Durch­füh­rung hin­zu­wir­ken,
    2. auf die Benut­zung der Kör­per­schutz­mit­tel zu ach­ten,
    3. Ursa­chen von arbeits­be­ding­ten Erkran­kun­gen zu unter­su­chen, die Unter­su­chungs­er­geb­nis­se zu erfas­sen und aus­zu­wer­ten und dem Arbeit­ge­ber Maß­nah­men zur Ver­hü­tung die­ser Erkran­kun­gen vor­zu­schla­gen,
  4. dar­auf hin­zu­wir­ken, daß sich alle im Betrieb Beschäf­tig­ten den Anfor­de­run­gen des Arbeits­schut­zes und der Unfall­ver­hü­tung ent­spre­chend ver­hal­ten, ins­be­son­de­re sie über die Unfall- und Gesund­heits­ge­fah­ren, denen sie bei der Arbeit aus­ge­setzt sind, sowie über die Ein­rich­tun­gen und Maß­nah­men zur Anwen­dung die­ser Gefah­ren zu beleh­ren und bei der Ein­satz­pla­nung und Schu­lung der Hel­fer in "Ers­ter Hil­fe" und des medi­zi­ni­schen Hilfs­per­so­nals mit­zu­wir­ken."

Bei die­ser wich­ti­gen Arbeit ist der Betriebs­arzt, wie vor­lie­gend auch aus­drück­lich gere­gelt, unab­hän­gig (wei­sungs­frei) und nur sei­nem Gewis­sen unter­wor­fen (§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 ASiG). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on spricht dies nicht gegen die Annah­me einer Ver­trau­ens­stel­lung, da den von § 627 BGB erfass­ten Rechts­be­zie­hun­gen "die Wei­sungs­ge­bun­den­heit imma­nent" sei, son­dern im Gegen­teil für eine sol­che. Denn gera­de ange­sichts der von Wei­sun­gen frei­en Stel­lung des Betriebs­arz­tes muss sich der Arbeit­ge­ber dar­auf ver­las­sen kön­ne, dass die­ser sei­ne her­aus­ge­ho­be­ne Posi­ti­on ("Stabs­stel­lung im Betrieb" 7) kor­rekt aus­übt. Dies setzt aber typi­scher­wei­se ein nicht nur auf die Fach­kun­de des Arz­tes, son­dern ein auch auf des­sen Per­son gerich­te­tes Ver­trau­en vor­aus. Inso­weit ist den von § 627 BGB erfass­ten Rechts­ver­hält­nis­sen – wie bei­spiel­haft die Tätig­kei­ten eines Arz­tes, Rechts­an­walts, Steu­er­be­ra­ters oder Wirt­schafts­prü­fers zei­gen – auch kei­nes­wegs eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit und feh­len­de Unab­hän­gig­keit imma­nent. Viel­mehr ist gera­de die unab­hän­gi­ge Stel­lung des Dienst­ver­pflich­te­ten ein wesent­li­cher Aspekt für die Recht­fer­ti­gung des weit­rei­chen­den Kün­di­gungs­rechts des Dienst­be­rech­tig­ten 8.

Der Betriebs­arzt erhält durch sei­ne Tätig­keit Ein­bli­cke in die Betriebs­ab­läu­fe bezie­hungs­wei­se die Betriebs­struk­tur sowie in daten­ge­schütz­te Berei­che. Auch auf die­se Betriebs­in­ter­na, ins­be­son­de­re auf die ihm bekannt gewor­de­nen Geschäfts- und Betriebs­ge­heim­nis­se, bezieht sich sei­ne ärzt­li­che Schwei­ge­pflicht (§ 8 Abs. 1 Satz 3 ASiG; sie­he auch Zif­fer – III des Ver­trags vom 01.07.1994). Das Bestehen einer sol­chen Schwei­ge­pflicht ist aber gera­de ein Indiz für das Vor­lie­gen einer Ver­trau­ens­stel­lung 9. Bei der Beauf­tra­gung mit der­ar­ti­gen Dienst­leis­tun­gen legt der Dienst­be­rech­tig­te typi­scher­wei­se einen gestei­ger­ten Wert auf die per­sön­li­che Zuver­läs­sig­keit und Serio­si­tät des Dienst­ver­pflich­te­ten. Dass die ärzt­li­che Schwei­ge­pflicht auch gegen­über dem Ver­trags­part­ner (Arbeit­ge­ber) selbst besteht, soweit es – über die Fra­ge der Arbeits­platz­taug­lich­keit hin­aus – um bei der Tätig­keit gewon­ne­ne Erkennt­nis­se über ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter geht, steht dem nicht ent­ge­gen.

Unter Berück­sich­ti­gung der her­aus­ge­ho­be­nen Auf­ga­ben­stel­lung des Betriebs­arz­tes kann nicht zwei­fel­haft sein, dass betriebs­ärzt­li­che Leis­tun­gen sol­che sind, die auf­grund beson­de­ren Ver­trau­ens über­tra­gen wer­den. Der Umstand, dass ärzt­li­che Behand­lungs­maß­nah­men durch einen Betriebs­arzt typi­scher­wei­se nur gegen­über den Betriebs­an­ge­hö­ri­gen, nicht aber gegen­über dem Ver­trags­part­ner (Arbeit­ge­ber) erbracht wer­den, steht – wobei die­se Leis­tun­gen im Übri­gen sowie­so nur einen Teil der von ihm geschul­de­ten Tätig­keit aus­ma­chen – dem nicht ent­ge­gen 10. Glei­ches gilt für die Mög­lich­keit von Inter­es­sen­ge­gen­sät­zen der Ver­trags­part­ner.

Dau­ern­des Dienst­ver­hält­nis[↑]

Bei der nähe­ren Bestim­mung des­sen, was unter einem dau­ern­den Dienst­ver­hält­nis mit fes­ten Bezü­gen – bei­spiel­haft wer­den bei Mud­gan 11 die Tätig­kei­ten des Leib­arz­tes, des Hof­meis­ters und des Syn­di­kus erwähnt – zu ver­ste­hen ist, muss neben dem Sprach­ge­brauch und der Ver­kehrs­auf­fas­sung auch der Geset­zes­zweck der Gewähr­leis­tung der per­sön­li­chen Ent­schlie­ßungs­frei­heit einer­seits und des Schut­zes des Ver­trau­ens auf Siche­rung der wirt­schaft­li­chen Exis­tenz durch eine auf Dau­er ver­ein­bar­te fes­te Ent­loh­nung ande­rer­seits maß­geb­lich berück­sich­tigt wer­den 12.

Hier­nach setzt ein dau­ern­des Dienst­ver­hält­nis nicht vor­aus, dass es auf unbe­stimm­te Zeit ein­ge­gan­gen wird. Viel­mehr liegt ein Dau­er­ver­hält­nis zunächst und gera­de dann vor, wenn ver­trag­lich eine bestimm­te län­ge­re Zeit fest­ge­legt wird. Aber auch eine kür­ze­re Zeit kann aus­rei­chen, wenn sich nicht aus der Art der über­tra­ge­nen Auf­ga­be (z.B. Urlaubs- oder Krank­heits­ver­tre­tung; Aus­hil­fe bei beson­de­rem Arbeits­an­fall) eine nur vor­über­ge­hen­de Ver­bin­dung ergibt, son­dern sich die Ver­pflich­tung auf stän­di­ge oder lang­fris­ti­ge Auf­ga­ben bezieht. Inso­weit kann etwa auch die Ver­ein­ba­rung einer Lauf­zeit von nur einem Jahr die Annah­me eines dau­ern­den Dienst­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen, wenn die Par­tei­en von der Mög­lich­keit und Zweck­mä­ßig­keit einer Ver­län­ge­rung aus­ge­hen 13. Des­halb ste­hen auch ver­trag­li­che oder gesetz­li­che Kün­di­gungs­rech­te, bei deren Nicht­aus­übung sich die Lauf­zeit eines Ver­trags ver­län­gert, dem Bestehen eines Dau­er­dienst­ver­hält­nis­ses nicht ent­ge­gen 14. Aus­rei­chend ist im Übri­gen auch, wenn rein tat­säch­lich das Dienst­ver­hält­nis län­ge­re Zeit bestan­den hat und damit zu einem dau­ern­den und nicht ledig­lich vor­über­ge­hen­den Rechts­ver­hält­nis gewor­den ist 15.

Aller­dings setzt der Begriff des dau­ern­des Dienst­ver­hält­nis­ses weder eine sozia­le und wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit des Ver­pflich­te­ten noch – anders als § 617 Abs. 1 Satz 1 BGB – vor­aus, dass hier­durch die Arbeits­kraft des Dienst­ver­pflich­te­ten voll­stän­dig oder über­wie­gend in Anspruch genom­men wird 16. Jedoch muss die Tätig­keit ein gewis­ses Gewicht haben. Inso­weit ist es im Regel­fall erfor­der­lich, dass das Dienst­ver­hält­nis die sach­li­chen und per­sön­li­chen Mit­tel des Dienst­ver­pflich­te­ten zumin­dest nicht nur uner­heb­lich bean­sprucht 17. Durch die gesetz­li­che Rege­lung soll das Ver­trau­en des Dienst­ver­pflich­te­ten geschützt wer­den, dass ihm auf län­ge­re Sicht bestimm­te, von vor­ne her­ein fest­ge­leg­te Beträ­ge in einem Umfang zuflie­ßen, wel­che (mit) die Grund­la­ge sei­nes wirt­schaft­li­chen Daseins bil­den kön­nen 18. Des­halb bedarf es der Fest­le­gung einer Regel­ver­gü­tung, mit der ein in einem dau­ern­den Ver­trags­ver­hält­nis ste­hen­der Dienst­ver­pflich­te­ter als nicht uner­heb­li­chen Bei­trag zur Siche­rung sei­ner wirt­schaft­li­chen Exis­tenz rech­nen und pla­nen darf 19. In die­sem Fall genießt das Ver­trau­en des Dienst­ver­pflich­te­ten auf sei­ne Exis­tenz­si­che­rung Vor­rang vor dem Schutz der Ent­schlie­ßungs­frei­heit des Dienst­be­rech­tig­ten.

Fes­te Bezü­ge[↑]

Für die Annah­me fes­ter Bezü­ge ist aller­dings nicht not­wen­dig, dass alle Hono­rar- oder Lohn­be­stand­tei­le in die­sem Sinn fest sind. Es genügt, wenn ver­trag­lich ein fes­tes Min­dest­ho­no­rar ver­ein­bart ist, auch wenn die dar­über hin­aus­ge­hen­den Ver­gü­tungs­an­sprü­che nicht bestimmt sind 20; nicht aus­rei­chend ist dage­gen, wenn im Rah­men eines umfas­sen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses (hier: Steu­er­be­ra­ter­man­dat) ledig­lich für einen Teil­be­reich (hier: Lohn- und Finanz­buch­hal­tung) eine Pau­schal­ver­gü­tung ver­ein­bart wird 21.

Soweit die Betriebs­ärz­tin bestimm­te zusätz­li­che Leis­tun­gen nach der getrof­fe­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung nur auf Anfor­de­rung und außer­halb der soge­nann­ten Ein­satz­zei­ten zu erbrin­gen hat und die­se nach Stun­den­lohn oder nach der Gebüh­ren­ord­nung für Ärz­te abzu­ech­nen sind, kann in die­sem Umfang nicht von fest­ste­hen­den Hono­rar­ein­nah­men gespro­chen wer­den. Soweit das der Betriebs­ärz­tin im Rah­men der Ein­satz­zei­ten zu zah­len­de "Grund­ho­no­rar" an die Beschäf­tig­ten­zahl im Unter­neh­men und damit an eine varia­ble Grö­ße anknüpft, steht die Höhe des Hono­rars auch inso­weit nicht von vor­ne­her­ein fest.

Das Hono­rar der Betriebs­ärz­tin muss auch nicht des­halb als fest ange­se­hen wer­den, weil es nach der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung auf­grund pau­scha­lier­ter Stun­den­zah­len kal­ku­liert wur­de und sich die Stun­den­zahl nach den Ver­hält­nis­sen des Unter­neh­mens zu Jah­res­be­ginn rich­tet und "von da an fest liegt". Von einem dau­ern­den Dienst­ver­hält­nis mit fes­ten Bezü­gen kann dann nicht gespro­chen wer­den, wenn die Bezü­ge nur für 1 Jahr fest sind, im Übri­gen aber jähr­lich – je nach der Mit­ar­bei­ter­zahl – schwan­ken. Über­dies ist im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall auch nicht ersicht­lich, dass die von der Betriebs­ärz­tin im Rah­men der Ein­satz­zei­ten (0,4 Stun­den pro Mit­ar­bei­ter pro Jahr) geschul­de­te Tätig­keit ihre sach­li­chen und per­sön­li­chen Mit­tel nicht nur uner­heb­lich bean­sprucht hat bezie­hungs­wei­se die ihr dar­aus zuflie­ßen­den finan­zi­el­len Ein­nah­men einen nicht uner­heb­li­chen Bei­trag zu ihrer Exis­tenz­grund­la­ge gelie­fert haben.

Aus­schluss des Kün­di­gungs­rechts[↑]

Aller­dings kann – unge­ach­tet des Umstands, dass es sich bei dem Recht zur frist­lo­sen Kün­di­gung um eine zum Wesen der von § 627 BGB erfass­ten Ver­trau­ens­ver­hält­nis­se gehö­ren­de Rege­lung han­delt – die­se (auch kon­klu­dent) abbe­dun­gen wer­den. Hier­zu bedarf es jedoch des kla­ren und bestimm­ten Aus­drucks eines ent­spre­chen­den Par­tei­wil­lens, des­sen Vor­han­den­sein nicht allein aus dem Umstand her­ge­lei­tet wer­den kann, dass im Ver­trag eine fes­te Lauf­zeit vor­ge­ge­ben ist 22.

Glei­ches gilt auch für eine die ver­trag­li­che Lauf­zeit ergän­zen­de Rege­lung, wonach sich die Lauf­zeit ver­län­gert, soweit nicht inner­halb bestimm­ter Fris­ten gekün­digt wird. Denn fal­len Ver­trä­ge mit kür­ze­ren Lauf­zei­ten unter den Begriff des dau­ern­den Dienst­ver­hält­nis­ses, wenn eine Ver­län­ge­rungs­mög­lich­keit besteht, kann dies nicht gleich­zei­tig als Aus­schluss­tat­be­stand gewür­digt wer­den. Rege­lun­gen über eine frist­ge­bun­de­ne ordent­li­che Kün­di­gung las­sen des­halb für sich gese­hen noch nicht den Schluss zu, die Par­tei­en hät­ten auf ihr wech­sel­sei­ti­ges Kün­di­gungs­recht nach § 627 BGB bewusst ver­zich­tet. Viel­mehr bedarf es der Fest­stel­lung wei­ter­ge­hen­der Umstän­de, um die­se Annah­me zu recht­fer­ti­gen 23.

Ein sol­cher Umstand kann auch nicht in § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG gese­hen wer­den.

§ 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG bestimmt, dass Betriebs­ärz­te (und Fach­kräf­te für Arbeits­si­cher­heit) wegen der Erfül­lung der ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben nicht benach­tei­ligt wer­den dür­fen. Die­se Rege­lung ist durch Art. 2 Nr. 5 des Geset­zes zur Umset­zung der EG-Rah­men­richt­li­nie Arbeits­schutz und wei­te­rer Arbeits­schutz-Richt­li­ni­en vom 07.08.1996 24 in das Arbeits­si­cher­heits­ge­setz ein­ge­fügt wor­den. Die Rege­lung nor­miert inso­weit in Umset­zung von Art. 7 Abs. 2 Unter­abs. 1 der Rah­men­richt­li­nie Arbeits­schutz ein all­ge­mei­nes Benach­tei­li­gungs­ver­bot für die Bera­tungs­kräf­te 25. Die Rah­men­richt­li­nie Arbeits­schutz 26 bestimmt hin­sicht­lich der mit Schutz­maß­nah­men und Maß­nah­men zur Gefah­ren­ver­hü­tung beauf­trag­ten Diens­te in Art. 7:

  1. Unbe­scha­det sei­ner Pflich­ten nach den Arti­keln 5 und 6 benennt der Arbeit­ge­ber einen oder meh­re­re Arbeit­neh­mer, die er mit Schutz­maß­nah­men und Maß­nah­men zur Ver­hü­tung berufs­be­ding­ter Gefah­ren im Unter­neh­men bzw. im Betrieb beauf­tragt.
  2. Den benann­ten Arbeit­neh­mern dür­fen durch ihre Schutz­tä­tig­kei­ten und ihre Tätig­kei­ten zur Ver­hü­tung berufs­be­ding­ter Gefah­ren kei­ne Nach­tei­le ent­ste­hen.

    Die benann­ten Arbeit­neh­mer müs­sen, um den sich aus die­ser Richt­li­nie erge­ben­den Ver­pflich­tun­gen nach­kom­men zu kön­nen, über die ent­spre­chen­de Zeit ver­fü­gen.

  3. Rei­chen die Mög­lich­kei­ten im Unter­neh­men bzw. im Betrieb nicht aus, um die Orga­ni­sa­ti­on die­ser Schutz­maß­nah­men und Maß­nah­men zur Gefah­ren­ver­hü­tung durch­zu­füh­ren, so muss der Arbeit­ge­ber außer­be­trieb­li­che Fach­leu­te (Per­so­nen oder Diens­te) hin­zu­zie­hen. …"

Hier­aus folgt, dass sich Art. 7 Abs. 2 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie nur auf im eige­nen Betrieb des Arbeit­ge­bers beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer und nicht auf einen exter­nen Betriebs­arzt bezieht. Aller­dings hat § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG die­se Dif­fe­ren­zie­rung nicht über­nom­men. Des­halb darf auch der Hono­rar­arzt nicht wegen der Erfül­lung der ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­be benach­tei­ligt wer­den. Dar­aus folgt aber nicht, dass der dienst­be­rech­tig­te Unter­neh­mer bei der Wahr­neh­mung der ihm von Geset­zes wegen zuste­hen­den Kün­di­gungs­mög­lich­kei­ten Ein­schrän­kun­gen unter­wor­fen wäre. Dies zeigt ein Ver­gleich von § 8 ASiG mit § 58 BIm­SchG. In § 58 Abs. 2 BIm­schG wird über das auch dort gel­ten­de all­ge­mei­ne Benach­tei­li­gungs­ver­bot (§ 58 Abs. 1 BIm­SchG) hin­aus aus­drück­lich bestimmt, dass die Mög­lich­keit der Kün­di­gung des als Arbeit­neh­mer in einem Betrieb beschäf­tig­ten Immis­si­ons­schutz­be­auf­trag­ten an das Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des geknüpft ist.

Anhö­rung des Betriebs­rats[↑]

Ein­schrän­kun­gen ent­hält das Arbeits­si­cher­heits­ge­setz aller­dings der­ge­stalt, dass – inso­weit weni­ger weit­ge­hend als bei der Abbe­ru­fung eines ange­stell­ten Betriebs­arz­tes, die nur mit Zustim­mung des Betriebs­rats erfol­gen darf – vor der Ent­pflich­tung eines frei­be­ruf­lich täti­gen Arz­tes der Betriebs­rat zu hören ist (§ 9 Abs. 3 Satz 3 ASiG).

Aller­dings hat nach herr­schen­der Mei­nung ein Ver­stoß gegen das Anhö­rungs­recht man­gels einer § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ent­spre­chen­den Vor­schrift kei­ne Aus­wir­kung auf das Ver­hält­nis des Arbeit­ge­bers zum Hono­rar­arzt 27.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Novem­ber 2014 – III ZR 101/​14

  1. so bereits Mug­dan, Die gesam­ten Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch für das Deut­sche Reich, II. Band, S. 913; sie­he auch BGH, Urteil vom 18.10.1984 – IX ZR 14/​84, NJW 1986, 373, 374[]
  2. Mug­dan aaO S. 912[]
  3. vgl. nur BGH, Urteil vom 24.06.1987 – IVa ZR 99/​86, NJW 1987, 2808 zum Ehe- oder Part­ner­schafts­ver­mitt­ler; BGH, Urteil vom 09.06.2011 – III ZR 203/​10, NJW 2011, 2955 Rn. 17 f zum ambu­lan­ten Pfle­ge­dienst[]
  4. Mug­dan aaO; sie­he auch BGH, Urtei­le vom 09.03.1995 – III ZR 44/​94, NJW-RR 1995, 1058, 1059; und vom 19.11.1998 – III ZR 261/​97, NJW 1999, 355, 356[]
  5. vgl. nur BGH, Urteil vom 18.10.1984 aaO S. 373; BGH, Urteil vom 22.09.2011 – III ZR 95/​11, NJW 2011, 3575 Rn. 9; sie­he auch bereits RGZ 146, 116, 117[]
  6. vgl. nur BGH, Urteil vom 09.06.2011 aaO Rn. 17 f[]
  7. vgl. Schmatz/​Nöthlichs, Sicher­heits­tech­nik, Band – II Teil 1 Arbeits­schutz und Arbeits­si­cher­heit, bearb. v. Wilrich/​Weber, Erl.06.1 und 6.2 zu § 8 ASiG mwN[]
  8. vgl. nur BGH, Urteil vom 31.03.1967 – VI ZR 288/​64, BGHZ 47, 303, 306[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2011 aaO Rn. 17[]
  10. vgl. auch zum "Kas­sen­arzt­ver­trag" bereits RG HRR 1932 Nr. 1440 und RGZ 105, 418; sie­he auch Mud­gan aaO S. 913 zum Kün­di­gungs­recht, wenn die ärzt­li­chen Diens­te einem Drit­ten geleis­tet wer­den sol­len[]
  11. Mug­dan, aaO S. 913[]
  12. vgl. nur BGH, Urteil vom 22.09.2011 – III ZR 95/​11, NJW-RR 2011, 3575 Rn. 12[]
  13. vgl. nur BGH, Urtei­le vom 31.03.1967 – VI ZR 288/​64, BGHZ 47, 303, 307 f; vom 08.03.1984 – IX ZR 144/​83, BGHZ 90, 280, 282; vom 28.02.1985 – IX ZR 92/​84, NJW 1985, 2585; und vom 19.11.1992 – IX ZR 77/​92, NJW-RR 1993, 374[]
  14. vgl. nur Staudinger/​Preis, BGB. Neu­be­ar­bei­tung 2012, § 627 Rn. 15; Münch­Komm-BGB/Henssler, 6. Aufl., § 627 Rn. 14[]
  15. vgl. RGZ 146, 116, 117[]
  16. vgl. nur BGH, Urtei­le vom 31.03.1967 aaO S. 306; vom 01.02.1989 – IVa ZR 354/​89, BGHZ 106, 341, 346; vom 19.11.1992 aaO; BGH, Urtei­le vom 09.03.1995 – III ZR 44/​94, NJW-RR 1995, 1058, 1059; und vom 22.09.2011 aaO Rn. 13[]
  17. BGH, Urteil vom 22.09.2011 aaO[]
  18. vgl. BGH, Urtei­le vom 13.01.1993 – VIII ZR 112/​92, NJW-RR 1993, 505, 506; und vom 11.02.2010 – IX ZR 114/​09, NJW 2010, 1520 Rn.20; sie­he auch bereits RGZ 146, 116, 117[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2011 aaO Rn. 12 f[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.1993 aaO; sie­he auch Urteil vom 19.11.1992 aaO S. 375; RGZ aaO[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 11.02.2010 aaO Rn. 22[]
  22. RGZ 80, 29 f; BGH, Urtei­le vom 13.12 1990 – III ZR 333/​89, WM 1991, 604, 606; und vom 05.11.1998 – III ZR 226/​97, NJW 1999, 276, 278[]
  23. vgl. hier­zu etwa RGZ 105, 416, 417; BGH, aaO[]
  24. BGBl. I S. 1246[]
  25. vgl. BT-Drs. 13/​3540 S. 22[]
  26. Richt­li­nie 89/​391/​EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes der Arbeit­neh­mer bei der Arbeit, ABl. EG Nr. L 183 S. 1[]
  27. vgl. nur Richar­di, Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 14. Aufl., § 87 Rn. 587, 593; Fit­ting, Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 26. Aufl., § 87 Rn. 320; Kittner/​Däubler/​Zwanziger, Kün­di­gungs­schutz­recht, 7. Aufl., §§ 8, 9 ASiG Rn. 17[]