Dieselskandal – und der Rücktritt vom Kaufvertrag

Mit der Frage der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung vor der Erklärung des Rücktritts von einem Kaufvertrag bezüglich eines vom sogenannten Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs hatte sich erneut¹ der Bundesgerichtshof zu befassen:

Dem zugrunde lag ein Fall aus Bonn, in dem das vom Autokäufer erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge² aufwies, die noch nicht behoben war, und ihm damit wegen der latenten Gefahr einer Betriebsuntersagung (§ 5 Abs. 1 FZV) ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB aF anhaftete³, der zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung⁴ noch nicht beseitigt war.

Ein Rücktritt nach § 437 Nr. 2, §§ 323, 346, 349 BGB setzt neben dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne des § 434 BGB aF zu seiner Wirksamkeit grundsätzlich weiter voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat⁵. Eine solche Fristsetzung ist im hier entschiedenen Fall nicht erfolgt.

Das in der Vorinstanz tätige Oberlandesgericht Köln⁶ hat im Ansatz noch zutreffend erkannt, dass eine Fristsetzung namentlich dann entbehrlich ist, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung diesem unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB). Mit der von ihm gegebenen Begründung kann eine solche Unzumutbarkeit vorliegend jedoch nicht verneint werden.

Im Rahmen des § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB kommt es auf die „dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung“ an. Dies ist hier eine Nachbesserung durch das Aufspielen eines Software-Updates. Denn dem Käufer steht die Art der Nacherfüllung, die er gewählt hat (§ 439 Abs. 1 BGB) und die der Verkäufer nicht zu Recht verweigert hat (§ 275 Abs. 2, 3 BGB, § 439 Abs. 3 BGB in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung vom 26.11.2001; vgl. Art. 229 § 39 EGBGB) zu⁷. Der Autokäufer hat – was vorliegend ausreicht – im Rücktrittsschreiben sein Wahlrecht im Sinne einer Nachbesserung ausgeübt.

Für die Beurteilung, ob die Nachbesserung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dazu zählen neben Art und Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers etwa auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers und diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien⁸.

Die dem Tatrichter hiernach obliegende Beurteilung, ob die Nachbesserung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls für den Käufer unzumutbar ist, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung und kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt und ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat⁹.

Hiernach hat das Oberlandesgericht Köln rechtsfehlerfrei eine Fristsetzung zur Nachbesserung nicht deshalb als entbehrlich angesehen, weil der Autokäufer infolge des sittenwidrigen Handelns der Autoherstellerin das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Nachbesserung durch die Autohändlerin verloren habe. Entgegen der Ansicht der Revision kann sich der Autokäufer insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, die Autoherstellerin als Herstellerin sei von Anfang an nicht in der Lage gewesen, die Grenzwerte auf legalem Weg einzuhalten und habe deshalb die Motorsteuerungssoftware eingesetzt, was einen fortwährenden Vertrauensverlust des Autokäufers auch im Verhältnis zur Autohändlerin als Verkäuferin begründe, die für die von ihr geschuldete Nacherfüllung allein das von der Herstellerin entwickelte Software-Update heranziehen wolle.

Das Oberlandesgericht Köln hat – von der Revision unangegriffen – ein eigenes arglistiges Verhalten der Autohändlerin nicht festgestellt. Vielmehr trifft (nur) die Autoherstellerin der Vorwurf sittenwidrigen, einer „arglistigen Täuschung der Käufer gleichstehenden“ Verhaltens¹⁰. Zwar kann die Vertrauensgrundlage zwischen einem Käufer und einem Verkäufer unter Umständen auch dann gestört sein, wenn der Verkäufer sich bei Vertragsabschluss ordnungsgemäß verhalten hat, jedoch der Hersteller des Fahrzeugs dieses mit einer ihm bekannten und verschwiegenen unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht hat und der Verkäufer nun allein eine Nachbesserung in Form eines von diesem Hersteller entwickelten Software-Updates anbietet. Dabei kommt es darauf an, ob spätestens bei Erklärung des Rücktritts¹¹ die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien so gestört war, dass eine Nacherfüllung (vgl. § 323 Abs. 1 BGB) – vorliegend wie ausgeführt in Form der Nachbesserung – für den Käufer unter Einbeziehung des Herstellers nicht zumutbar war¹².

Eine derartige Störung der Vertrauensgrundlage hat das Oberlandesgericht Köln zutreffend verneint. Es hat insoweit zu Recht darauf abgestellt, dass sich die Autohändlerin ein arglistiges Verhalten der Autoherstellerin nicht nach § 278 BGB, § 166 BGB analog zurechnen lassen muss¹³. Zudem hat es unter Heranziehung der Gesamtumstände, insbesondere der Prüfung und Freigabe des entwickelten Software-Updates durch eine unabhängige Behörde, der Sache nach keine Anhaltspunkte für ein erneutes arglistiges Verhalten der Autoherstellerin und damit weiterer Täuschungshandlungen gesehen, so dass es im Ergebnis zutreffend eine allein auf das frühere arglistige Verhalten der Autoherstellerin gestützte Unzumutbarkeit der Nachbesserung verneint hat¹⁴. Insoweit übergangenen Sachvortrag, der Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben könnte, zeigt die Revision nicht auf.

Einer revisionsrechtlichen Nachprüfung anhand des oben genannten Maßstabs hält jedoch die Würdigung des Oberlandesgerichts Köln, dem Autokäufer sei das Aufspielen des Software-Updates trotz der von ihm behaupteten Ungeeignetheit zur Mängelbeseitigung zumutbar, nicht stand. Für das Eingreifen des Ausnahmetatbestands des § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB und damit für das Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen ist der Autokäufer als Käufer, der sekundäre Gewährleistungsrechte geltend macht, nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet¹⁵. Anders als das Oberlandesgericht Köln meint, ist der Autokäufer dieser Darlegungslast nachgekommen. Bei seiner gegenteiligen Würdigung, wonach es ausgehend vom Vorbringen des Autokäufers an Anhaltspunkten „für eine konkrete und plausible Befürchtung“ fehle, dass das Software-Update zur Mangelbeseitigung ungeeignet sei beziehungswiese zu Folgeschäden führe, hat das Oberlandesgericht Köln wesentlichen Sachvortrag unberücksichtigt gelassen sowie zu hohe Substantiierungsanforderungen gestellt und ist daher im Ergebnis zu Unrecht davon ausgegangen, das Setzen einer Frist sei nicht entbehrlich, weil dem Autokäufer eine Nachbesserung im Sinne des § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB zumutbar sei.

Der Autokäufer hat substantiiert vorgetragen, dass mit dem Software-Update aufgrund des hierin enthaltenen Thermofensters – dessen Existenz auch die Autohändlerin nicht in Abrede stellt – aus seiner Sicht erneut eine unzulässige Abschalteinrichtung in das Fahrzeug implementiert werde. Weiter hat er substantiiert zu Folgeschäden für das Fahrzeug infolge des Aufspielens eines Software-Updates sowie zu einem unabhängig davon nach seiner Auffassung vorhandenen und durch das Update nicht zu beseitigenden merkantilen Minderwert des von ihm erworbenen Fahrzeugs vorgetragen. Dieses Vorbringen hat das Oberlandesgericht Köln nicht hinreichend gewürdigt.

Sollte das – nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts Köln – allein als Nachbesserungsmaßnahme im Raum stehende Software-Update zwar die vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung beseitigen, jedoch selbst wiederum aufgrund des sogenannten Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen oder zu anderen Mängeln (höherer Kraftstoffverbrauch, Motorschäden, erhöhter Verschleiß, verminderte Leistung, schlechtere Emissionswerte) führen beziehungsweise dem Fahrzeug ein auch durch das Software-Update nicht zu behebender erheblicher merkantiler Minderwert anhaften, wäre es dem Autokäufer unzumutbar, der Autohändlerin zu dieser Form der Nachbesserung eine Frist (§ 323 Abs. 1 BGB) zu setzen.

Denn eine Nachbesserung im Sinne von § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB setzt voraus, dass der vorhandene Mangel hierdurch vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt wird. Das betrifft nicht nur den ursprünglichen Mangel, der bereits bei Übergabe der Sache vorhanden war. Eine ordnungsgemäße Nachbesserung liegt vielmehr nur dann vor, wenn hierdurch auch (nicht zu vernachlässigende) Folgemängel nicht hervorgerufen werden¹⁶.

Die Annahme des Oberlandesgerichts Köln, der Autokäufer sei gehalten gewesen, eine Frist zur Nachbesserung zu setzen, ist bereits deshalb unzutreffend, weil es dessen Vorbringen zu einem in dem Software-Update enthaltenen Thermofenster bei der Prüfung der Unzumutbarkeit (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB) nicht beachtet hat.

Der Autokäufer hat – worauf die Revision zutreffend verweist – vorgetragen, in dem Software-Update sei wiederum eine Abschaltvorrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters vorhanden. Die Abgasreinigung setze nur bei Außentemperaturen zwischen 10 und 32 Grad Celsius ein. Der Autokäufer hat seine Ansicht, wonach ein solches Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG darstelle – weswegen das Software-Update nicht als taugliche Nachbesserungsmaßnahme anzusehen sei – umfassend dargelegt und zur Funktionsweise des Updates die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann das Software-Update nicht deshalb als taugliche Nachbesserungsmaßnahme angesehen werden, weil dem Kraftfahrt-Bundesamt die Applikationsrandbedingungen der Thermofenster bei der Antragstellung auf Freigabe des Updates mitgeteilt worden seien, das Kraftfahrt-Bundesamt diese in seinem Freigabebescheid als zulässig angesehen und daher die Gefahr, dass der Betrieb des Fahrzeugs deshalb untersagt würde, nicht bestehe, so dass die Eignung des Software-Updates zur Mangelbeseitigung „jederzeit gegeben“ gewesen sei.

Ungeachtet dessen, dass ein Thermofenster in dem Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts nicht einmal erwähnt ist, sondern nur pauschal darauf verwiesen wird, dass Abschalteinrichtungen – soweit vorhanden – als zulässig einzustufen seien, vermag der Bescheid nicht die rechtliche Beurteilung, ob eine Abschalteinrichtung nach dem Maßstab des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig und das Fahrzeug im Ergebnis frei von Sachmängeln ist, einer eigenständigen zivilgerichtlichen Prüfung zu entziehen.

Insoweit hat die Revisionserwiderung allerdings zu Recht nicht auf die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts abgestellt. Maßgeblicher Regelungsgegenstand des Bescheids vom 05.09.2016 ist ausschließlich die Freigabe des Updates. Bei den weiteren Ausführungen des Kraftfahrt-Bundesamts, wonach vorhandene Abschalteinrichtungen zulässig seien, handelt es sich um Begründungselemente, die von dem Regelungsinhalt und damit der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts selbst nicht erfasst werden¹⁷.

Die zivilrechtliche Beurteilung, ob aufgrund der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung – jedenfalls latent – die Gefahr einer Betriebsuntersagung des Fahrzeugs droht, so dass ihm die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB aF fehlt, ist demgemäß unabhängig von dem vorgenannten Freigabebescheid vorzunehmen. Die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde ist zudem an der objektiven Rechtslage zu messen. Sie hängt nicht davon ab, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche – wie hier – (zunächst) unterblieben ist¹⁸. Sollte das Software-Update – dessen genaue Funktionsweise gegebenenfalls durch Sachverständigengutachten zu klären ist – (wiederum) eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG darstellen, die nach Maßgabe der Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig ist, wäre die von der Beklagten angebotene Nachbesserung bereits aus diesem Grund unzureichend¹⁹ und eine Fristsetzung daher entbehrlich (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB).

Auf das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen zu einem unzulässigen Eingriff in das On-Board-Diagnosesystem (OBD) kommt es in diesem Zusammenhang mangels Entscheidungserheblichkeit nicht an²⁰.

Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Oberlandesgericht Köln das Vorbringen des Autokäufers zu durch das Software-Update hervorgerufenen Folgeschäden sowie zu einem (fortbestehenden) merkantilen Minderwert des Fahrzeugs als unsubstantiiert angesehen, so dass seiner Beurteilung, eine Unzumutbarkeit im Sinne des § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB sei zu verneinen, auch aus diesem Grund eine tragfähige Grundlage fehlt.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind²¹. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat²². Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten²³.

Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält²⁴. Sie darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen insbesondere dann als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von entscheidungserheblichen Einzeltatsachen hat²⁵. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist²⁶. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt sein können²⁷.

Gemessen hieran hat der Autokäufer ausreichend substantiiert dargelegt, dass nach seiner Auffassung durch das von ihm gewählte und beklagtenseits zur Beseitigung des Sachmangels der unzulässigen Abschalteinrichtung angebotene Software-Update Folgeschäden am Fahrzeug entstünden und zudem auch unabhängig von der Durchführung des Updates ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs verbleibe, weswegen die für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung vorliegend entbehrlich gewesen sei (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB).

Der Autokäufer hat wiederholt geltend gemacht – und dies durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt , infolge des Software-Updates steige der Kraftstoffverbrauch, komme es zu einem erhöhten Rußpartikelausstoß mit der Folge eines vorzeitigen Verschleißes des Dieselpartikelfilters und träten Motorschäden auf. Das AGR-Ventil werde während der Fahrt häufiger aktiviert mit der Folge, dass der durch die Verrußung eintretende Verschleiß an den Ventilen erheblich erhöht werde. Zudem müsse bei zahlreichen Modellen der Schwingungsdämpfer für die Einspritzanlage nachgerüstet werden, da sich die Frequenz der Einspritzanlage verändert habe. Auch sei eine verminderte Motorleistung zu verzeichnen.

Damit hat der Autokäufer ausreichend eine von ihm für möglich erachtete, nicht ordnungsgemäße Nachbesserung durch das Software-Update dargetan, aufgrund derer eine vorherige Fristsetzung (§ 323 Abs. 1 BGB) entbehrlich wäre.

Auf ein von der Revisionserwiderung dargestelltes fehlendes „Wissensgefälle“ im Verhältnis des Autokäufers zur Autohändlerin, welche ebenso wenig wie der Autokäufer die Funktionsweise des Software-Updates kenne, kommt es nicht an. Entscheidend ist, was dem Autokäufer an Vortrag zumutbar war. Dieser durfte sich als Laie auf nur vermutete Tatsachen stützen, denn er kann mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Funktionsweise des Software-Updates keine genaue Kenntnis von dessen konkreten (Aus)Wirkungen haben, weswegen er betreffend die von ihm befürchteten Folgeschäden letztlich auf Vermutungen angewiesen ist und diese naturgemäß nur auf entsprechende Anhaltspunkte stützen kann²⁸. Ob Vergleichbares auch für die Autohändlerin gilt, ist für die Darlegungsanforderungen des Autokäufers unerheblich. Weitere Einzelheiten, etwa zum Umfang einer Verringerung der Fahrzeugleistung, zu einer Erhöhung des Abgasausstoßes oder selbst zu einem Anstieg des Kraftstoffverbrauchs, sind von ihm nicht zu fordern. Diese sind vielmehr im Rahmen der Beweisaufnahme – also im Wege der Einholung des vom Autokäufer angebotenen Sachverständigengutachtens – zu klären.

Schließlich führt auch der von der Beklagtenseite wiederholt hervorgehobene Umstand, dass in der von ihr vorgelegten Bescheinigung des Kraftfahrt-Bundesamts vom 05.09.2016 unter anderem ausgeführt wird, „die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO?-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt“ und „die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment blieben unverändert“, nicht zu erhöhten Substantiierungsanforderungen beim Autokäufer als Laien, zumal das Kraftfahrt-Bundesamt nicht offengelegt hat, auf welche Weise diese Erkenntnisse konkret gewonnen wurden. Allenfalls führt der Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts dazu, dass die Autohändlerin das Vorbringen des Autokäufers unter Berufung auf diese Freigabebestätigung substantiiert bestreiten kann²⁹.

Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht Köln im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit einer Nachbesserung nach § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB das Vorbringen des Autokäufers, wonach das Software-Update wegen des hiervon unberührt bleibenden merkantilen Minderwerts zu keiner vollständigen Mängelbeseitigung führen könne, nicht berücksichtigt. Der Autokäufer hat vorgetragen – und dies ebenfalls unter Sachverständigenbeweis gestellt , das Fahrzeug werde stets mit einem Makel behaftet sein, da es aufgrund seiner Betroffenheit vom sogenannten Abgasskandal einen erheblichen Wertverlust – bei derartigen Fahrzeugen durchschnittlich 26 % – aufweise.

Ob die Eigenschaft eines vom sogenannten Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs – insbesondere wenn es über einen Dieselmotor des Typs EA 189 verfügt in vergleichbarer Weise wie bei Unfallfahrzeugen, für welche anerkannt ist, dass selbst nach vollständiger und fachgerechter Beseitigung des Unfallschadens noch ein Mangel verbleiben kann³⁰, einen (unbehebbaren) Sachmangel darstellt, weil sie ebenfalls einen merkantilen Minderwert zur Folge hat, lässt sich bislang – anders als für die Eigenschaft als Unfallfahrzeug – nicht allgemeingültig und abschließend beantworten³¹. Denn bislang ist weder geklärt, wie sich die bei den betroffenen Fahrzeugen verbauten Abschalteinrichtungen beziehungsweise die zu ihrer Entfernung vorgenommenen Software-Updates auf das Fahrzeug im Übrigen auswirken, noch – was insoweit entscheidend ist – ob beziehungsweise inwieweit aufgrund dessen bei weiten Teilen des Publikums wegen eines nicht auszuschließenden Verdachts verborgen gebliebener Schäden oder des Risikos höherer Schadensanfälligkeit eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb eines derart beschädigten Kraftfahrzeugs besteht, der sich in einer entsprechenden Herabsetzung des Verkehrswerts niederschlägt³².

Vor diesem Hintergrund ist es (jedenfalls derzeit) für einen substantiierten Sachvortrag ausreichend, dass der Autokäufer behauptet hat, die ungewissen Auswirkungen des Software-Updates sowie das infolge des Abgasskandals allgemein gesunkene Vertrauen in von der Autoherstellerin produzierte Dieselfahrzeuge führe dazu, dass allein aufgrund des Makels „vom Abgasskandal betroffenes Fahrzeug“ ein Kraftfahrzeug auf dem freien Markt einen Wertverlust erleide.

Im Ergebnis zutreffend hat das Oberlandesgericht Köln einen Anspruch des Autokäufers auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (§ 257 BGB) verneint. Zwar kann zur Begründung hierfür nicht darauf abgestellt werden, es bestehe „bereits dem Grunde nach“ kein Hauptanspruch, da nach Vorstehendem ein Rückabwicklungsanspruch des Autokäufers aus § 346 BGB nicht ausgeschlossen werden kann. Die Entscheidung stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), weil eine solche Forderung unter keinem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt in Betracht kommt.

Die Autohändlerin befand sich bei Abfassung des Rücktrittsschreibens durch den späteren Prozessbevollmächtigten des Autokäufers nicht in Verzug mit der Nacherfüllung, so dass ein Anspruch aus § 280 Abs. 2, §§ 286, 288 Abs. 4 BGB nicht besteht.

Auch auf § 280 Abs. 1 BGB kann der Autokäufer einen Anspruch auf Freistellung von den angefallenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht stützen. Denn es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Autohändlerin die Verletzung ihrer nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehenden Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache zu vertreten hatte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein etwaiges Verschulden des Herstellers ist ihr nicht nach § 278 BGB zuzurechnen³³.

Schließlich kommt ein Freistellungsanspruch, gestützt auf die Verpflichtung des Verkäufers, im Rahmen einer Nacherfüllung die in § 439 Abs. 2 BGB aufgeführten Kosten zu tragen, nicht in Betracht. Zwar können auch die im Zuge der Durchsetzung eines Nacherfüllungsanspruchs entstandenen Rechtsanwaltskosten unter diese Vorschrift fallen. Jedoch sind die vorliegend für die Abfassung des Rücktrittschreibens vom 08.09.2016 angefallenen Anwaltskosten nicht – wie von der genannten Vorschrift vorausgesetzt – „zum Zwecke der Nacherfüllung“ aufgewandt worden. Denn der Autokäufer hat die Autohändlerin hiermit gerade nicht zur Durchführung der Nacherfüllung aufgefordert, sondern unmittelbar die Anfechtung des Kaufvertrags und (hilfsweise) den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Die Zielrichtung der anwaltlichen Tätigkeit, für deren Kosten der Autokäufer Freistellung begehrt, bestand damit nicht – wie von § 439 Abs. 2 BGB vorausgesetzt – darin, dem Autokäufer die Durchsetzung seines Nacherfüllungsanspruchs zu ermöglichen³⁴.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil des Oberlandesgerichts Köln insoweit keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht zur Endentscheidung reife Sache ist – im Umfang der Aufhebung – zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht Köln zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen kann.

Der Bundesgerichtshof weist vorsorglich darauf hin, dass der Rücktritt auf Grundlage der derzeitigen Feststellungen auch nicht nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB wegen einer Unerheblichkeit des Mangels ausgeschlossen ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Ansicht des erstinstanzlich mit dem vorliegenden Fall befassten Landgerichts Bonn zutrifft³⁵, wonach der in der unzulässigen Abschalteinrichtung liegende (Ursprungs)Mangel – ungeachtet der zu seiner Beseitigung aufzuwendenden Kosten – schon deshalb nicht unerheblich sei, weil im Falle seiner Nichtbeseitigung – durch Aufspielen des Software-Updates – die Stilllegung des Fahrzeugs drohe³⁶. Jedenfalls steht – wie ausgeführt – derzeit nicht fest, dass sich die unzulässige Abschalteinrichtung durch das Software-Update (mit geringem Kostenaufwand) folgenlos beseitigen ließe, so dass der Rücktritt des Autokäufers nicht wegen einer – von der Autohändlerin darzulegenden und nachzuweisenden – Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgeschlossen ist³⁷.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 26. Januar 2022 – VIII ZR 140/20

1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 21 ff.; BGH, Beschlüsse vom 29.09.2021 – VIII ZR 226/19; vom 14.12.2021 – VIII ZR 386/20[↩]
2. ABl. L 171/1 vom 29.06.2007; im Folgenden: VO 715/2007/EG[↩]
3. vgl. BGH, Urteile vom 21.07.2021 – VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 23 ff.; vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn.20; BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 6 ff.[↩]
4. vgl. zur Maßgeblichkeit auch dieses Zeitpunkts: BGH, Urteil vom 27.05.2020 – VIII ZR 315/18, BGHZ 226, 1 Rn. 43 mwN[↩]
5. vgl. hierzu grundlegend BGH, Urteil vom 26.08.2020 – VIII ZR 351/19, BGHZ 227, 15 Rn. 41 bis 47[↩]
6. OLG Köln, Urteil vom 29.04.2020 – 17 U 75/18[↩]
7. vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 233; BGH, Urteile vom 15.11.2006 – VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn. 14; vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, aaO Rn. 40[↩]
8. vgl. BGH, Urteile vom 15.04.2015 – VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 22; vom 13.07.2016 – VIII ZR 49/15, NJW 2016, 3654 Rn. 38; vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 23; vom 21.07.2021 – VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 90[↩]
9. BGH, Urteile vom 23.01.2013 – VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 24; vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 26[↩]
10. vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 23 ff.[↩]
11. zum Zeitpunkt des Vorliegens der Umstände, die eine Fristsetzung entbehrlich machen vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 186[↩]
12. BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, aaO Rn. 27, 40[↩]
13. vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, aaO Rn. 29, 37 mwN[↩]
14. vgl. hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, aaO Rn. 30; vgl. auch BGH, Urteil vom 21.07.2021 – VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 89 f.[↩]
15. vgl. BGH, Urteile vom 11.02.2009 – VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 15 mwN; vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 23[↩]
16. vgl. BGH, Urteile vom 24.10.2018 – VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 76; vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 47; vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, unter – II 2 c aa; BGH, Beschlüsse vom 29.09.2021 – VIII ZR 226/19 33; vom 14.12.2021 – VIII ZR 386/20, unter – III 2 c bb[↩]
17. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19 mwN[↩]
18. vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, aaO[↩]
19. vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, unter II 2 c dd (1) (a).[↩]
20. vgl. hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19[↩]
21. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2014 – VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; vom 29.01.2020 – VIII ZR 80/18, BGHZ 224, 302 Rn. 55; vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn.20; Beschlüsse vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7; vom 22.06.2021 – VIII ZR 134/20, NJW-RR 2021, 1093 Rn. 33[↩]
22. BGH, Beschlüsse vom 12.09.2012 – IV ZR 52/14, NJW-RR 2017, 22 Rn. 27; vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, aaO[↩]
23. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2014 – VIII ZR 88/13, aaO; vom 29.01.2020 – VIII ZR 80/18, aaO; vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, aaO; Beschluss vom 29.09.2021 – VIII ZR 226/19 15[↩]
24. vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2020 – VIII ZR 385/18, NJW-RR 2020, 615 Rn. 83; BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, aaO Rn. 8; jeweils mwN[↩]
25. BGH, Urteil vom 18.05.2021 – VI ZR 401/19, NJW-RR 2021, 886 Rn.19 mwN[↩]
26. st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 26.04.2018 – VII ZR 139/17, NJW 2019, 76 Rn. 34; vom 07.02.2019 – III ZR 498/16, NJW 2019, 1137 Rn. 37; vom 29.01.2020 – VIII ZR 385/18, aaO; vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 22; jeweils mwN[↩]
27. BGH, Urteil vom 27.05.2003 – IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 unter – II 1; Beschlüsse vom 16.04.2015 – IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829 Rn. 13; vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, aaO; vom 29.09.2021 – VIII ZR 226/19, aaO Rn. 16[↩]
28. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2021 – VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 85 f.; BGH, Beschlüsse vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11 ff.; vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7 ff.; vom 29.09.2021 – VIII ZR 226/1920[↩]
29. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2021 – VIII ZR 254/20, aaO Rn. 87; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VIII ZR 226/19 22[↩]
30. vgl. hierzu BGH, Urteile vom 07.06.2006 – VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 17; vom 10.10.2007 – VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53 Rn.20; vom 12.03.2008 – VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 18, 21; vom 20.05.2009 – VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 16[↩]
31. nach einem Sachverständigengutachten in einem konkreten Fall verneinend zuletzt etwa OLG Karlsruhe, NJW-RR 2021, 852 Rn. 37 ff. [zu § 441 BGB][↩]
32. BGH, Beschlüsse vom 29.09.2021 – VIII ZR 226/19 25; vom 09.11.2021 – VIII ZR 184/20 21; vom 08.12.2021 – VIII ZR 280/20 25[↩]
33. vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 75 mwN[↩]
34. vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, aaO Rn. 76 ff. mwN[↩]
35. LG Bonn, Urteil vom 13.06.2018 – 9 O 192/17[↩]
36. vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2019 – VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 52 [zum Erlöschen der Betriebserlaubnis infolge des Ursprungsmangels][↩]
37. vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, aaO Rn. 47[↩]