Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete

Mit der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete durch den Tatrichter hatte sich jetzt der Bundesgerichtshof in einem Fall zu befassen, in dem eine sehr weit auseinander gehende Streuung der Vergleichsmieten bestand:

Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete seit 15 Monaten unverändert geblieben ist. Die ortsübliche Miete wird nach § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe und Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder, von Veränderungen nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden sind. Diese Voraussetzungen für den Klageanspruch hat das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht bejaht.

Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass es sich bei der ortsüblichen Vergleichsmiete nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht um einen punktgenauen Wert handelt, sondern dass sich die ortsübliche Vergleichsmiete innerhalb einer gewissen Spanne bewegt¹.

Die Feststellung, ob die verlangte Miete innerhalb dieser Spanne liegt oder die ortsübliche Miete übersteigt, obliegt dem Tatrichter und erfordert im Prozess eine konkrete Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Sinne einer Einzelvergleichsmiete². Diese Einzelvergleichsmiete kann ein Punktwert innerhalb der Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete sein³, sie kann sich aber auch innerhalb einer gewissen Bandbreite bewegen, die ihrerseits innerhalb der umfassenderen, etwa durch einen Mietspiegel abgebildeten Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt⁴. Stellt sich die Einzelvergleichsmiete nicht als Punkt, sondern als Bandbreite dar, kann der Vermieter die Miete bis zum oberen Wert der Bandbreite anheben⁵. Sowohl die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete als auch die Einzelvergleichsmiete werden, soweit wie hier kein Mietspiegel vorhanden ist, in der Regel durch Sachverständigengutachten festgestellt werden können. Maßstab für die Berechtigung des Mieterhöhungsverlangens ist dann die vom Sachverständigen ermittelte Einzelvergleichsmiete⁶.

Die Auffassung der Revision, der arithmetische Mittelwert der von einem Sachverständigen ermittelten Vergleichsmieten sei die „üblichste“ Miete und damit ohne Weiteres als (punktgenaue) Einzelvergleichsmiete zugrunde zu legen, trifft nicht zu. Ist die Einzelvergleichsmiete als Bandbreite zutreffend ermittelt, so liegt auch der obere Wert dieser Bandbreite noch innerhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete, die die obere Grenze einer Mieterhöhung nach § 558 BGB darstellt; maßgeblich ist daher entgegen der Auffassung der Revision weder der Mittelwert noch der untere Wert dieser Bandbreite der Einzelvergleichsmiete⁷.

Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, dass die gesamte Mietspanne der vom Sachverständigen in das Gutachten einbezogenen Vergleichswohnungen zugleich die Bandbreite der konkreten Einzelvergleichsmiete darstelle. Das trifft nicht zu. Die Auffassung des Berufungsgerichts würde dazu führen, dass der Vermieter ohne weiteres die in einem Gebiet bezahlte Spitzenmiete verlangen könnte; das sieht das Gesetz nicht vor. Vielmehr kann der Vermieter nach § 558 Abs. 1 und 2 BGB nur die Miete verlangen, die als zu ermittelnde Einzelvergleichsmiete innerhalb der Spanne der durch Neuvermietungen und Bestandsmietenänderungen der letzten vier Jahre geprägten ortsüblichen Vergleichsmiete in dem betreffenden Gebiet liegt.

Auf das BGH-Urteil vom 21. Oktober 2009⁸ kann sich die gegenteilige Auffassung nicht stützen. Dieser Entscheidung lag ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde.

Der Bundesgerichtshof hatte in seinem Urteil vom 21. Oktober 2009⁸ über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem wie hier kein Mietspiegel vorlag und die Sachverständige auf der Grundlage von 19 Vergleichswohnungen mit einer größeren Mietspanne eine Bandbreite der konkreten ortsüblichen Vergleichsmiete von 3,35 bis 3,59 €/qm ermittelt hatte. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof das Mieterhöhungsverlangen in Höhe des oberen Wertes der Bandbreite der von der Sachverständigen festgestellten Einzelvergleichsmiete für gerechtfertigt gehalten. Er hat jedoch nicht entschieden, dass die Einzelvergleichsmiete mit der umfassenderen Spanne der Mieten der 19 Vergleichswohnungen oder gar mit deren höchstem Wert gleichzusetzen ist.

Im vorliegend vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat das Berufungsgericht dagegen die Bandbreite der Einzelvergleichsmiete für die Wohnung der Beklagten mit der von 6,05 bis 8 €/qm reichenden Spanne aller Mieten gleichgesetzt, die für die vom Sachverständigen berücksichtigten (elf) Vergleichswohnungen gezahlt werden. Das Berufungsgericht hat damit den Begriff der „üblichen Entgelte“ (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) verkannt und ist infolge dessen zu einer korrekten Ermittlung der Einzelvergleichsmiete für die Wohnung der Beklagten nicht vorgedrungen.

Nicht alles, was am Markt für vergleichbare Wohnungen tatsächlich gezahlt wird, ist ohne weiteres üblich im Sinne des § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB. Das kann zwar zu bejahen sein, wenn die am Markt gezahlten Mieten nahe beieinander liegen, trifft aber nicht zu, wenn das Spektrum der am Markt vorgefundenen Mieten für vergleichbaren Wohnraum wie hier sehr weit auseinandergeht. Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für seine Auffassung auf die Äußerung des Sachverständigen bei dessen persönlichen Anhörung, dass auch der Spitzenwert von 8 € noch innerhalb der ortsüblichen Miete liege und nicht im Rahmen der Mieten, die unter § 5 WiStrG fielen. Dem liegt ein unzutreffendes Verständnis von der ortsüblichen Vergleichsmiete zugrunde. Nicht jede Miete, die nicht gegen § 5 WiStrG verstößt, ist als übliches Entgelt im Sinne des § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB zu bezeichnen.

Bei einer wie hier sehr weit auseinander gehenden Streuung der Vergleichsmieten hat der Tatrichter mit Unterstützung des Sachverständigen auf der Grundlage einer ausreichend großen, repräsentativen Stichprobe vergleichbarer Wohnungen⁹ zunächst das breite Spektrum der am Markt tatsächlich gezahlten Mieten auf den engeren Bereich der Entgelte zu begrenzen, der als Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete anzusehen ist. Diese Eingrenzung auf den Bereich der „üblichen Entgelte“ (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) hat, so der Bundesgerichtshof, das Berufungsgericht versäumt.

Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass er in einem ersten Schritt sogenannte „Ausreißermieten“ aussondere, die bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete keine Berücksichtigung fänden. Darunter verstehe er unter Berücksichtigung von § 5 WiStrG Mieten, die 20 % oberhalb und unterhalb des arithmetischen Mittelwerts lägen. Im vorliegenden Fall habe er jedoch keine derartigen Mieten feststellen können.

Dieses Vorgehen des Sachverständigen ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Wo die Grenze für von vornherein ausscheidende „Ausreißermieten“ zu ziehen ist, obliegt dem Tatrichter. Dass der Sachverständige die Grenze bei 20 % gezogen und das Berufungsgericht dies gebilligt hat, wird von den Parteien nicht angegriffen und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Eliminierung extrem abweichender Mieten, die unter § 5 WiStrG fallen, reicht aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und des Sachverständigen nicht aus, um die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete und – in deren Rahmen – die Einzelvergleichsmiete zu bestimmen.

Der Begriff der Üblichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Anwendung auf den konkreten Fall für den Tatrichter naturgemäß nicht einfach ist. Auf die Schwierigkeit einer Definition dessen, was üblich ist, hat bereits die von der damaligen Bundesregierung eingesetzte Expertenkommission „Wohnungspolitik“ im Jahr 1994 hingewiesen. Sie hat seinerzeit angeregt, die in der Praxis immer größer werdenden Interpretationsprobleme der ortsüblichen Vergleichsmiete durch gesetzliche Maßstäbe zu regeln, die einerseits konkret genug sind, um mit ihnen in der Praxis taugliche Ergebnisse zu erzielen, die andererseits aber weit genug gefasst sind, damit sie nicht zu einer ständigen Fehlerquelle werden¹⁰. Diese Anregung hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Er hat die Konkretisierung, welche Entgelte als üblich anzusehen sind, weiterhin der Praxis überlassen.

Die Gesetzesmaterialien zu einer früheren Änderung des § 2 MHG durch das Gesetz zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen vom 20.12.1982¹¹ enthalten allerdings zur Erläuterung des Begriffs der Üblichkeit den Hinweis, dass Mieten, die außergewöhnlich stark nach der einen oder anderen Seite von der „großen Mehrheit“ der Mieten abweichen, als nicht üblich außer Betracht bleiben¹². Diese Begrenzung der ortsüblichen Vergleichsmiete dient dazu, „Preisspitzen“ auf dem Wohnungsmarkt abzuschneiden¹³.

Die Umschreibung der Üblichkeit unter Bezugnahme auf die „große Mehrheit“ der Mieten entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass eine Miete nur dann als üblich angesehen werden kann, wenn sie innerhalb einer Spanne liegt, welche „zumindest“ die überwiegende Mehrheit der Vergleichsmieten umfasst¹⁴. Dieses breite Mittelfeld ist der Bereich der ortsüblichen Vergleichsmiete, innerhalb deren Spanne die Einzelvergleichsmiete zu bestimmen ist.

Die Begrenzung des vollen Spektrums der berücksichtigungsfähigen Vergleichsmieten auf die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete kann, wenn ein Mietspiegel nicht vorliegt, vom Tatrichter mit Unterstützung des Sachverständigen in verschiedener Weise vorgenommen werden.

Unterschiedliche Ansätze kommen in Betracht. So befürwortet Börstinghaus unter Bezugnahme auf die Praxis bei der Erstellung von Mietspiegeln, die nach Eliminierung der „Ausreißermieten“ verbleibende Spanne der Vergleichsmieten dadurch auf das Mittelfeld der ortsüblichen Vergleichsmiete zu begrenzen, dass je ein Sechstel im oberen und unteren Bereich der erhobenen Daten gekappt wird¹⁵. Auch kann die ortsübliche Vergleichsmiete durch eine prozentuale Abweichung vom arithmetischen Mittelwert, um den sich die Vergleichsmieten gruppieren, bestimmt werden.

Starre Maßstäbe zur Eingrenzung des Mittelfeldes der Vergleichsmieten für alle erdenklichen Fälle – etwa bestimmte Prozentsätze für die Abweichung vom arithmetischen Mittelwert – können von Rechts wegen nicht vorgegeben werden. Denn die Streuung der Mieten hängt von regionalen Marktgegebenheiten ab¹⁶. Diese lassen sich nicht durch starre Regelungen für die Ermittlung der Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete im konkreten Fall erfassen, sondern sind Gegenstand tatrichterlicher Würdigung. Es ist daher Aufgabe des Tatrichters, mit sachverständiger Hilfe die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete sachgerecht zu begrenzen. Dies hat das Berufungsgericht versäumt, indem es das volle Spektrum der berücksichtigungsfähigen Vergleichsmieten mit der ortsüblichen Vergleichsmiete gleichgesetzt hat.

Wenn die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete rechtsfehlerfrei ermittelt worden ist, dann ist in deren Rahmen die Einzelvergleichsmiete vom Tatrichter zu bestimmen. Auch diesen Schritt hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen.

Die Einzelvergleichsmiete als „konkrete“ ortsübliche Vergleichsmiete wird in der Regel durch Einstufung der Wohnung innerhalb der Spanne aufgrund zusätzlicher qualitativer Kriterien näher bestimmt werden können. Ebenso mag es möglich sein, vom Mittelwert der Spanne auszugehen und aufgrund besonderer Qualitätsmerkmale der zu bewertenden Wohnung Zu- oder Abschläge vorzunehmen. Dabei kann der Tatrichter, wie ausgeführt, im Ergebnis zu einer punktgenauen Einzelvergleichsmiete, aber auch zu einer Bandbreite der Einzelvergleichsmiete gelangen. Bei geringer Marktstreuung kann die Bandbreite der Einzelvergleichsmiete auch mit der Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete übereinstimmen. Auch diese Beurteilung obliegt dem Tatrichter mit Unterstützung des Sachverständigen.

Das Berufungsgericht hat darüber hinaus nicht gesehen, dass gegen das Gutachten des Sachverständigen noch in anderer Hinsicht gewisse Bedenken bestehen.

Maßgebend für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete ist der Zeitpunkt, zu dem das Erhöhungsverlangen dem Mieter zugeht¹⁷. Daraus folgt, dass sich die Vierjahresfrist vom Zugang des Erhöhungsverlangens an vier Jahre zurück erstreckt¹⁸. Im vorliegenden Fall ist den Beklagten das Erhöhungsverlangen vom 22.07.2009 noch im selben Monat zugegangen. Zu berücksichtigen waren daher Mieten aus dem zweiten Halbjahr 2005 bis zum ersten Halbjahr 2009. Der Sachverständige hat ausweislich seines Vergleichsmietendiagramms Mieten nur aus den Jahren 2005 bis 2008 einbezogen. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen er Mieten aus dem ersten Halbjahr 2009 unberücksichtigt gelassen hat, obwohl er über entsprechende Daten verfügt zu haben scheint. Denn nach seinen Ausführungen hat es im Jahr 2009 in dem betreffenden Gebiet nicht unerhebliche Mietsteigerungen gegeben.

In welchem Verhältnis Neuvermietungen und Bestandsmietenänderungen bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen sind, ist in § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht ausdrücklich geregelt. Es obliegt deshalb dem Tatrichter, auf ein angemessenes Verhältnis von Neuvermietungen und Bestandsmietenänderungen zu achten. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass er in seine Mietenauswertung einen Neuvermietungsanteil pro Jahr von (nur) 5 bis 10 % im Mittel 7,5 % einbezogen habe. Ebenso ist er in einem dem Bundesgerichtshof vorliegenden Gutachten in einem anderen Rechtsstreit verfahren. Der Sachverständige hat diesen geringen Neuvermietungsanteil lediglich damit begründet, dass er „gemäß führender Fachliteratur und den regionalen Markterfahrungen in diesem Marktsegment sachgerecht und angemessen“ sei. Dies bedarf näherer Erläuterung.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 29. Februar 2012 – VIII ZR 346/10

1. BGH, Urteile vom 20.04.2005 – VIII ZR 110/04, NJW 2005, 2074 unter II 2 b; vom 21.10.2009 – VIII ZR 30/09, WuM 2009, 746 Rn. 14 mwN[↩]
2. BGH, Urteil vom 20.04.2005 – VIII ZR 110/04, aaO[↩]
3. siehe BGH, Urteil vom 20.04.2005 – VIII ZR 110/04[↩]
4. BGH, Urteile vom 04.05.2011 VIII ZR 227/10, NJW 2011, 2284 Rn. 16; vom 06.07.2005 VIII ZR 322/04, NJW 2005, 2621 unter II 2 c[↩]
5. BGH, Urteile vom 21.10.2009 – VIII ZR 30/09, aaO Rn. 15; vom 04.05.2011 – VIII ZR 227/10, aaO Rn. 17[↩]
6. BGH, Urteile vom 06.07.2005 – VIII ZR 322/04, aaO; vom 20.04.2005 – VIII ZR 110/04, aaO; vom 21.10.2009 – VIII ZR 30/09, aaO; vom 04.05.2011 – VIII ZR 227/10, aaO Rn.20[↩]
7. BGH, Urteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 30/09, aaO mwN[↩]
8. BGH, Urteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 30/09, aaO[↩][↩]
9. BGH, Urteil vom 20.04.2005 – VIII ZR 110/04, aaO unter II 2 c aa[↩]
10. BT-Drucks. 13/159, S. 120[↩]
11. BGBl. I S.1912[↩]
12. BT-Drucks. 9/2079, S. 15[↩]
13. BVerfGE 37, 132, 143[↩]
14. ähnlich Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 10. Aufl., § 558 BGB Rn. 132: „erheblich mehr“ als 50 %[↩]
15. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, zur Kritik näher Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO Rn. 133 mwN in Fn. 364 ff.[↩]
16. vgl. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO Rn. 134[↩]
17. BayObLGZ 1992, 314 ff.[↩]
18. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO Rn. 107[↩]