Wenn ein Schuldner einen Anspruch aus einem Rechtsverhältnis anerkennt, das sich im Grenzbereich eines gesetzlichen Verbotes bewegt, dessen Eingreifen indes ernstlich zweifelhaft ist, dann macht der Schuldner das auch, um eine etwaige rechtshindernde Einwendung infolge des Verbotes auszuräumen, wenn dem Schuldner dieses Risiko des Gläubigers bewusst ist. Die Rechtsbeständigkeit eines solchen schuldbestätigenden (deklaratorischen) Anerkenntnisses und seine Wirkungen richten sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei einem Vergleichsvertrag.
Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall verlangt der Kläger, ein Rechtsanwalt und Gemeinderat in O., von den beklagten, in Sozietät verbundenen Rechtsanwälten Vergütung für seine Mitarbeit bei einer von ihnen vertretenen Verwaltungsstreitsache gegen den Freistaat Bayern, in welcher die Gemeinde O. wegen ihres versagten kommunalen Einvernehmens notwendig beigeladen war.
Keiner Entscheidung bedarf die vom Berufungsgericht mit Recht als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage, ob Verträge über Rechtsdienstleistungen infolge eines Verstoßes gegen die landesrechtlichen kommunalen Vertretungsverbote nach § 134 BGB nichtig sein können1. Schon wegen der Unschärfe des möglichen Verbotstatbestandes drängt sich eine solche Gesetzesauslegung nicht auf2. Das historische Vorbild in § 20 des Preußischen Gemeindeverfassungsgesetzes vom 15. Dezember 19333 kannte nur eine kommunalrechtliche Sanktion4. Zweifelhaft ist aber auch, ob ein totales kommunales Vertretungsverbot nicht selbst in manchen Fällen als Übermaß gewertet werden müsste. Sind kritische und klagebereite Bürger imstande, ihre Prozessvertretung in die Hand eines sachlich erfahrenen Rechtsanwaltes zu legen, dem als Gemeinderat die Fälle umstrittener Gesetzesanwendung in dem hier betroffenen Bereich des § 22 BauGB bekannt sind, so kann das der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung letztlich sogar dienen.
Nach dem Zweck des kommunalen Vertretungsverbotes ist es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht eindeutig, ob die im Streit stehende Mitwirkung des Klägers von den Verbotsfolgen betroffen ist. Das kommunale Vertretungsverbot des Art. 50 BayGO will sachfremde Einflüsse auf die Verwaltung fernhalten und das Vertrauen der Bürger zur Verwaltung stärken. Die persönlichen, politischen und sachlichen Beziehungen kommunaler Mandatsträger zu Bürgermeistern und Angehörigen der Gemeindeverwaltung sollen nicht zur Durchsetzung von Ansprüchen Dritter und für eigene berufliche Interessen genutzt werden; den Mandatsträgern selbst soll mit der verwehrten Doppelfunktion der drohende Interessenwiderstreit erspart bleiben5. Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt nicht, auch die interne Mitwirkung eines Gemeinderatsmitglieds an der anwaltlichen Geltendmachung von An-sprüchen Dritter gegen die Gemeinde unterschiedslos zu missbilligen6. Das Bundesverfassungsgericht hat es zwar als verfas-sungsrechtlich beanstandungsfrei bezeichnet, wenn die Tätigkeit eines Korrespondenzanwaltes von dem Vertretungsverbot erfasst werde7. Daraus folgt jedoch nicht, dass eine derart weite Auslegung des Gesetzestatbestandes, Ansprüche Dritter gegen die Gemeinde geltend zu machen, allgemein zutrifft. Hier war der Kläger nicht einmal Korrespondenzanwalt. Er war von den Klägern des Verwaltungsstreitverfahrens, welche die Beklagten vertraten, persönlich in keiner Weise beauftragt. In Ermangelung eines Mandatsvertrages kam auch das anwaltsrechtliche Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gemäß § 43a Abs. 4 BRAO hier nicht in Betracht.
Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die zutreffende Bestimmung und Abgrenzung der Verbotswirkungen des Art. 50 BayGO für den Streitfall nicht entscheidungserheblich ist. Denn das mit Wirkung für beide Beklagte am 15. Dezember 2008 abgegebene Anerkenntnis hatte auch dann Bestand, wenn die vom Berufungsgericht vertretene weitere Auslegung von Art. 50 BayGO richtig wäre. Das Berufungsgericht hat das Anerkenntnis nach dem Rechtsgrundsatz des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 29. Juni 20058 für unwirksam gehalten. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist danach nicht nur nichtig, soweit es selbst gegen die guten Sitten verstößt, sondern grundsätzlich auch, soweit es sich auf ein sittenwidriges Ausgangsverhältnis bezieht und die Nichtigkeitsgründe bei seiner Abgabe noch fortbestehen9. Die einschlägige Rechtssatzbildung des Berufungsgerichts ist jedoch unvollständig und seine Subsumtion fehlerhaft.
Das Berufungsgericht hat übersehen, dass eine Ausnahme von dem genannten Grundsatz dann gilt, wenn gerade über die etwaige Gesetz- oder Sittenwidrigkeit des Ausgangsverhältnisses ernsthaft Streit oder Zweifel herrschten, die durch das Anerkenntnis behoben werden sollten. Insoweit sind die gleichen Erwägungen maßgebend wie bei einem Vergleichsvertrag, durch den die Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird10. Ein solcher Vergleich ist nach dem vom Gesetzgeber (vgl. § 55 VwVfG) und von der Rechtsprechung11 entwickelten Maßstab trotz eines Widerspruchs zu zwingendem Recht wirksam, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich nicht verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn beide Seiten auch in der Vorstellung gehandelt haben, durch den Vergleich ihrem Rechtsverhältnis keinen anderen Inhalt gegeben zu haben, als ihm bei richtiger Gesetzesauslegung zugekommen sein kann.
Hier hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, Feststellungen zum Zweck des Anerkenntnisses nicht getroffen. Unstreitig ist jedoch, dass die Parteien von dem kommunalen Vertretungsverbot, welches den Kläger betraf, schon Jahre zuvor Kenntnis hatten und mit seiner Wirkung rechneten. Ferner zeichneten sich Meinungsverschiedenheiten darüber ab, in welchem Umfang und aufgrund welcher – möglicherweise konkludenten – Vereinbarung der Kläger bei der Mandatswahrnehmung der Beklagten mitgearbeitet hatte und auf welcher Berechnungsgrundlage mit welchem Satz diese Mitarbeit zu vergüten war. Aus dem Empfängerhorizont des Klägers war daher das Anerkenntnis so aufzufassen, als sollte durch einen entsprechenden, konkludent anzunehmenden Feststellungsvertrag möglichem Streit über Grund und Höhe des Klageanspruchs der Boden entzogen werden. Sein vergleichsartiger Inhalt wird noch dadurch verdeutlicht, dass der Kläger sich seinerseits den Abzug der gegengerechneten Notarkosten gefallen lassen hat. Den Beklagten sind danach sämtliche in diesem Rechtsstreit erhobenen Einwendungen versagt. Das kommunale Vertretungsverbot des Art. 50 BayGO war, wenn es doch das Recht des Klägers gehindert hätte, hier in seiner Wirkung nach jeder Richtung hin zumindest zweifelhaft, wie oben ausgeführt.
Selbst auf den Feststellungszweck des Anerkenntnisses der Beklagten zur Überwindung einer möglichen Nichtigkeitsfolge aus § 134 BGB kommt es letztlich nicht an. Bestünde ein vertraglicher Vergütungsanspruch des Klägers danach nicht, hätten die Beklagten als Gesamtschuldner das aus seiner Mitarbeit rechtsgrundlos Erlangte nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB herauszugeben12. Wenn unterstellt wird, dass Art. 50 BayGO die Mitarbeit des Klägers an der Geltendmachung von Mandantenrechten durch die Beklagten unter notwendiger Beiladung der Gemeinde O. hier gehindert hätte, würde der Verbotszweck es jedenfalls nicht rechtfertigen, dass die Beklagten hieraus einen Vermögensvorteil ziehen. Entgegen ihrer Ansicht ist das nicht nach § 817 Satz 2 BGB auszuschließen. Für ein vorsätzlich verbotswidriges Handeln des Klägers fehlt angesichts der ungewissen Rechtslage jeder Anhaltspunkt. Die vom Kläger vertretene Ansicht, die Beklagten verbotsfrei bei der Geltendmachung von Ansprüchen Dritter gegen die Gemeinde O. unterstützen zu können, ist keine Einzelmeinung und kann mit der hier gegebenen Einschränkung fehlender Außenwirkung zutreffen.
Der hiernach im Falle der Vertragsnichtigkeit zu prüfende Bereicherungsanspruch war ohne die innerhalb zwingenden öffentlichen Rechts bestehenden Beschränkungen anerkenntnisfähig. Jedenfalls danach besteht die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten im Ergebnis zu Recht. Ihre dagegen gerichtete Berufung ist unbegründet.
BGH, Urteil vom 22. September 2011 – IX ZR 1/11
- befürwortend etwa: Bauer/ Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze Loseblatt, Art. 50 GO, Stand April 2009, Rn. 4; Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 50, Stand Januar 2002, Rn. 1; Stober, BayVBl 1981, 161, 166 f; wohl auch OVG Münster, VerwRspr 23 Nr. 199[↩]
- vgl. Schoch, Das Kommunale Vertretungsverbot, S. 274 ff[↩]
- PrGS S. 427[↩]
- für ein entsprechendes Gesetzesverständnis in neuerer Zeit etwa von Mutius, VerwArch 1977, 73, 81; vgl. ferner BadWürtt VGH, VBl 1973, 137, 138[↩]
- BVerwGE 3, 127, 128; BVerwG NJW 1984, 377; NJW 1988, 1994; BVerfGE 41, 231, 241; 52, 42, 54 f; 56, 99, 108; 61, 68, 74; BVerfG NJW 1988, 694, 695[↩]
- für eine einzelfallbezogene Betrachtung dieser Frage Schoch, aaO S. 173[↩]
- BVerfG NJW 1988, 694, 695[↩]
- BGH, VIII ZR 299/04, NJW 2005, 2991, 2993 unter B. 1. c, aa[↩]
- vgl. ferner BGH, Urteil vom 16.03.1988 – VIII ZR 12/87, BGHZ 104, 18, 24[↩]
- Staudinger/Marburger, BGB, 13. Aufl., § 781 Bearbeitung Januar 2009, Rn. 21 a.E.[↩]
- vgl. RG JW 1935, 1009; BGH, Urteil vom 22.05.1975 – KZR 9/74, BGHZ 65, 147, 151; vom 09.11.2006 – IX ZR 285/03, NJW-RR 2007, 263 Rn. 17; BVerwGE 49, 359, 364 f; 84, 157, 165 f; BVerwG, NJW 1975, 1751[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2000 – IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1562 unter II. 2. b, aa mwN[↩]
