Kün­di­gung des Bau­ver­tra­ges wegen Arbeits­ein­stel­lung

Einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung des Bau­ver­tra­ges kön­nen schwer­wie­gen­de Ver­let­zun­gen der bau­ver­trag­li­chen Koope­ra­ti­ons­pflicht, wie die unbe­rech­tig­te Ein­stel­lung der Arbei­ten zur Durch­set­zung eines Nach­trags und das Unter­blei­ben einer Fort­set­zung bin­nen einer ange­mes­se­nen Frist, dar­stel­len. Dabei ist die Ein­stel­lung der Arbei­ten jeden­falls dann unbe­rech­tigt, wenn die Nach­trags­for­de­rung dem Grun­de nach unbe­rech­tigt ist, wenn der Auf­trag­neh­mer die Nach­trags­for­de­rung dem Auf­trag­ge­ber nicht prüf­bar dar­ge­legt hat, wenn die dem Auf­trag­ge­ber zuzu­ge­ste­hen­de Prü­fungs­frist noch nicht ver­stri­chen ist und soweit sie sich auf die nach dem ursprüng­li­chen Ver­trag geschul­de­te Bau­leis­tung bezieht, wenn die­se von der Äuße­rung nicht betrof­fen und unab­hän­gig von die­ser aus­führ­bar ist.

Kün­di­gung des Bau­ver­tra­ges wegen Arbeits­ein­stel­lung

Ein Archi­tekt, der nach dem Bau­ver­trag über eine „ori­gi­nä­re Archi­tek­ten­voll­macht“ ver­fügt, kann dazu befugt sein, im Namen des Auf­trag­ge­bers Fris­ten zu set­zen und für den Fall des Frist­ab­laufs die Kün­di­gung anzu­dro­hen.

Der Mehr­kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch des Auf­trag­ge­bers nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 VOB/​B i st im Aus­gangs­punkt auf die dem Auf­trag­ge­ber tat­säch­lich ent­stan­de­nen Mehr­kos­ten gerich­tet. Der Ein­wand des von der Kün­di­gung betrof­fe­nen Auf­trag­neh­mers, der Auf­trag­ge­ber habe einen unnö­tig teu­ren Unter­neh­mer für die Fer­tig­stel­lung aus­ge­wählt, ist nach § 254 Abs. 2 BGB zu wür­di­gen mit der Fol­ge, dass den Auf­trag­neh­mer inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft.

So hat das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt in dem hier vor­lie­gen­den Fall ent­schie­den, dass die Kün­di­gung der Klä­ge­rin auf einem wich­ti­gen Grund beruht.

Die unbe­rech­tig­te Ein­stel­lung der Arbei­ten zur Durch­set­zung eines Nach­trags und das Unter­blei­ben einer Fort­set­zung bin­nen einer ange­mes­sen gesetz­ten Frist kön­nen als schwer­wie­gen­de Ver­let­zung der bau­ver­trag­li­chen Koope­ra­ti­ons­pflicht einen wich­ti­gen Kün­di­gungs­grund dar­stel­len [1]. Wann der Auf­trag­neh­mer in Nach­trags­fäl­len die Arbei­ten ein­stel­len darf, das heißt bis zur Eini­gung über die Höhe der Nach­trags­ver­gü­tung ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht hat, ist umstrit­ten. Gesi­chert ist, dass der Auf­trag­neh­mer ein sol­ches Recht hat, wenn der Auf­trag­ge­ber die Nach­trags­for­de­rung dem Grun­de nach zu Unrecht ablehnt [2].

Ob ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht auch bei einer ver­zö­ger­ten Äuße­rung des Auf­trag­ge­bers zu Grund und Höhe der Nach­trags­for­de­rung besteht, kann hier offen blei­ben. Denn es ist jeden­falls geklärt, dass ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Auf­trag­neh­mers aus­schei­det, – selbst­ver­ständ­lich – wenn die Nach­trags­for­de­rung dem Grun­de nach unbe­rech­tigt ist, die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Nr. 5 f. VOB/​B nicht vor­lie­gen [3], wenn der Auf­trag­neh­mer die Nach­trags­for­de­rung dem Auf­trag­ge­ber nicht prüf­bar dar­ge­legt hat [4], wenn die dem Auf­trag­ge­ber zuzu­ge­ste­hen­de ange­mes­se­ne Prü­fungs­frist noch nicht ver­stri­chen ist [5] und soweit sie sich auf die nach dem ursprüng­li­chen Ver­trag geschul­de­te Bau­leis­tung bezieht, wenn die­se von der Ände­rung nicht betrof­fen und unab­hän­gig von die­ser aus­führ­bar ist [6]. Danach hät­te die Beklag­te ihre Arbei­ten nicht ein­stel­len dür­fen. Die Nach­trags­for­de­rung war dem Grun­de nach nicht berech­tigt.

Die Beklag­te hat zu des­sen Begrün­dung ange­führt, sie habe nach der Leis­tungs­be­schrei­bung nicht damit rech­nen müs­sen, dass die Boden­plat­te auf der Unter­sei­te ver­ölt und mit Sty­ro­por­plat­ten ver­se­hen war. Zwar sei im dem Ver­trag zugrun­de lie­gen­den Gut­ach­ten der A GbR die Ver­ölung der Boden­plat­te erwähnt, jedoch sei der dar­un­ter lie­gen­de Boden als unauf­fäl­lig ein­ge­stuft wor­den.

Das über­zeugt nicht. Das Gut­ach­ten ver­hält sich nicht dazu, wie weit das Öl in die Boden­plat­te des Gebäu­des … ein­ge­drun­gen ist. Inso­fern gehör­te die Ent­sor­gung der Boden­plat­te zum ver­trag­li­chen Bau­soll unab­hän­gig von der Men­ge und der Lage des Öls in der Boden­plat­te. Die­se wird im Gut­ach­tens in die Schad­stoff­klas­se Z 2 ein­ge­ord­net, also genau die, die auch dem Nach­trags­an­ge­bot zugrun­de liegt. Dass auch das als unbe­denk­lich begut­ach­te­te Erd­reich kon­ta­mi­niert war und von der Beklag­ten ent­sorgt wer­den muss­te, behaup­tet die­se nicht.

Jeden­falls war das Nach­trags­an­ge­bot unzu­rei­chend dar­ge­legt. Die Beklag­te hat sich letzt­lich auf die Nen­nung der Leis­tungs­po­si­ti­on, des gefor­der­ten Ein­heits­prei­ses und der geschätz­ten Men­ge beschränkt. Es fehl­te jeg­li­che Begrün­dung dazu, war­um es sich um eine Zusatz­leis­tung han­deln soll­te, wie sich die geschätz­te Men­ge errech­ne­te und zur Her­lei­tung des ange­setz­ten Ein­heits­prei­ses aus dem ver­trag­li­chen Preis­ni­veau; d. h., das Ange­bot war in die­ser schlich­ten Form nicht prüf­bar. Selbst wenn ein Fall im Sin­ne des § 2 Nr. 5/​6 VOB/​B vor­ge­le­gen hät­te, wäre die Klä­ge­rin zur Annah­me die­ses nicht prüf­ba­ren Ange­bots nicht ver­pflich­tet gewe­sen. Die Klä­ge­rin hat im Übri­gen inso­weit ihrer Koope­ra­ti­ons­pflicht genügt, indem sie durch ihre Archi­tek­ten bereits am Fol­ge­tag auf das Erfor­der­nis einer kal­ku­la­to­risch nach­voll­zieh­ba­ren Begrün­dung hin­ge­wie­sen hat, ohne dass dies die Beklag­te in der Fol­ge­zeit bis zur Kün­di­gung dazu ver­an­lasst hät­te, die Begrün­dung zu ergän­zen.

Die Fra­ge der Prü­fungs­frist stellt sich danach eigent­lich nicht, weil die­se man­gels eines prüf­ba­ren Ange­bo­tes nicht ein­mal begon­nen hat­te. Davon abge­se­hen hät­te die Beklag­te ihre Arbei­ten nicht zwei Tage nach der Abga­be des Nach­trags­an­ge­bots ein­stel­len dür­fen, son­dern frü­hes­tens etwa zwei Wochen spä­ter. Die als­bal­di­ge Ein­stel­lung stell­te eine gro­be Ver­trags­ver­let­zung dar.

Für die Ein­stel­lung der Arbei­ten an den übri­gen Gebäu­den fehlt jeg­li­che Recht­fer­ti­gung; die­se stan­den mit der Ent­sor­gung der Boden­plat­te des abge­bro­che­nen Gebäu­des … nicht in untrenn­ba­rem Zusam­men­hang.

Die Klä­ge­rin hat durch ihre Archi­tek­ten der Beklag­ten wirk­sam Fris­ten zur Wie­der­auf­nah­me ihrer Arbei­ten gesetzt und die Ent­zie­hung des Auf­trags ange­droht. Auf die frag­li­chen Mahn­schrei­ben im wei­te­ren Sin­ne, die geschäfts­ähn­li­che Hand­lun­gen dar­stell­ten, sind die Rege­lun­gen über Wil­lens­er­klä­run­gen und Rechts­ge­schäf­te, also auch die Bestim­mun­gen über die Stell­ver­tre­tung, ent­spre­chend anzu­wen­den [7]. Die Archi­tek­ten waren zu der­ar­ti­gen Schrei­ben bevoll­mäch­tigt; ansons­ten hät­te die Klä­ge­rin einen Voll­machts­man­gel durch ihre Kün­di­gung kon­klu­dent geneh­migt.

Die Aus­le­gung der Voll­machts­klau­seln in Nr. 2.3 f. der klä­ge­ri­schen „ZVB“ ergibt, dass die Archi­tek­ten zwar kei­ne Wil­lens­er­klä­run­gen für die Klä­ge­rin abge­ben, ins­be­son­de­re nicht zusätz­li­che Leis­tun­gen ver­ge­ben, dass sie aber Erklä­run­gen abge­ben durf­ten, die nach her­kömm­li­cher Ansicht von einer soge­nann­ten „ori­gi­nä­ren Archi­tek­ten­voll­macht“ gedeckt wer­den. Unab­hän­gig von den Beden­ken gegen die­ses Kon­strukt kann im Streit­fall auf die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze zu die­ser Rechts­fi­gur zurück­ge­grif­fen wer­den, weil die Par­tei­en sie aus­drück­lich zum Ver­trags­in­halt erho­ben haben. Danach wird die Voll­macht des Archi­tek­ten aus der ihm zuge­wie­se­nen Funk­ti­on her­ge­lei­tet, weil all­ge­mein mit der Über­tra­gung von Auf­ga­ben zugleich still­schwei­gend die zu deren Erfül­lung erfor­der­li­che Voll­macht erteilt wird; es han­delt sich um ein Aus­le­gungs­pro­blem im Ein­zel­fall [8]. Da der auch bau­lei­ten­de Archi­tekt auf die plan­ge­mä­ße Her­stel­lung des Baus hin­zu­wir­ken und die Bau­ar­bei­ten zu koor­di­nie­ren hat, kann in der Regel ange­nom­men wer­den, dass er Män­gel­rü­gen, Mah­nun­gen aus­spre­chen, Fris­ten set­zen und für den Fall des Frist­ab­laufs die Kün­di­gung andro­hen darf, denn durch der­ar­ti­ge Hand­lun­gen geht er für den Auf­trag­ge­ber kei­ne beson­de­ren Pflich­ten ein, berei­tet die Ände­rung der Rechts­la­ge durch Wil­lens­er­klä­run­gen viel­mehr erst vor und trägt zur Durch­füh­rung des Bau­ver­tra­ges bei [9].

Ansons­ten ergä­be sich die Ver­tre­tungs­macht der Archi­tek­ten aus den Grund­sät­zen der Dul­dungs­voll­macht, näm­lich aus der Kennt­nis der Klä­ge­rin vom fort­ge­setz­ten, voll­macht­lo­sen Auf­tre­ten der Archi­tek­ten in ihrem Namen und dem Nicht­un­ter­bin­den der Fort­set­zung die­ses Auf­tre­tens [10]. Bereits der Ver­tei­ler der frag­li­chen Schrei­ben der Archi­tek­ten zeigt, dass die­se Schrei­ben in Kopie auch an ver­schie­de­ne Ver­tre­ter der Klä­ge­rin über­mit­telt wur­den. Die Klä­ge­rin hat die Schrei­ben gekannt und nichts gegen eine Fort­set­zung unter­nom­men. Im Übri­gen ist unstrei­tig geblie­ben, dass die Archi­tek­ten sämt­li­che Schrei­ben mit der Klä­ge­rin abge­stimmt hat­ten.

Selbst wenn die Archi­tek­ten für ihre diver­sen Mahn­schrei­ben im wei­te­ren Sin­ne kei­ne Ver­tre­tungs­macht gehabt hät­ten, wür­de sich am Ergeb­nis nichts ändern. In die­sem Fal­le hät­te die Klä­ge­rin sie durch ihr Kün­di­gungs­schrei­ben kon­klu­dent geneh­migt mit der Fol­ge einer rück­wir­ken­den Hei­lung, § 180 S. 2 BGB [11]; um Erklä­run­gen mit rechts­ge­stal­ten­der Wir­kung, für die nur eine Hei­lung ex nunc in Betracht kommt [12], geht es hier nicht. § 180 S. 2 BGB ist auf geschäfts­ähn­li­che Hand­lun­gen ent­spre­chend anzu­wen­den [13].

Die Vor­aus­set­zun­gen der Vor­schrift lie­gen vor:

  1. Für die Behaup­tung der Voll­macht reicht grund­sätz­lich das Auf­tre­ten als Ver­tre­ter aus (vgl. Valent­hin, a. a. O., Rn. 6; Staudinger/​Schilken [2009] § 180 Rn. 6; anders in fami­li­en­recht­li­chem Zusam­men­hang OLG Bre­men, a. a. O. [juris-Rn.9]). Dass die Archi­tek­ten die Mah­nun­gen nicht im eige­nen Namen, son­dern im Namen ihres Auf­trag­ge­bers, der Klä­ge­rin, aus­spra­chen, ergab sich deut­lich genug aus den Umstän­den.
  2. Bean­stan­dung bedeu­tet, dass der Emp­fän­ger die Erklä­rung gera­de wegen der bezwei­fel­ten Voll­macht nicht gel­ten las­sen will (vgl. Valent­hin, a. a. O., Rn. 7; Staudinger/​Schilken, a. a. O., Rn. 7). An einer der­ar­ti­gen Erklä­rung der Beklag­ten vor Aus­spruch der Kün­di­gung fehlt es unstrei­tig, die Rüge ist ersicht­lich erst­mals im hie­si­gen Pro­zess erho­ben wor­den. Dass die Beklag­te den Frist­set­zun­gen aus ande­ren Grün­den ent­ge­gen trat, ist inso­weit uner­heb­lich.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge­for­de­rung zutref­fend nicht als ver­jährt ange­se­hen. Die Klä­ge­rin macht kei­ne Män­gel­rech­te, son­dern über­wie­gend Scha­dens­er­satz für Mehr­kos­ten nach einer Son­der­kün­di­gung, dane­ben auch Kauf­prei­se und Auf­wen­dungs­er­satz gel­tend. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/​B ver­jährt bin­nen 3 Jah­ren nach Ein­tritt der Abrech­nungs­mög­lich­keit über die Ersatz­vor­nah­me­kos­ten, hier also nicht vor Ende 2008, so dass die Kla­ge­er­he­bung im Mai 2008 zur Hem­mung der Ver­jäh­rung führ­te.

Die Kla­ge­for­de­rung ist in Höhe von 83.819,29 € gerecht­fer­tigt. Die Berech­nung der Klä­ge­rin trifft weit­ge­hend zu, die dies­be­züg­li­chen Ein­wän­de der Beklag­ten grei­fen nur zu einem gerin­gen Teil durch.

For­de­run­gen der Klä­ge­rin

Für die das Los 1 – das Gebäu­de … – betref­fen­den Teil­leis­tun­gen kann die Klä­ge­rin eine Erstat­tung von Mehr­kos­ten in Höhe von 38.500 € bean­spru­chen.

Die Klä­ge­rin hat die Ent­ste­hung der Mehr­kos­ten für die Ent­sor­gung des Bau­schutts, der vom noch von der Beklag­ten abge­ris­se­nen Gebäu­de … stamm­te, schlüs­sig dar­ge­legt und mit der Rech­nung bewie­sen. Des­halb kann für die Mehr­kos­ten letzt­lich dahin ste­hen, ob die Fa. X auch die Beton­bo­den­plat­ten ent­sorgt oder ob noch die Beklag­te das erle­digt hat, wie sie dies behaup­tet. Die Beklag­te rügt inso­weit ohne Erfolg, die Klä­ge­rin habe mit der Beauf­tra­gung der Fa. X gegen ihre Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ver­sto­ßen.

Der Mehr­kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch des Auf­trag­ge­bers nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 VOB/​B ist nicht von vorn­her­ein – wie ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 249 BGB – auf den erfor­der­li­chen Auf­wand beschränkt, d. h. er geht im Aus­gangs­punkt auf die dem Auf­trag­ge­ber tat­säch­lich ent­stan­de­nen Mehr­kos­ten. Der Ein­wand des von der Kün­di­gung betrof­fe­nen Auf­trag­neh­mers, der Auf­trag­ge­ber habe einen unnö­tig teu­ren Unter­neh­mer für die Fer­tig­stel­lung aus­ge­wählt, ist nach § 254 Abs. 2 BGB zu wür­di­gen mit der Fol­ge, dass den Auf­trag­neh­mer inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft [14].

Die Klä­ge­rin war nicht zum Abschluss eines Ein­heits­preis­ver­tra­ges mit dem Dritt­un­ter­neh­mer X ver­pflich­tet, schon des­halb nicht, weil die Ent­sor­gung auch nach dem mit der Beklag­ten geschlos­se­nen Ver­trag nicht nach Ein­heits­prei­sen, son­dern pau­schal abzu­rech­nen war [15]. Zur Preis­dif­fe­renz zwi­schen der Beklag­ten und dem Ersatz­un­ter­neh­mer X war kein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len, weil sich hier­aus kei­ne Ver­let­zung der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht her­lei­ten lie­ße, son­dern allen­falls aus einer – von der Beklag­ten nicht behaup­te­ten – deut­li­chen Über­stei­gung des Markt­prei­ses [16]. Hier­auf hat die Klä­ge­rin zutref­fend schrift­sätz­lich hin­ge­wie­sen, eben­so das Gericht in der Beru­fungs­ver­hand­lung.

Für die das Los … – das Gebäu­de … – betref­fen­den Teil­leis­tun­gen kann die Klä­ge­rin eine Erstat­tung von Mehr­kos­ten in Höhe von 9.212,89 € bean­spru­chen. Die von der Beklag­ten inso­weit erho­be­nen Ein­wän­de lie­gen neben der Sache. Die Fra­ge von Mehr­men­gen stellt sich nicht, weil auch die Beklag­te zu Los … pau­schal ange­bo­ten hat­te. Eine Dif­fe­ren­zie­rung von Mehr- und Sowies­o­kos­ten erüb­rigt sich, weil die Beklag­te für die­ses Los unstrei­tig über­haupt kei­ne Arbei­ten aus­ge­führt hat. Der hypo­the­tisch an die Beklag­te zu zah­len­de Werk­lohn ist in der klä­ge­ri­schen Berech­nung berück­sich­tigt.

Es kommt letzt­lich nicht dar­auf an, wel­chen Ver­trag die Klä­ge­rin mit der Fa. X geschlos­sen hat, auch ein nicht­ver­trag­li­cher Her­stel­lungs­auf­wand aus Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag (§§ 683, 670 BGB) oder aus § 812 BGB wäre von der Beklag­ten zu erset­zen. Im Übri­gen sei zum Ein­wand nach § 254 Abs. 2 BGB auf die obi­gen Aus­füh­run­gen zu Los 1 ver­wie­sen.

Mehr­kos­ten für das Los … – Gebäu­de … – sind nach dem in der Beru­fungs­ver­hand­lung geschlos­se­nen Teil­ver­gleich in Höhe von 3.000 € zu berück­sich­ti­gen.

Für die das Los … – Gebäu­de … – betref­fen­den Teil­leis­tun­gen kann die Klä­ge­rin Mehr­kos­ten in Höhe von 32.302,69 € erstat­tet ver­lan­gen. Die­se sind auf S. 8 der Kla­ge­schrift schlüs­sig dar­ge­legt und in tat­säch­li­cher Hin­sicht unstrei­tig. Die Beklag­te hat dazu weder in der Kla­ge­er­wi­de­rung noch spä­ter Stel­lung genom­men.

Näm­li­ches gilt für die auf S. 8 ff. der Kla­ge­schrift dar­ge­leg­ten For­de­run­gen aus Lie­fe­run­gen und sons­ti­gen Leis­tun­gen der Klä­ge­rin (Treib­stoff­lie­fe­run­gen für 7.349,20 €, Feu­er­wehr­ein­satz für 359,60 €, Aus­weis­diens­te für 811,06 €, Was­ser und Abwas­ser für 1.398,66 €).

Gegen­for­de­run­gen der Beklag­ten

    1. Die Rest­werk­lohn­for­de­rung der Beklag­ten ist in Höhe von 8.214,84 € zu berück­sich­ti­gen, dem von der Klä­ge­rin zuge­stan­de­nen, in der Kla­ge­schrift aus­ge­führ­ten Betrag. Die Beklag­te hat sich inso­weit dar­auf beschränkt, auf eine Anla­ge N Bezug zu neh­men (S. 10 der Kla­ge­er­wi­de­rung, Bl. 176 d. A.). Das reich­te nicht aus. Eine höhe­re Werk­lohn­for­de­rung für erbrach­te Leis­tun­gen – auch für die angeb­lich noch von ihr ent­sorg­te Beton­bo­den­plat­te des Gebäu­des … – wäre von der Beklag­ten nach­voll­zieh­bar und in Aus­ein­an­der­set­zung mit dem schrift­sätz­li­chen Kla­ge­vor­trag dar­zu­le­gen gewe­sen. Das hat sie nicht getan, auch nach dem Hin­weis des Gerichts nicht.
    2. Ein auf die Bau­leis­tungs­ver­si­che­rung bezo­ge­ner, sich auf 96,27 € belau­fen­der Rück­zah­lungs­an­spruch der Beklag­ten ist außer Streit.

    Für den Nach­trag 1 vom 25.5.2005 ist der Beklag­ten auf der Grund­la­ge des erst­in­stanz­li­chen Teil­ver­gleichs ein Betrag von 803,70 € gut­zu­brin­gen. Eine wei­ter­ge­hen­de For­de­rung besteht nicht:

      • Pos.1 des Nach­trags – ca. 120 qm Schüt­tung und Guss­asphalt abbre­chen und ent­sor­gen, Ein­heits­preis 52,31 €/​qm, 6.277,20 € – ist unzu­rei­chend dar­ge­legt mit der Fol­ge, dass dem Antrag der beweis­be­las­te­ten Beklag­ten auf Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zur gene­rel­len Vor­aus­seh­bar­keit einer Schüt­tung unter Guss­asphalt – Wider­le­gung des dies­be­züg­li­chen Kla­ge­vor­trags – nicht nach­zu­ge­hen ist:Die Beklag­te hat erst­in­stanz­lich eine Zusatz­leis­tung nur hin­sicht­lich der Schüt­tung behaup­tet. Danach konn­te sie für den Abbruch und die Ent­sor­gung des Guss­asphalts kei­nen Nach­trags­werk­lohn bean­spru­chen, der Teil für die Schüt­tung wäre geson­dert aus­zu­wei­sen gewe­sen. Die erho­be­ne, von der Klä­ge­rin bestrit­te­ne Behaup­tung, auch mit dem Guss­asphalt sei nicht zu rech­nen gewe­sen, ist nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berück­sich­ti­gen, außer­dem aus­weis­lich des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens A falsch.

        Die Schad­stoff­be­las­tung der Schüt­tung ist nur pau­schal und damit unschlüs­sig behaup­tet.

        Ange­sichts des­sen kann dahin­ste­hen, ob der zuge­hö­ri­ge Preis­an­satz damit hin­rei­chend begrün­det ist, für die­se Leis­tung habe der Auf­trag kei­ne Preis­er­mitt­lungs­grund­la­gen gebo­ten.

      • Pos. 2 des Nach­trags – „ca. 180 qm Zement­est­rich mit Hera­kli­th­plat­ten abbre­chen und ent­sor­gen“, 33,24 €/​qm, 5.983,39 € – ist dem Grun­de nach nicht gerechtfertigt.Mit der Exis­tenz von Hera­kli­th­plat­ten unter dem Est­rich muss­te die Beklag­te rech­nen, weil das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten A auf S. 6 (Bl. 223 d. A.) deut­lich einen Vor­be­halt hin­sicht­lich ver­deck­ter, innen­lie­gend ein­ge­bau­ter Bau­stof­fe ent­hielt.

        Die Sepa­rie­rung der ver­schie­de­nen Bau­stof­fe vor der Ent­sor­gung war kei­ne Son­der­leis­tung. Sie war in dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten der Fa. A, des dem Bau­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en zugrun­de liegt, durch­gän­gig vor­ge­se­hen und ent­spricht zudem unstrei­tig den ein­schlä­gi­gen tech­ni­schen Regeln.

        Die mit dem Nach­trags­schrei­ben Nr. 2 ange­bo­te­ne Leis­tung war von vorn­her­ein ver­trag­lich geschul­det, was das Gericht bereits oben aus­ge­führt hat. Der Beklag­ten steht hier­für kei­ne zusätz­li­che Ver­gü­tung zu.

      • Auch die 3. Hilfs­auf­rech­nung der Beklag­ten mit dem auf 93.994,13 € bezif­fer­ten Werk­lohn für nicht erbrach­te Leis­tun­gen greift nicht durch. Die Beklag­te hat hier­auf kei­nen Anspruch, weil die Klä­ge­rin den Ver­trag berech­tigt aus wich­ti­gem Grund gekün­digt hat.

      Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt, Urteil vom 21. Sep­tem­ber 2011 – 1 U 154/​10

      1. vgl. BGH NJW 2000, 807, 808; OLG Düs­sel­dorf BauR 1996, 115, 116; Kapell­man­n/­Mes­ser­schmidt-Kapell­mann, VOB, 3. Auf­la­ge 2010, § 2 VOB/​B Rn. 207; Vir­ne­burg ZfBR 2004, 419, 420[]
      2. vgl. BGH NZBau 2004, 612, 613; 2008, 437, 440; OLG Bran­den­burg BauR 2009, 1312, 1314; OLG Düs­sel­dorf BauR 1996, 115, 116; NZBau 2002, 276, 277; OLG Frank­furt OLGR 1999, 78, 80; OLG Jena NZBau 2005, 341, 349; Beck­OK VOB/​B‑Kandel, Edi­ti­on: 8, Stand: 01.05.2011, § 2 Nr. 5 Rn. 88; Jan­sen, in: Ganten/​Jagenburg/​Motzke, VOB/​B, 2. Auf­la­ge 2008, § 2 Nr. 5 Rn. 79; Kapell­mann, a. a. O., Rn 205; Kniff­ka, in: Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Auf­la­ge 2008, 5. Teil, Rn 92; Kues/​Kaminsky BauR 2008, 1368, 1372; Kuf­fer ZfBR 2011, 110, 116; Vygen BauR 2005, 431, 432[]
      3. vgl. Kim­mich BauR 2009, 1494, 1502; Kues/​Kaminsky, a. a. O., 1373; Lei­ne­mann NJW 1998, 3672, 3675[]
      4. vgl. Kan­del, a. a. O., Rn. 89; Jan­sen, a. a. O., Rn. 78; Kapell­mann, a. a. O., Rn. 206; Kim­mich, Kues/​Kaminsky, Lei­ne­mann, jeweils a. a. O.[]
      5. vgl. Kan­del, a. a. O., Rn. 91; Jan­sen und Kapell­mann, jeweils a. a. O.[]
      6. vgl. Kan­del a. a. O.; Kim­mich a. a. O., 1503; Vir­ne­burg ZfBR 2004, 419, 420; Vygen BauR 2005, 431, 432[]
      7. vgl. BGH NJW 2006, 687 f., 688; Staudinger/​Schilken, 2009, § 180 Rn. 12[]
      8. vgl. Hdb. priv. BauR, Eich­ber­ger, 4. Aufl. 2009, § 10 Rn. 54 f.[]
      9. vgl. zur Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­for­de­rung und der zuge­hö­ri­gen Frist­set­zung OLG Bam­berg, Beschluss v. 04.06.2007 – 3 U 31/​07; Beschluss v. 23.07.2007 – 3 U 31/​07[]
      10. vgl. Werner/​Pastor, Der Bau­pro­zess, 13. Aufl., Rn. 1353[]
      11. vgl. hier­zu Valent­hin, in: Beck­OK BGB, Ed. 19, Stand 1.3.2011, § 180 Rn. 9; Staudinger/​Schilken, 2009, § 180 Rn. 6[]
      12. vgl. BGH NJW-RR 2003, 303, 304[]
      13. vgl. BGH NJW 2006, 687 f., 688; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1093, 1094; OLG Bre­men FamRZ 1995, 1515 f.; Valent­hin, a. a. O., Rn. 5[]
      14. vgl. Vygen, in: Ingenstau/​Korbion, VOB, 17. Aufl. 2010, § 8 Abs. 3 Rn. 47[]
      15. vgl. Kapell­man­n/­Mes­ser­schmidt-Lede­rer, a. a. O., § 8 Rn. 96[]
      16. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 19.07.2011 – 21 U 76/​09, Beck­RS 2011, 20928[]