Repa­ra­tur­auf­trag vor Abnah­me

Hat der Auf­trag­ge­ber dem Auf­trag­neh­mer ent­gelt­lich die Repa­ra­tur sol­cher Leis­tun­gen in Auf­trag gege­ben, die die­ser bereits erbracht hat und die von einem Dritt­un­ter­neh­men vor der Abnah­me beschä­digt wor­den sind, ent­fällt die Ver­gü­tungs­pflicht für die­sen Auf­trag nicht bereits des­halb, weil der Auf­trag­neh­mer mög­li­cher­wei­se noch die Ver­gü­tungs­ge­fahr trug. Es muss viel­mehr im Wege der Ver­trags­aus­le­gung ermit­telt wer­den, ob der Auf­trag­ge­ber bereit war, trotz die­ses Umstan­des und unter Berück­sich­ti­gung aller sons­ti­gen dem Repa­ra­tur­auf­trag zugrun­de lie­gen­den Umstän­de, eine Ver­gü­tungs­pflicht zu begrün­den1.

Repa­ra­tur­auf­trag vor Abnah­me

Aus­gangs­punkt die­ser Ent­schei­dung war die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wonach der Auf­trag­neh­mer auf­grund einer Nach­trags­ver­ein­ba­rung in der Regel nicht die Bezah­lung einer Leis­tung ver­lan­gen kann, die er auf Grund eines Werk­ver­tra­ges schul­det und ver­gü­tet bekommt2. Dies sah der Bun­des­ge­richts­hof im vor­lie­gen­den Fall jedoch nicht:

Es gibt Fäl­le, in denen zu prü­fen ist, ob eine Ver­gü­tung für ver­ein­bar­te Werk­leis­tun­gen des­halb zu ver­sa­gen sein kann, weil der Auf­trag­neh­mer die Werk­leis­tung bereits auf­grund eines bestehen­den Ver­tra­ges schul­de­te. Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass der Auf­trag­neh­mer trotz Ver­ein­ba­rung einer Ver­gü­tung in der Regel nicht ein zwei­tes Mal auf Grund einer Nach­trags­ver­ein­ba­rung Bezah­lung ver­lan­gen kann, wenn eine bestimm­te Leis­tung bereits nach dem Ursprungs­ver­trag geschul­det und bezahlt wird2. Eine Ver­gü­tungs­pflicht ent­ste­he nur dann, wenn sich der Auf­trag­ge­ber damit ein­ver­stan­den erklärt habe, eine zusätz­li­che Ver­gü­tung ohne Rück­sicht auf die schon bestehen­de Leis­tungs­ver­pflich­tung des Auf­trag­neh­mers zu zah­len. Dem lag ein Fall zugrun­de, in dem das Beru­fungs­ge­richt in tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung rechts­feh­ler­frei erkannt hat­te, dass eine Ver­gü­tungs­pflicht des Auf­trag­ge­bers auf­grund einer Nach­trags­ver­ein­ba­rung nur dann bestehen soll­te, wenn die­se Leis­tun­gen nicht bereits auf Grund des ursprüng­li­chen Ver­tra­ges geschul­det waren3. Der Bun­des­ge­richts­hof hat auf die­ser Grund­la­ge die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ver­gü­tungs­pflicht ver­neint.

Auch unter Berück­sich­ti­gung die­ser Recht­spre­chung schul­det der Bestel­ler im hier ent­schie­de­nen Fall die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung. Das ergibt für den Bun­des­ge­richts­hof die gebo­te­ne Aus­le­gung der Ver­ein­ba­rung. Das Ver­hal­ten des Bestel­lers im Rah­men der Beauf­tra­gung im Sep­tem­ber 2006 ist für den Bun­des­ge­richts­hof dahin zu ver­ste­hen, dass er bereit war, eine zusätz­li­che Ver­gü­tung für die Beauf­tra­gung mit der Besei­ti­gung der Was­ser­schä­den unge­ach­tet des Umstan­des zu zah­len, dass der Unter­neh­mer dazu mög­li­cher­wei­se ohne­hin bereits ver­pflich­tet gewe­sen sein könn­te.

Zunächst ist zu berück­sich­ti­gen, dass die beauf­trag­ten Repa­ra­tu­ren den Scha­den am PVC-Belag betra­fen, wel­cher auf­grund der zu nas­sen Rei­ni­gung ent­stan­den ist. Damit bezog sich der Auf­trag an sich auf eine Leis­tung, die der Unter­neh­mer ohne­hin schul­de­te. Der Unter­neh­mer hat­te den PVC-Belag, soweit er auf­grund der nas­sen Rei­ni­gung Bla­sen warf, zu erneu­ern. Denn er trug noch die Leis­tungs­ge­fahr, weil eine Abnah­me noch nicht erfolgt war, § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Umstand, dass sei­ne bereits erbrach­te Leis­tung durch ein Ver­schul­den der Rei­ni­gungs­fir­ma beschä­digt wor­den war, änder­te dar­an recht­lich nichts. Ob die Ver­gü­tungs­ge­fahr eben­falls vom Werk­un­ter­neh­mer zu tra­gen war, ist nach § 7 Nr. 1 VOB/​B zu beur­tei­len. Danach hat­te der Unter­neh­mer für die aus­ge­führ­ten Tei­le der Leis­tung die Ansprü­che nach § 6 Nr. 5 VOB/​B, wenn sei­ne Leis­tung durch objek­tiv unab­wend­ba­re von ihm nicht zu ver­tre­ten­de Umstän­de unter­ge­gan­gen war. Der Bun­des­ge­richts­hof muss nicht beur­tei­len, inwie­weit die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­la­gen. Aus der Sicht der Par­tei­en hat inso­weit auch kei­ne Beur­tei­lung statt­ge­fun­den. Viel­mehr hat der Bestel­ler sich ohne Wei­te­res bereit erklärt, eine geson­der­te Ver­gü­tung für die Repa­ra­tur des zer­stör­ten Bela­ges zu über­neh­men. Er hat damit jeden­falls aus der Sicht des Unter­neh­mers eine Beur­tei­lung vor­ge­nom­men, nach der die­ser ein Anspruch nach § 6 Nr. 5 VOB/​B zustand. Jeden­falls hat­te er aber inso­weit einen Streit gar nicht erst auf­kom­men las­sen, so dass viel dafür spricht, dass er das Risi­ko einer Fehl­be­ur­tei­lung über­nom­men hat. Indem er nicht von vorn­her­ein dar­auf bestand, dass der Unter­neh­mer den Scha­den auf sei­ne Kos­ten besei­tigt, son­dern die­se mit einer ent­gelt­li­chen Scha­dens­be­sei­ti­gung beauf­trag­te, begrün­de­te er aus Sicht des Unter­neh­mers die Erwar­tung, der Bestel­ler wer­de sich wegen der durch die geson­der­te Beauf­tra­gung ent­stan­de­nen Kos­ten bei dem Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men schad­los hal­ten und inso­weit das Risi­ko über­neh­men.

Vor allem aber kommt hin­zu, dass bei der Beauf­tra­gung im Sep­tem­ber 2006 schon klar sein muss­te, dass die Bla­sen im PVC-Belag unter Umstän­den auch auf die Rest­feuch­te des Est­richs zurück­zu­füh­ren sein könn­ten, der Unter­neh­mer für die­se Bla­sen­bil­dung nicht ver­ant­wort­lich war und nicht auf­klär­bar sein wür­de, inwie­weit die Bla­sen auf die Est­rich­rest­feuch­te oder die zusätz­li­che Was­ser­be­las­tung zurück­zu­füh­ren sein wür­de. Die­se Unauf­klär­bar­keit muss­te sich jedem Betei­lig­ten auf­drän­gen, bewirk­te doch die Was­ser­be­las­tung nichts ande­res als eine zusätz­li­che Durch­feuch­tung des Bodens und Bela­ges. Auch die­ser Umstand durf­te dem Unter­neh­mer den Ein­druck ver­mit­teln, die ent­gelt­li­che Beauf­tra­gung der Besei­ti­gung der PVC­Schä­den kön­ne nicht dadurch in Fra­ge gestellt wer­den, dass er ohne­hin ver­pflich­tet sein könn­te, die Schä­den auf sei­ne Kos­ten zu besei­ti­gen. Die Beson­der­hei­ten die­ser Beauf­tra­gung lie­gen dar­in, dass für bei­de Par­tei­en klar war, dass den Was­ser­scha­den im Ergeb­nis die Rei­ni­gungs­fir­ma zu tra­gen hat, die Ver­gü­tungs­ge­fahr nicht beim Unter­neh­mer gese­hen wur­de und zudem der Auf­trag eng mit der mög­li­chen Besei­ti­gung von Schä­den ver­bun­den war, die nicht in die Ver­ant­wor­tung des Unter­neh­mers, son­dern des Bestel­lers selbst fie­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 177/​11

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 26. April 2005 X ZR 166/​04, BauR 2005, 1317 = NZBau 2005, 453
  2. BGH, Urteil vom 26.04.2005 – X ZR 166/​04, BauR 2005, 1317 = NZBau 2005, 453
  3. BGH, aaO unter 3.