Vertragserfüllungsbürgschaft – und die AGB-mäßige Absicherung von Mängelansprüchen

Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers „Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10% der vereinbarten Pauschalauftragssumme Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Auftraggeber in gleicher Höhe auszuhändigen.“ ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert werden.

Vertragserfüllungsbürgschaft – und die AGB-mäßige Absicherung von Mängelansprüchen

Eine Vertragserfüllungsbürgschaft zur Absicherung von Ansprüchen vor Abnahme des Werkes in Höhe von 10 % der Auftragssumme benachteiligt den Unternehmer nicht unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 BGB. Als unangemessen im Sinne dieser Vorschrift wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen1.

Auf dieser Grundlage ist die Vereinbarung zur Vertragserfüllungsbürgschaft nicht zu beanstanden, soweit sie die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche sichert. Die Höhe der Bürgschaft im Umfang von 10 % der Auftragssumme entspricht der bauvertraglichen Praxis und benachteiligt den Auftragnehmer nicht entgegen Treu und Glauben. Das Vertragserfüllungsrisiko verwirklicht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten2.

Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft benachteiligen den Generalunternehmer aber dann unangemessen, wenn dieser dem Auftraggeber auch für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Mängelansprüchen eine Sicherheit von 10% der Auftragssumme zu stellen hat3.

Nach den Bestimmungen des Generalunternehmervertrages sichert die Vertragserfüllungsbürgschaft „sämtliche Ansprüche“ aus dem Generalunternehmervertrag. Damit erfasst die Sicherungsvereinbarung auch die nach der Abnahme der Werkleistung des Generalunternehmers entstehenden (hier: im Generalunternehmervertrag geregelten) Mängelansprüche.

Soweit der Generalunternehmervertrag bestimmt, dass die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft Zug um Zug gegen Rückgabe der zugunsten des Generalunternehmers erteilten Zahlungsbürgschaft bauabschnittsweise erfolgt, ergibt sich daraus nicht, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche sichert. Denn die Rückgabe der Zahlungsbürgschaft, von der die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft abhängt, wird nur erfolgen, wenn und soweit eine Abrechnung durch den Generalunternehmer erfolgt und kein Abrechnungsstreit zwischen den Parteien des Generalunternehmervertrags entsteht. Damit bleibt die Vertragserfüllungsbürgschaft bestehen, bis – nach der Abnahme – die Abrechnung geklärt ist. Die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft ist dementsprechend nicht von der Fertigstellung und Abnahme des Werks abhängig. Der Auftraggeber ist deshalb befugt, die Bürgschaft auch noch – gegebenenfalls für längere Zeit – nach der Abnahme zu behalten. Es ergibt sich deshalb noch ein unter Umständen erheblicher Zeitraum, in dem Mängelansprüche entstehen können, die durch die Bürgschaft auch abgesichert sind.

Schließlich folgt nicht aus dem Generalunternehmervertrag mit der für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen notwendigen Klarheit, dass die hierin vorgesehene Vertragserfüllungsbürgschaft nur bis zur Abnahme entstandene Ansprüche sichert. Nach den Regelungen im Generalunternehmervertrag behält die Klägerin 5 % der anerkannten Bruttoschlussrechnung als Sicherheit für die Dauer des Gewährleistungszeitraums ein. Diese Regelung findet nach den vertraglichen Regelungen auf Teilschlussrechnungen für fertiggestellte Bauabschnitte entsprechende Anwendung. Daraus könnte geschlossen werden, § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag betreffe auch für Teilschlussrechnungen Mängelansprüche und § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag ausschließlich Ansprüche, die bis zur Abnahme entstanden sind. Ausgehend vom Wortlaut des Generalunternehmervertrages ist aber ebenso die Auslegung möglich, dass die „Vertragserfüllungsbürgschaft“ auch Ansprüche erfasst, die nach der Abnahme entstehen. In diesem Fall würden sowohl die Vertragserfüllungsbürgschaft als auch die Gewährleistungsbürgschaft Ansprüche nach § 634 BGB sichern. Dieser Zweifel in der Auslegung geht nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Auftragsgebers als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung. Der Inhaltskontrolle ist deshalb die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, da diese eher zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann4. Es verbleibt deshalb bei der aus dem Wortlaut des Generalunternehmervertrags entwickelten Auslegung, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Mängelansprüche sichert.

Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftragssumme zu leisten hat. Eine Sicherheit von 10 % für die Gewährleistung übersteigt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Vertragsinteressen das angemessene Maß. Der Praxis in der privaten Bauwirtschaft entspricht es, eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftragssumme zu vereinbaren. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase5.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. März 2014 – VII ZR 248/13

  1. siehe nur BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229[]
  2. BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/10, aaO, Rn.19[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 26 ff. = NZBau 2011, 410[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2013 – VII ZR 249/12, BGHZ 198, 23 Rn.19[]
  5. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410[]