Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft – und die AGB-mäßi­ge Absi­che­rung von Män­gel­an­sprü­chen

Die in einem Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag ent­hal­te­ne Klau­sel des Auf­trag­ge­bers "Inner­halb von 14 Tagen nach Abruf der ein­zel­nen Teil­bau­ab­schnit­te hat der Auf­trag­neh­mer dem Auf­trag­ge­ber zur Siche­rung sämt­li­cher Ansprü­che aus die­sem Ver­trag bau­ab­schnitts­wei­se Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaf­ten über 10% der ver­ein­bar­ten Pau­schal­auf­trags­sum­me Zug um Zug gegen Stel­lung einer Zah­lungs­bürg­schaft durch den Auf­trag­ge­ber in glei­cher Höhe aus­zu­hän­di­gen." ist unwirk­sam, wenn auch Män­gel­an­sprü­che gesi­chert wer­den.

Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft – und die AGB-mäßi­ge Absi­che­rung von Män­gel­an­sprü­chen

Eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft zur Absi­che­rung von Ansprü­chen vor Abnah­me des Wer­kes in Höhe von 10 % der Auf­trags­sum­me benach­tei­ligt den Unter­neh­mer nicht unan­ge­mes­sen gemäß § 307 Abs. 1 BGB. Als unan­ge­mes­sen im Sin­ne die­ser Vor­schrift wird nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine Klau­sel ange­se­hen, in der der Ver­wen­der miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten des Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne die Inter­es­sen des Ver­trags­part­ners hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen 1.

Auf die­ser Grund­la­ge ist die Ver­ein­ba­rung zur Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft nicht zu bean­stan­den, soweit sie die bis zur Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­che sichert. Die Höhe der Bürg­schaft im Umfang von 10 % der Auf­trags­sum­me ent­spricht der bau­ver­trag­li­chen Pra­xis und benach­tei­ligt den Auf­trag­neh­mer nicht ent­ge­gen Treu und Glau­ben. Das Ver­trags­er­fül­lungs­ri­si­ko ver­wirk­licht sich ins­be­son­de­re, wenn der Auf­trag­neh­mer vor der Fer­tig­stel­lung sei­ner Werk­leis­tung insol­vent wird und der Auf­trag­ge­ber des­halb einen Drit­ten mit der Voll­endung des Bau­vor­ha­bens beauf­tra­gen muss. Der sich dar­aus erge­ben­de finan­zi­el­le Mehr­auf­wand wird viel­fach 10 % der Auf­trags­sum­me errei­chen oder sogar über­schrei­ten 2.

Die Rege­lun­gen zur Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft benach­tei­li­gen den Gene­ral­un­ter­neh­mer aber dann unan­ge­mes­sen, wenn die­ser dem Auf­trag­ge­ber auch für einen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus wegen Män­gel­an­sprü­chen eine Sicher­heit von 10% der Auf­trags­sum­me zu stel­len hat 3.

Nach den Bestim­mun­gen des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges sichert die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft "sämt­li­che Ansprü­che" aus dem Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag. Damit erfasst die Siche­rungs­ver­ein­ba­rung auch die nach der Abnah­me der Werk­leis­tung des Gene­ral­un­ter­neh­mers ent­ste­hen­den (hier: im Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag gere­gel­ten) Män­gel­an­sprü­che.

Soweit der Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag bestimmt, dass die Rück­ga­be der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft Zug um Zug gegen Rück­ga­be der zuguns­ten des Gene­ral­un­ter­neh­mers erteil­ten Zah­lungs­bürg­schaft bau­ab­schnitts­wei­se erfolgt, ergibt sich dar­aus nicht, dass die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft nur die bis zur Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­che sichert. Denn die Rück­ga­be der Zah­lungs­bürg­schaft, von der die Rück­ga­be der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft abhängt, wird nur erfol­gen, wenn und soweit eine Abrech­nung durch den Gene­ral­un­ter­neh­mer erfolgt und kein Abrech­nungs­streit zwi­schen den Par­tei­en des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trags ent­steht. Damit bleibt die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft bestehen, bis – nach der Abnah­me – die Abrech­nung geklärt ist. Die Rück­ga­be der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft ist dem­entspre­chend nicht von der Fer­tig­stel­lung und Abnah­me des Werks abhän­gig. Der Auf­trag­ge­ber ist des­halb befugt, die Bürg­schaft auch noch – gege­be­nen­falls für län­ge­re Zeit – nach der Abnah­me zu behal­ten. Es ergibt sich des­halb noch ein unter Umstän­den erheb­li­cher Zeit­raum, in dem Män­gel­an­sprü­che ent­ste­hen kön­nen, die durch die Bürg­schaft auch abge­si­chert sind.

Schließ­lich folgt nicht aus dem Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag mit der für die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen not­wen­di­gen Klar­heit, dass die hier­in vor­ge­se­he­ne Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft nur bis zur Abnah­me ent­stan­de­ne Ansprü­che sichert. Nach den Rege­lun­gen im Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag behält die Klä­ge­rin 5 % der aner­kann­ten Brut­to­schluss­rech­nung als Sicher­heit für die Dau­er des Gewähr­leis­tungs­zeit­raums ein. Die­se Rege­lung fin­det nach den ver­trag­li­chen Rege­lun­gen auf Teil­schluss­rech­nun­gen für fer­tig­ge­stell­te Bau­ab­schnit­te ent­spre­chen­de Anwen­dung. Dar­aus könn­te geschlos­sen wer­den, § 12 Abs. 3 Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag betref­fe auch für Teil­schluss­rech­nun­gen Män­gel­an­sprü­che und § 12 Abs. 1 Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag aus­schließ­lich Ansprü­che, die bis zur Abnah­me ent­stan­den sind. Aus­ge­hend vom Wort­laut des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges ist aber eben­so die Aus­le­gung mög­lich, dass die "Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft" auch Ansprü­che erfasst, die nach der Abnah­me ent­ste­hen. In die­sem Fall wür­den sowohl die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft als auch die Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft Ansprü­che nach § 634 BGB sichern. Die­ser Zwei­fel in der Aus­le­gung geht nach § 305c Abs. 2 BGB zu Las­ten des Auf­trags­ge­bers als Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung. Der Inhalts­kon­trol­le ist des­halb die kun­den­feind­lichs­te Aus­le­gung zugrun­de zu legen, da die­se eher zur Unwirk­sam­keit der Klau­sel füh­ren kann 4. Es ver­bleibt des­halb bei der aus dem Wort­laut des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trags ent­wi­ckel­ten Aus­le­gung, dass die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft auch Män­gel­an­sprü­che sichert.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, liegt eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers vor, wenn die vom Auf­trag­ge­ber gestell­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen dazu füh­ren, dass der Auf­trag­neh­mer für einen jeden­falls erheb­li­chen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus wegen Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen eine Sicher­heit von 10 % der Auf­trags­sum­me zu leis­ten hat. Eine Sicher­heit von 10 % für die Gewähr­leis­tung über­steigt unter Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen Ver­trags­in­ter­es­sen das ange­mes­se­ne Maß. Der Pra­xis in der pri­va­ten Bau­wirt­schaft ent­spricht es, eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft von höchs­tens 5 % der Auf­trags­sum­me zu ver­ein­ba­ren. Damit wird dem Umstand Rech­nung getra­gen, dass das Siche­rungs­in­ter­es­se des Auf­trag­ge­bers nach der Abnah­me deut­lich gerin­ger ist als in der Ver­trags­er­fül­lungs­pha­se 5.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. März 2014 – VII ZR 248/​13

  1. sie­he nur BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/​10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229[]
  2. BGH, Urteil vom 09.12 2010 – VII ZR 7/​10, aaO, Rn.19[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, BauR 2011, 1324 Rn. 26 ff. = NZBau 2011, 410[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2013 – VII ZR 249/​12, BGHZ 198, 23 Rn.19[]
  5. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/​10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410[]